摘要：不同于德國刑法第23條第3款,日本刑法并未將不能犯作為未遂犯的子項(xiàng)加以對(duì)待,而是從根本上排除了不能犯的可罰性,并認(rèn)為在不能犯的情形下并不存在實(shí)行行為的著手。于是,在不能犯論這一領(lǐng)域,日本刑法理論所面臨的問題主要在于:在同樣不存在實(shí)害結(jié)果的情況下,以何種基準(zhǔn)和方法區(qū)分未遂犯與不能犯。與日本相同的是,我國刑法也否定了不能犯的可罰性以及不能犯這一情形下的實(shí)行行為的著手。據(jù)此,在刑法條文沒有規(guī)定必須著眼于行為人的主觀認(rèn)知來區(qū)分未遂犯與不能犯時(shí),有必要從客觀的層面對(duì)不能犯論加以探討,這正是不能犯論的日本路徑于我國的借鑒意義之所在。