時(shí)間：2022-07-22 10:41:02
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確保程序公正是我國(guó)司法界近幾年在深化改革的過(guò)程中研究最多、感受最深的一個(gè)話題。在司法工作中落實(shí)程序公正的理念和法律規(guī)定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當(dāng)法律程序。曾擔(dān)任英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說(shuō)的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說(shuō)的正當(dāng)程序也和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說(shuō)的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認(rèn)，即”未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！昂?jiǎn)單歸納一下，正當(dāng)法律程序作為憲法的一項(xiàng)基本原則，啟始于英國(guó)的自由大，完善于美國(guó)憲法第五條和第十四條修正案。二戰(zhàn)之后，世界許多國(guó)家憲法都規(guī)定和體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則。我國(guó)現(xiàn)行憲法中是否存在一個(gè)正當(dāng)法律程序原則，以及如何理解這個(gè)原則所涵蓋的內(nèi)容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統(tǒng)全面地表達(dá)正當(dāng)法律程序的立法條款，但這并不能否認(rèn)存在正當(dāng)法律程序原則，而且是我國(guó)憲法先進(jìn)性和人民性的表現(xiàn)。
一、法律面前人人平等是憲法中正當(dāng)法律程序原則的總概括
我國(guó)《憲法》第三十三條規(guī)定中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，法律確認(rèn)和保護(hù)公民在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)；《憲法》第五條從相對(duì)應(yīng)面規(guī)定任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。“法律面前人人平等”是資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期正式提出的，1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》正式確認(rèn)了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產(chǎn)生了正當(dāng)法律程序的概念和原則。我國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義性質(zhì)的法治國(guó)家，憲法中規(guī)定的平等原則具有更加真實(shí)、科學(xué)的內(nèi)容：首先，我國(guó)的法律是廣大人民意志的真實(shí)體現(xiàn)，立法是最廣大人民根本利益的重要體現(xiàn)，在憲法和部門法產(chǎn)生的過(guò)程中有嚴(yán)格的程序保障，人民有充分討論和發(fā)表意見的渠道和機(jī)會(huì)；其次，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系，從實(shí)體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實(shí)現(xiàn)提供了保障，尤其嚴(yán)格而系統(tǒng)的程序保障立法為正當(dāng)法律程序原則的實(shí)現(xiàn)提供了司法平臺(tái)；最后，依法治國(guó)原則的確定為我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。
二、憲法中的公民權(quán)利保護(hù)條款是正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容
我國(guó)《憲法》第三十七條規(guī)定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體?！稇椃ā返谌藯l規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！稇椃ā返谌艞l規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)原則，與世界各國(guó)史上所創(chuàng)立的正當(dāng)法律程序原則是一致的，這也是我國(guó)憲法中體現(xiàn)著正當(dāng)法律程序原則的重要內(nèi)容。美國(guó)憲法中關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定，其最初的含義也僅指的是一個(gè)程序性原則，即在公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)被剝奪之前必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機(jī)關(guān)法案的實(shí)體內(nèi)容。但在這一原則的發(fā)展完善過(guò)程中逐步形成了程序性正當(dāng)法律程序和實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序這樣兩個(gè)概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當(dāng)法律程序是指“任何其權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利”，也就是說(shuō)，合理的告知、獲得庭審的機(jī)會(huì)、提出主張、進(jìn)行抗辯等是程序性正當(dāng)法律程序的基本要素。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序是指“要求國(guó)會(huì)所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國(guó)會(huì)所制定的法律剝奪了個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院將宣告這個(gè)法律無(wú)效?！蔽覀冋J(rèn)為，前者是程序法的范疇，是正當(dāng)法律程序原則中低層次的內(nèi)容，是這一憲法原則發(fā)展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實(shí)體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權(quán)”的行使有程序性規(guī)定，但不影響它成為正當(dāng)法律程序原則中高層次的內(nèi)容，是這一憲法原則不斷發(fā)展后的產(chǎn)物。這兩個(gè)方面完整地組合準(zhǔn)確地體現(xiàn)了西方國(guó)家憲法中正當(dāng)法律程序原則的全部?jī)?nèi)容。對(duì)我國(guó)憲法的立法條款進(jìn)行比較分析，實(shí)體性正當(dāng)法律程序的條款主要體現(xiàn)在憲法中，而程序性正當(dāng)法律程序的法律條款主要體現(xiàn)在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規(guī)中。
三、我國(guó)三大訴訟立法及配套法規(guī)是正當(dāng)法律程序原則的重要組成部分
我國(guó)現(xiàn)行的民事、刑事、行政訴訟法是在現(xiàn)行憲法的總原則下產(chǎn)生的部門法，其法律體系和法律條款的內(nèi)在聯(lián)系都是很完整和協(xié)調(diào)的；而行政處罰法、行政復(fù)議法、國(guó)家賠償法等配套法律法規(guī)更是部門法助有機(jī)構(gòu)成部分。特別是我國(guó)常駐聯(lián)合國(guó)代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯(lián)合國(guó)總部代表中國(guó)政府簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，更加表明我國(guó)把建立一套完備的正當(dāng)法律程序作為建設(shè)的明確立場(chǎng)。在憲法學(xué)理論的研究中把憲法的正當(dāng)法律程序原則的構(gòu)成要件概括為以下幾點(diǎn)：一是程序的合法性，具體包括程序設(shè)定的法定性和程序運(yùn)行的適法性，前者是指設(shè)計(jì)的程序必須通過(guò)法律規(guī)則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當(dāng)事人）必須嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會(huì)有程序的正當(dāng)；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來(lái)解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國(guó)的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現(xiàn)；五是結(jié)果的合理性，它是正當(dāng)法律程序的邏輯性結(jié)論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴(yán)格遵守，結(jié)果必定是合理的，因?yàn)榇蠹彝饬顺绦?，也就已?jīng)接受了最后結(jié)果；從司法實(shí)踐中看，只要程序嚴(yán)格，證據(jù)展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權(quán)利并遵守程序義務(wù)，裁判結(jié)果就應(yīng)是公正而合理的。以這五點(diǎn)“要件”作為“對(duì)照點(diǎn)”審視我國(guó)現(xiàn)行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執(zhí)法和司法的公開性、當(dāng)事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級(jí)的規(guī)定和司法終局的效力等，都以不同的側(cè)面體現(xiàn)了正當(dāng)司法程序這一憲法原則。
四、司法獨(dú)立的憲法原則是正當(dāng)法律程序得以實(shí)施的保障
我國(guó)《憲法》第一百二十六條規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人
「關(guān)鍵詞公司、董事、經(jīng)營(yíng)判斷、經(jīng)營(yíng)判斷原則
一、問題的提出
公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營(yíng)利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過(guò)其內(nèi)部設(shè)立的各個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。我國(guó)公司法規(guī)定，股東大會(huì)（股東會(huì)）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對(duì)公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)（股東會(huì)）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會(huì)決定；監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營(yíng)者即董事會(huì)應(yīng)該對(duì)因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對(duì)所有因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬(wàn)變，錯(cuò)綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對(duì)公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個(gè)人利益，而過(guò)失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營(yíng)決策是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，并且沒有一個(gè)絕對(duì)正確標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營(yíng)決策是否恰當(dāng)往往會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來(lái)代替董事在經(jīng)營(yíng)上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識(shí)的專業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對(duì)商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時(shí)會(huì)得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)之間的矛盾，使得既對(duì)不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對(duì)董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國(guó)的法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營(yíng)判斷原則
二、經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義
經(jīng)營(yíng)判斷原則是在美國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營(yíng)判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營(yíng)判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵(lì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵(lì)獲取更大的利益；（2）避免司法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵(lì)董事積極履行職責(zé)。[1]
美國(guó)著名的《布萊克法律詞典》對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的表述是：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，善意且誠(chéng)實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，使他們能夠?qū)τ谠谄錂?quán)限范圍內(nèi)以善意且適當(dāng)?shù)淖⒁舛鵀榈臒o(wú)利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責(zé)任。”
在理論上，經(jīng)營(yíng)判斷原則可以分解成兩個(gè)方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。
1.經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義
經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認(rèn)定公司董事是否應(yīng)對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)決策失誤承擔(dān)責(zé)任時(shí)，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營(yíng)決策是否是善意、適當(dāng)，并將尊重公司董事在適當(dāng)過(guò)程中所作的經(jīng)營(yíng)判斷，不以事后的客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營(yíng)判斷最終證明是不合理或者錯(cuò)誤的時(shí)，只要獨(dú)立的公司董事在法律和章程授權(quán)的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應(yīng)該受到非難，不應(yīng)因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。
2.經(jīng)營(yíng)判斷原則的程序法意義
經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。其在性質(zhì)上是對(duì)主觀證明責(zé)任的一系列轉(zhuǎn)化。在具體的訴訟中，對(duì)于董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)提訟的原告將承擔(dān)提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營(yíng)判斷是非善意與合理的的作出的責(zé)任。如果原告無(wú)法提出相應(yīng)的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營(yíng)判斷將會(huì)被認(rèn)為是合理且善意作出的。
美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定。”[2]
經(jīng)營(yíng)判斷原則適用于對(duì)公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對(duì)公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應(yīng)的信息的基礎(chǔ)上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當(dāng)時(shí)是最有利于公司利益的。只要原告無(wú)法證明公司董事的經(jīng)營(yíng)決策存在惡意或者過(guò)失，那么董事就不應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)任何法律責(zé)任。經(jīng)營(yíng)判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復(fù)雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對(duì)涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識(shí)的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]
三、經(jīng)營(yíng)判斷原則的依據(jù)
經(jīng)營(yíng)判斷原則是對(duì)董事的一種保護(hù)，使董事得以避免在經(jīng)營(yíng)決策時(shí)因?yàn)殡y以避免的失誤而對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任。其依據(jù)筆者認(rèn)為有以下幾項(xiàng)。
1.法律規(guī)定，董事對(duì)于公司負(fù)有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對(duì)因違反義務(wù)而給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是經(jīng)營(yíng)判斷原則法律上的依據(jù)。
忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)積最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標(biāo)準(zhǔn)，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，董事仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先維護(hù)公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，必須以一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的人在相似情形在應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉于技能來(lái)履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意來(lái)處理公司的事務(wù)。
董事作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者。
為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營(yíng)管理行為，現(xiàn)代各國(guó)公司法一般都規(guī)定了董事對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。
我國(guó)公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！边@是我國(guó)公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。對(duì)于善管義務(wù)，我國(guó)公司法上雖然沒有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負(fù)有善管義務(wù)的[3]（P237）。
在美國(guó)法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務(wù)時(shí)必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應(yīng)當(dāng)善管公司事務(wù)。
基于董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；相反，如果在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時(shí)，董事就不應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
2.經(jīng)營(yíng)判斷失誤在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是無(wú)法避免的，是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必要成本。
商業(yè)環(huán)境是復(fù)雜多變，難以透徹認(rèn)識(shí)的，它充滿著不確定性。在這樣一個(gè)環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營(yíng)者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營(yíng)決策。在這種情況下，董事不可能對(duì)所有影響公司決策的事項(xiàng)都有著清楚正確的認(rèn)識(shí)，公司董事只能在一個(gè)相對(duì)清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，所以經(jīng)營(yíng)判斷的失誤對(duì)董事來(lái)說(shuō)是在所難免的。
在經(jīng)營(yíng)判斷的失誤是無(wú)法避免的情況下，再要求董事對(duì)一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，無(wú)疑是極不公平的。不分情況的要求董事對(duì)因自己的行為而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，只會(huì)打擊董事經(jīng)營(yíng)管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營(yíng)，延誤商業(yè)機(jī)會(huì)，抑制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而損害社會(huì)的整體利益。[4]
3.在日后的訴訟中，由法官認(rèn)定當(dāng)時(shí)公司經(jīng)營(yíng)判斷正確與否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時(shí)，當(dāng)時(shí)的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當(dāng)時(shí)的決策是否恰當(dāng)時(shí)也很少會(huì)存在時(shí)間的急迫性，在這樣一種情況下來(lái)認(rèn)定當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)判斷是否恰當(dāng)，從而決定董事責(zé)任的有無(wú)，顯然是不公平的。
其次，商業(yè)上的經(jīng)營(yíng)判斷是具有很強(qiáng)的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識(shí)，缺乏進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的能力與技術(shù)。相對(duì)于董事來(lái)說(shuō)，法官在商業(yè)上無(wú)疑是一個(gè)外行，而由一個(gè)外行來(lái)認(rèn)定一個(gè)專業(yè)人士的行為是否恰當(dāng)顯然不合適。
再次，將公司經(jīng)營(yíng)判斷的事項(xiàng)交由法院審查，實(shí)際上是認(rèn)為法官的經(jīng)營(yíng)判斷能力強(qiáng)于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會(huì)，由法院決定公司經(jīng)營(yíng)的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。
四、經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件
經(jīng)營(yíng)判斷原則是由美國(guó)法院通過(guò)一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來(lái)的。法官在各個(gè)具體案件中提出經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件。雖然美國(guó)實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的要求，但法官在審判案件時(shí)還是享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)的，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個(gè)案件中所提出的經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點(diǎn)也存在不一致之處。
美國(guó)法學(xué)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過(guò)對(duì)相關(guān)法院判決的分析整理，認(rèn)為：“（經(jīng)營(yíng)判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對(duì)公司最有利的經(jīng)營(yíng)判斷所提供的一個(gè)安全港。”其同時(shí)規(guī)定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷沒有厲害關(guān)系；（2）已合理的相信其已獲得在當(dāng)時(shí)條件下所能掌握的相關(guān)信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營(yíng)判斷是最有利于公司的?！?/p>
在我國(guó)學(xué)者目前對(duì)該原則適用條件的研究中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院劉俊海先生認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用應(yīng)具備以下五項(xiàng)條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；（4）董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存有重大過(guò)失。[4]（P436）
對(duì)于經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件，筆者認(rèn)為從主客觀等方面分析，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
1.適用的主體要件：不應(yīng)局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的公司決策者
經(jīng)營(yíng)判斷原則最初的目的在于保護(hù)公司的董事，使其免于因經(jīng)營(yíng)判斷而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者的地位，他們也承擔(dān)著公司一定的經(jīng)營(yíng)判斷職責(zé)。從保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)者的立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義在于使公司對(duì)其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的判斷能靈活適應(yīng)于復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當(dāng)?shù)氖潞髮彶?，所以在公司的?jīng)營(yíng)判斷是公司中有權(quán)利的人作出的情況下，不管該權(quán)利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體也應(yīng)包括有權(quán)對(duì)公司事項(xiàng)進(jìn)行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2.適用的客觀要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)判斷行為，且在行為時(shí)須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
（1）董事的經(jīng)營(yíng)判斷行為。
經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)因合理、善意的經(jīng)營(yíng)決策而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。，以調(diào)和其權(quán)利與責(zé)任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營(yíng)判斷行為時(shí)，才有適用的可能
美國(guó)紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營(yíng)判斷權(quán)的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會(huì)干涉的。”這清楚的表明經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營(yíng)判斷行為作為前提條件。[5]
而所謂公司經(jīng)營(yíng)判斷行為，應(yīng)當(dāng)是指為開展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應(yīng)包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購(gòu)買原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。
（2）董事在行為時(shí)不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
經(jīng)營(yíng)判斷原則產(chǎn)生的一個(gè)重要前提是認(rèn)為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應(yīng)當(dāng)選擇回避，即不參與經(jīng)營(yíng)判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，此時(shí)經(jīng)營(yíng)判斷原則存在的前提條件就不復(fù)存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷而無(wú)需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無(wú)法適用該原則。
在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)從董事是否與該經(jīng)營(yíng)決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時(shí)是否具有獨(dú)立性兩方面來(lái)認(rèn)定。即一方面公司董事必須不屬于交易當(dāng)事人的一方，沒有為謀求個(gè)人利益而從中獲得任何不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營(yíng)判斷，應(yīng)當(dāng)以自己所掌握的資料為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為目標(biāo)，根據(jù)自己的智識(shí)，自主的作出判斷，而不應(yīng)考慮其他的各種無(wú)關(guān)因素。
3.適用的主觀要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)須為善意并且沒有過(guò)失。
（1）董事須為善意
公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠(chéng)實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。
因?yàn)樯埔馐且环N主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認(rèn)為在認(rèn)定董事是否是善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無(wú)違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過(guò)引進(jìn)善意第三人這一中介，對(duì)董事的行為與善意第三人在相同條件下會(huì)作出的行為進(jìn)行比較，來(lái)間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個(gè)善意的第三人不應(yīng)該作出的違法或非理性的行為時(shí)，可以認(rèn)定董事是非善意的。
（2）董事須是沒有過(guò)失的
所謂董事沒有過(guò)失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)盡了合理的注意，勤勉、負(fù)責(zé)的收集到了對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)判斷有相當(dāng)影響的信息，并對(duì)這些信息在經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)給予了適當(dāng)?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對(duì)待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷才應(yīng)該被認(rèn)為是沒有過(guò)失的。
（3）董事經(jīng)營(yíng)判斷中存在惡意與過(guò)失的表現(xiàn)
在認(rèn)定董事是否存在過(guò)失時(shí)，，應(yīng)當(dāng)從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動(dòng)，在決策過(guò)程中是否經(jīng)過(guò)了充分的論證，是否向相關(guān)方面專家進(jìn)行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權(quán)的行為等問題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時(shí)所需的信息、知識(shí)掌握得不充分，決策的作出過(guò)于倉(cāng)促或者濫用表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)董事是存在惡意或者過(guò)失的。
①董事進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)未進(jìn)行充分的信息收集
信息是進(jìn)行各種決策的基礎(chǔ)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎(chǔ)的，那么董事的行為無(wú)異于賭博，這將對(duì)公司利益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)。董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，以維護(hù)公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時(shí)，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時(shí)，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過(guò)失地責(zé)難。
至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認(rèn)為至少應(yīng)符合下列兩項(xiàng)要求中的一項(xiàng)：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價(jià)，另一是相對(duì)于所要決策的事項(xiàng)，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對(duì)需決策事項(xiàng)影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時(shí)，可以認(rèn)定董事進(jìn)行了充分的信息收集。
②董事的經(jīng)營(yíng)決策未進(jìn)行充分論證
商業(yè)經(jīng)營(yíng)處處充滿風(fēng)險(xiǎn)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎(chǔ)上集思廣益，對(duì)各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，任何武斷、草率的決策，都是對(duì)公司利益極大的威脅，都是其決策人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。
董事的經(jīng)營(yíng)決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應(yīng)的調(diào)查、可行性分析報(bào)告，是否經(jīng)過(guò)董事會(huì)充分的討論，決策的做出是否遵循了相應(yīng)程序等方面予以認(rèn)定。，
③董事存在濫用決策權(quán)的行為
董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)享有決策權(quán)。這種決策權(quán)是一種自由裁量權(quán)。所謂濫用決策權(quán)，是指不合理或者不合法的行使決策權(quán)。
董事對(duì)公司負(fù)有善管的義務(wù)，對(duì)公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營(yíng)判斷從一個(gè)善良管理人的角度看來(lái)是不合理、缺乏理性的時(shí)候，或者其經(jīng)營(yíng)判斷是違反法律時(shí)，就可以認(rèn)定董事是濫用決策權(quán)，在這時(shí)，已不存在對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)進(jìn)行保護(hù)的合理性，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)因此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。
法院在審查董事是否存在濫用決策權(quán)時(shí)，是站在一個(gè)善良管理人的角度來(lái)認(rèn)定的，這時(shí)法院實(shí)際上對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營(yíng)判斷原則是為了保護(hù)董事合法、理性的經(jīng)營(yíng)判斷行為，為避免董事濫用決策權(quán)，規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)允許法院對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行適度的是指審查。
4.有關(guān)證明責(zé)任的問題
證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩方面內(nèi)容。主觀證明責(zé)任也稱為提供證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任，是指哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^證明責(zé)任證明風(fēng)險(xiǎn)、判定的風(fēng)險(xiǎn)，是指如果當(dāng)訴訟中的一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)，即在法官自己對(duì)該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的問題。[6]
如前所述，經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法上被認(rèn)為是一種程序上的推定，即具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的?；诒Ｗo(hù)公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用中，美國(guó)司法界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應(yīng)當(dāng)就其經(jīng)營(yíng)判斷的失誤向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
美國(guó)法律協(xié)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對(duì)董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任?！?/p>
美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)這一推定。”
五、結(jié)束語(yǔ)：對(duì)構(gòu)建我國(guó)經(jīng)營(yíng)判斷原則的建議
經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)公司董事的利益，使董事避免承擔(dān)因正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)使公司利益受損的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一原則從另一個(gè)角度看，也是對(duì)公司利益的一種保護(hù)。在公司董事因自己的經(jīng)營(yíng)判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，那么董事就要對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
在我國(guó)目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應(yīng)對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的糾紛時(shí)常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵(lì)董事大膽經(jīng)營(yíng)，避免董事對(duì)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，又能阻止董事利用職權(quán)惡意的損害公司利益，是一個(gè)相當(dāng)棘手得問題。經(jīng)營(yíng)判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。
筆者認(rèn)為要在我國(guó)司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營(yíng)判斷原則，一個(gè)重要的前提條件就是在我國(guó)公司法中明確公司的董事等管理人員對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行的公司法中沒有董事善管義務(wù)的明確規(guī)定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規(guī)定中可以推出董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭(zhēng)議。為使經(jīng)營(yíng)判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭(zhēng)議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。
對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，筆者認(rèn)為因目前對(duì)其的整理、歸納還相當(dāng)瑣碎，大多是對(duì)具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結(jié)歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時(shí)再將其適用要件規(guī)定于公司法中。
注釋：
[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營(yíng)判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺(tái)灣2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]錢衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟(jì)方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁(yè)。
[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁(yè)。
【摘要】仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對(duì)保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。
仲裁作為司法外的一種替代性解決爭(zhēng)議方式，在人類活動(dòng)中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢(shì)，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國(guó)法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國(guó)仲裁法以及有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際公約一般又都規(guī)定了法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度對(duì)仲裁制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對(duì)于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。
一、仲裁司法審查的必要性
仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。
有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國(guó)家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說(shuō)、契約論說(shuō)、混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）和自治說(shuō)等幾種學(xué)說(shuō)，其中，混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來(lái)源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭(zhēng)議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國(guó)法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國(guó)的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！惫P者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動(dòng)來(lái)源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來(lái)源于國(guó)家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢(shì)，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對(duì)仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對(duì)仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對(duì)仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。
二、仲裁裁決作出后的司法審查
仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對(duì)仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對(duì)仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對(duì)商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個(gè)方面。從仲裁開始時(shí)、過(guò)程中到仲裁裁決作出后這三個(gè)步驟上展開全程審查?！倍M義的司法審查僅專指法院對(duì)仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進(jìn)行論述。
仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個(gè)制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對(duì)仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對(duì)仲裁的監(jiān)督與控制。例如對(duì)仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對(duì)仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對(duì)仲裁的監(jiān)督。
我國(guó)法律對(duì)仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國(guó)《仲裁法》將仲裁裁決分為國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國(guó)內(nèi)裁決和涉外裁決進(jìn)行論述。
1、撤銷仲裁制度
就國(guó)內(nèi)仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：
（1）沒有仲裁協(xié)議的；
（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無(wú)權(quán)仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；
（5）對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；
（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”
就涉外仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定。《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定：“對(duì)中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
（2）被申請(qǐng)人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；
（4）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的?！?/p>
對(duì)比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對(duì)于國(guó)內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進(jìn)行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個(gè)理由，而對(duì)于涉外仲裁裁決來(lái)說(shuō)，就不包含事實(shí)和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說(shuō)對(duì)涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國(guó)際立法趨勢(shì)的。
另外，我國(guó)《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！奔磳?duì)國(guó)內(nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無(wú)這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！钡@并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因?yàn)?，《仲裁法》?0條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決?？梢哉f(shuō)造成這一法律沖突問題的原因，是由我國(guó)立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。
2、不予執(zhí)行仲裁制度
就國(guó)內(nèi)仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
（2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；
（5）適用法律確有錯(cuò)誤的；
（6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的。”
就涉外仲裁裁決而言，我國(guó)仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。
對(duì)比國(guó)內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯(cuò)誤等實(shí)體性錯(cuò)誤方面對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實(shí)體性錯(cuò)誤進(jìn)行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對(duì)仲裁的上訴審。對(duì)仲裁案件進(jìn)行實(shí)體性的審查，這是對(duì)仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國(guó)際仲裁立法的趨勢(shì)。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時(shí)候僅審查仲裁裁決的程序性錯(cuò)誤，而執(zhí)行程序時(shí)卻可以審查實(shí)體性錯(cuò)誤和程序性錯(cuò)誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國(guó)內(nèi)仲裁裁決是由中級(jí)人民法院管轄，而執(zhí)行國(guó)內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)中級(jí)人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對(duì)仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會(huì)使得當(dāng)事人無(wú)所適從，也使得國(guó)內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國(guó)內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場(chǎng)訴訟，其訴累甚至超過(guò)了選擇訴訟解決爭(zhēng)議方式的兩審終審制。
綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)《仲裁法》有必要進(jìn)一步完善，應(yīng)改變國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國(guó)內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時(shí)進(jìn)行實(shí)體性審查的規(guī)定。
三、適度審查原則
依前所述我們可以看出，法院對(duì)仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進(jìn)行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。
堅(jiān)持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)化法律意識(shí)，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強(qiáng)化仲裁民間意識(shí)，積極推進(jìn)仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實(shí)踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請(qǐng)的范圍進(jìn)行審查，同時(shí)慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時(shí)，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。
仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭(zhēng)議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對(duì)仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過(guò)度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價(jià)值目標(biāo)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]汪祖興.論法院對(duì)仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來(lái)方便、快捷的同時(shí),也帶來(lái)了潛在的不公平的可能性。現(xiàn)代司法實(shí)踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的主要方式。對(duì)格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則,通過(guò)判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來(lái)進(jìn)行。
在法治社會(huì)中,司法對(duì)于維護(hù)法律正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正有著舉足輕重的作用。正如我國(guó)民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價(jià)值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟(jì)弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過(guò)司法對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正,即系一典型新課題。本文擬從誠(chéng)實(shí)信用原則的視角對(duì)這一問題作初步的探討。
一、誠(chéng)實(shí)信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠(chéng)實(shí)信用原則是在合同法中孕育成長(zhǎng)起來(lái)的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。誠(chéng)信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠(chéng)實(shí)信用作為法律規(guī)范確立下來(lái),但當(dāng)時(shí)誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡?guó)民法》明確將誠(chéng)實(shí)信用作為一項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下來(lái),并將其由合同領(lǐng)域擴(kuò)大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠(chéng)實(shí)信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動(dòng)領(lǐng)域,成為民法的一項(xiàng)基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠(chéng)實(shí)信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識(shí):第一說(shuō),以誠(chéng)實(shí)信用原則之本質(zhì)為社會(huì)理想;第二說(shuō),認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則本質(zhì)上為市場(chǎng)交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說(shuō),認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說(shuō)均未免過(guò)于抽象,適用困難。第三說(shuō)較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們?cè)诜苫顒?dòng)中講究信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時(shí)無(wú)效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠(chéng)信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實(shí)則以誠(chéng)信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足?！本C合上述幾種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為,對(duì)格式條款的司法規(guī)制,除了法律強(qiáng)行規(guī)定之外,還有誠(chéng)實(shí)信用原則。關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定的格式條款無(wú)效,這一點(diǎn)已得到了廣泛的認(rèn)同、無(wú)甚爭(zhēng)議。在當(dāng)前中國(guó),格式條款違反強(qiáng)行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強(qiáng)行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則這個(gè)彈性法律原則來(lái)實(shí)現(xiàn)。為什么是這個(gè)原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個(gè)原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個(gè)原則包括了一切民事活動(dòng),特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠(chéng)實(shí)信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠(chéng)實(shí)信用原則完全可以作為司法活動(dòng)中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營(yíng)者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因?yàn)橛梢环教岢龅母袷綏l款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說(shuō)格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對(duì)人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個(gè)別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對(duì)方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達(dá)成了合意,也就是在此過(guò)程中雙方是否遵守了誠(chéng)實(shí)信用原則。如果相對(duì)方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對(duì)方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對(duì)方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護(hù)最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個(gè)純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過(guò)許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來(lái),正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠(chéng)實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理
我國(guó)《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對(duì)方的要求,對(duì)該條款予以說(shuō)明。格式條款提供方的提請(qǐng)注意的義務(wù)之中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定相對(duì)方提請(qǐng)注意是否“合理”,提請(qǐng)注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理,可以從以下幾個(gè)方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對(duì)人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對(duì)此加以注意,此時(shí)條款使用人提請(qǐng)注意即為不充分。其次是提請(qǐng)注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對(duì)人注意的語(yǔ)言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對(duì)人無(wú)法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請(qǐng)注意的效果。再次,是提請(qǐng)注意的時(shí)間。條款使用人提醒相對(duì)人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時(shí)作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅跋鄬?duì)人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時(shí)為之。最后,是提請(qǐng)注意的程度。提請(qǐng)注意的程度到多少才為合適,這是一個(gè)較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個(gè)原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請(qǐng)注意的程度就越高?！本吞嵴?qǐng)注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說(shuō)、折衷說(shuō)和主客觀結(jié)合說(shuō)。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來(lái)看,它所針對(duì)的對(duì)象是不特定的多數(shù)人,所以提請(qǐng)注意的程度以客觀說(shuō)為妥。
(二)誠(chéng)實(shí)信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對(duì)方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方是否了解格式條款是一個(gè)看似非常主觀的問題,但按照誠(chéng)實(shí)信用原則的要求我們可以找到一些相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點(diǎn):其一相對(duì)方是否有機(jī)會(huì)了解格式條款。這里的機(jī)會(huì)是指條款使用人除了提醒相對(duì)人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點(diǎn)和了解方式通知相對(duì)人,以便相對(duì)人能夠利用機(jī)會(huì)知道其內(nèi)容。如果以個(gè)別提請(qǐng)注意的方法提示相對(duì)人的,一般應(yīng)于提請(qǐng)注意時(shí)將一般契約的條款一并交給相對(duì)人閱讀。其二是相對(duì)方是否有足夠的時(shí)間來(lái)了解合同條款。一些國(guó)家和地區(qū)為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,法律以強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)某些合同的成立規(guī)定了一定的時(shí)間段。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《消保法施行細(xì)則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項(xiàng)規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容?？梢姇r(shí)間是否足夠也是判斷相對(duì)人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對(duì)人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對(duì)方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時(shí),則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則如果格式條款使用人已提請(qǐng)對(duì)方注意,并且對(duì)方已了解格式條款內(nèi)容,但相對(duì)人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。
(三)誠(chéng)實(shí)信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對(duì)人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會(huì)出現(xiàn)一些相對(duì)人不能預(yù)見的條款,這時(shí)即使相對(duì)方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無(wú)效的,不能訂入合同。因?yàn)樵谶@種情況下,如果要求相對(duì)人對(duì)與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對(duì)相對(duì)人提出了過(guò)高的要求,是不公平的。因此為了維護(hù)合同正義,真正體現(xiàn)相對(duì)人的真實(shí)意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則可以從條款的內(nèi)容、語(yǔ)言和表達(dá)方式來(lái)判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過(guò)大,如果其語(yǔ)言過(guò)于晦澀難懂,如果其表達(dá)方式過(guò)于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會(huì)出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對(duì)格式條款內(nèi)涵認(rèn)識(shí)一致,另一種是雙方對(duì)格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對(duì)格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國(guó)家,合同解釋一般依誠(chéng)實(shí)信用原則、依交易習(xí)慣來(lái)進(jìn)行,同時(shí)也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國(guó)家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰(shuí)的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實(shí)現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過(guò)程中條款提供人最可能利用提出條款的時(shí)機(jī)對(duì)合同正義造成危害,所以依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對(duì)人制度。按照誠(chéng)實(shí)信用原則的要求,有利于相對(duì)人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠(chéng)實(shí)信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對(duì)于條款締結(jié)時(shí)的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因?yàn)楦袷綏l款的相對(duì)人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時(shí)格式條款的相對(duì)人千差萬(wàn)別,如果相對(duì)人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對(duì)己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無(wú)效,從而保護(hù)締約能力低的相對(duì)人。如果相對(duì)人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對(duì)人同意而生效,從而使相對(duì)人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無(wú)效,從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對(duì)人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個(gè)部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進(jìn)行解釋,而應(yīng)以一般人即知識(shí)、能力很平常的人的理解進(jìn)行解釋;對(duì)其中的術(shù)語(yǔ)應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用,應(yīng)以交易時(shí)相對(duì)人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對(duì)人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實(shí)現(xiàn)客觀化。
(二)誠(chéng)實(shí)信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對(duì)格式條款進(jìn)行解釋時(shí),應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因?yàn)楦袷綏l款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對(duì)其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達(dá)到限制條款提供人意圖的目的。具體來(lái)說(shuō),限制解釋要求在解釋過(guò)程中不得類推或擴(kuò)張格式條款的適用范圍;對(duì)免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進(jìn)行解釋;對(duì)概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。通過(guò)這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護(hù)格式條款相對(duì)人的利益。
(三)誠(chéng)實(shí)信用原則與格式條款的不利解釋
當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時(shí),作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個(gè)行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過(guò)多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過(guò)仔細(xì)措詞,以盡可能地保護(hù)自己的利益,對(duì)方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對(duì)條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭(zhēng)議,這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無(wú)限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時(shí),這時(shí)的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對(duì)提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則認(rèn)定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對(duì)的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無(wú)拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國(guó)內(nèi)外立法和學(xué)說(shuō)都已有很多規(guī)定和探討。誠(chéng)實(shí)信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠(chéng)實(shí)信用原則的格式條款無(wú)效。要想實(shí)現(xiàn)利益平衡要求民事活動(dòng)中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個(gè)方面。
(一)違背誠(chéng)實(shí)信用原則之一——顯失公平的格式條款無(wú)效
公平是民事活動(dòng)的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時(shí),始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個(gè)較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評(píng)價(jià)一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動(dòng)的主要目的之一,而要想通過(guò)契約活動(dòng)獲取利益就必須在自己取獲利益的同時(shí)使對(duì)方相對(duì)人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對(duì)于平等互惠原則的違反我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對(duì)待給付顯不相等的。二、消費(fèi)者應(yīng)負(fù)擔(dān)非其所能控制之危險(xiǎn)者。三、消費(fèi)者違約時(shí),應(yīng)負(fù)擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費(fèi)者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對(duì)人的給付與相對(duì)人對(duì)條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險(xiǎn)、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對(duì)相對(duì)人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護(hù)當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項(xiàng),私人可以進(jìn)行選擇而不必一定遵守的法律?？梢妼?duì)于任意規(guī)范合同,雙方可以通過(guò)格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機(jī)關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡,其立法意旨在于維護(hù)公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會(huì)背離雙方利益的平衡,同時(shí)由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會(huì)因違反誠(chéng)實(shí)信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級(jí)秘書網(wǎng)
(二)違背誠(chéng)實(shí)信用原則之二——權(quán)利濫用的格式條款無(wú)效
關(guān)鍵詞隱私權(quán)法個(gè)人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日，美國(guó)參眾兩院通過(guò)了《隱私權(quán)法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美國(guó)第96屆國(guó)會(huì)修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國(guó)法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國(guó)行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個(gè)人信息的行為，平衡公共利益與個(gè)人隱私權(quán)之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：
①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個(gè)人信息記錄；
②個(gè)人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個(gè)人信息及其使用情況；
③為某一目的而采集的公民個(gè)人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；
④個(gè)人有權(quán)查詢和請(qǐng)求修改關(guān)于自己的個(gè)人信息記錄；
⑤任何采集、保有、使用或傳播個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權(quán)法》對(duì)該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機(jī)關(guān)(agency)
該法中的"機(jī)關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國(guó)會(huì)、隸屬于國(guó)會(huì)的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人"，是指"美國(guó)公民或在美國(guó)依法享有永久居留權(quán)的外國(guó)人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個(gè)人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個(gè)人的姓名或某些可識(shí)別的數(shù)字、符號(hào)或其他個(gè)人標(biāo)識(shí)為依據(jù)"。個(gè)人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識(shí)而記載的一項(xiàng)或一組信息"。其中，"其他標(biāo)識(shí)"包括別名、相片、指紋、音紋、社會(huì)保障號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、汽車執(zhí)照號(hào)碼，以及其他一切能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人的標(biāo)識(shí)。個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開個(gè)人記錄，無(wú)需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個(gè)人記錄；
⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個(gè)人記錄；
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；
⑷向人口普查局提供個(gè)人記錄；
⑸以不能識(shí)別出特定個(gè)人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個(gè)人記錄；
⑹向國(guó)家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長(zhǎng)期保存的個(gè)人記錄；
⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個(gè)人記錄；
⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個(gè)人記錄；
⑼向國(guó)會(huì)及其委員會(huì)提供個(gè)人記錄；
⑽向總審計(jì)長(zhǎng)及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個(gè)人記錄；
⑾根據(jù)法院的命令提供個(gè)人記錄；
⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個(gè)人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開個(gè)人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項(xiàng)公開必須將公開的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定，個(gè)人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的請(qǐng)求。個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過(guò)時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見在內(nèi)。5對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個(gè)人記錄。
⑵行政機(jī)關(guān)搜集個(gè)人信息，如果可能導(dǎo)致對(duì)被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個(gè)人信息時(shí)，必須對(duì)提供信息者說(shuō)明下列事項(xiàng)：
①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個(gè)人是否必須公開這項(xiàng)信息；
②該項(xiàng)信息主要用于什么目的；
③該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；
④個(gè)人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：
①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；
④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；
⑤行政機(jī)關(guān)對(duì)這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；
⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；
⑦個(gè)人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；
⑧個(gè)人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；
⑨系統(tǒng)中記錄來(lái)源的類別。
⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。
⑶保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。
⑷美國(guó)憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無(wú)關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。
⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。
⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。
⑺為了確?！峨[私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個(gè)人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個(gè)人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被記錄的個(gè)人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個(gè)人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對(duì)其保有的個(gè)人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：
①被記錄人的同意權(quán)；
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；
④保持記錄正確性的要求；
⑤對(duì)保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個(gè)人記錄的限制；
⑥建立保護(hù)個(gè)人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；
⑦改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；
⑧違反法律的刑事責(zé)任。
6.1.2適用機(jī)關(guān)
普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對(duì)本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個(gè)人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個(gè)人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；
②個(gè)人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；
③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；
④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個(gè)人查詢?cè)摍C(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來(lái)源；
④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個(gè)人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對(duì)被記錄的個(gè)人公開關(guān)于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個(gè)人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國(guó)防或外交秘密的個(gè)人記錄；
②以執(zhí)法為目的而編制的個(gè)人記錄；
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國(guó)來(lái)訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄；
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個(gè)人記錄；
⑤以決定個(gè)人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；
⑥文職官員在使用和晉升過(guò)程中的考核材料；
⑦可能暴露信息來(lái)源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。
7與《信息自由法》的關(guān)系
《信息自由法》是規(guī)定美國(guó)聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國(guó)總統(tǒng)批準(zhǔn)，同年7月6日（美國(guó)獨(dú)立紀(jì)念日）施行，是美國(guó)當(dāng)代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)、情報(bào)所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人記錄的行為，規(guī)定個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開和對(duì)第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個(gè)人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱
私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個(gè)法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人記錄系統(tǒng)的公開，同時(shí)受這兩個(gè)法律的支配。一個(gè)法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個(gè)法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個(gè)人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對(duì)公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對(duì)個(gè)人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對(duì)某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會(huì)的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國(guó)家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對(duì)公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會(huì)健康發(fā)展的必要條件。
[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則實(shí)質(zhì)相符審單程序案例評(píng)析
【Abstract】Strictcomplianceisafundamentalrulepeculiartothesystemofletterofcredit．Thisarticleanalysesthesubstantivecomponentandtheproceduralcomponenttobefollowedintheapplicationofthestrictcompliancestandard．Italsoexaminesthesetwocomponentsbasedonsomewell—knowncases．Thus，itwillbeofreferencevalueforjudicialpractice．
[KeyWords]1etterofcreditstrictcompliancesubstantialcompliance
procedureofexaminationcasestudy
在信用證支付方式中，只有當(dāng)受益人提交的單據(jù)表面上與信用證條款的要求嚴(yán)格相符(strictcompliance)時(shí)，開證銀行才有義務(wù)向受益人付款。因此，嚴(yán)格相符便成為制約信用證雙方(即開證行和受益人)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)基本原則。近年來(lái)的調(diào)查表明：“大約50％跟單信用證下的單據(jù)因與信用證不符或表面不符而被拒收，這降低了跟單信用證的效力，對(duì)參與有關(guān)商品貿(mào)易的各方產(chǎn)生財(cái)政影響，增加了成本，減少了進(jìn)口商、出口商和銀行的利潤(rùn)。有關(guān)跟單信用證的訴訟案激增也引起了人們極大的關(guān)注?！雹儆纱丝梢姡瑴?zhǔn)確理解和掌握嚴(yán)格相符的含義及條件具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。本文認(rèn)為，在具體理解和掌握嚴(yán)格相符原則時(shí)，必須遵循實(shí)質(zhì)和程序兩方面的條件。以下將對(duì)這兩類條件分別加以論述。為了更好地說(shuō)明一些新發(fā)展，本文還將對(duì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》現(xiàn)行文本(下稱《UCP500》)和1983年文本(下稱《UCP400》)進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶?duì)比。
一、嚴(yán)格相符的實(shí)質(zhì)條件
《UCP500》和《UCP400》都沒有使用“嚴(yán)格相符”這一用語(yǔ)。《UCP500》第13條a款只是規(guī)定：“銀行必須合理謹(jǐn)慎地審核信用證規(guī)定的所有單據(jù)，以確定其是否表面與信用證條款相符?！边@里首先需要區(qū)分兩個(gè)不同的概念，即要求銀行合理謹(jǐn)慎地審核單據(jù)，與銀行究竟依何種具體標(biāo)準(zhǔn)作為衡量單據(jù)與信用證相符的尺度完全是兩回事。
《UCP500》或一些立法本身雖未明確規(guī)定檢驗(yàn)單據(jù)與信用證是否相符的具體標(biāo)準(zhǔn)，但有關(guān)的判例法和銀行業(yè)務(wù)習(xí)慣則包含和認(rèn)可了嚴(yán)格相符這一標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，嚴(yán)格相符是檢驗(yàn)單據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國(guó)絕大多數(shù)涉及這一問題的判例都確立了銀行審核單據(jù)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)。然而，抽象地談“嚴(yán)格相符”毫無(wú)意義，只有將其具體化并分析它在實(shí)踐中的具體應(yīng)用，才能理解“嚴(yán)格相符”一詞的實(shí)質(zhì)含義。
首先，嚴(yán)格相符不應(yīng)等同于絕對(duì)的“字面相符”(abso1uteliteralcompliance)。例如在“Tosco訴F．D．L.C”一案中，②備用信用證要求任何兌付匯票必須寫明：本匯票是依據(jù)C1arkesville銀行的“105號(hào)信用證”(LetterofCreditNumber105)開具的。但交單兌付的匯票上寫著它是依“1etterofCreditNo.105”開出的。由于受益人沒有將英文中的信用證第一個(gè)字母“1”大寫為“L”,而且還使用了“Number’’的縮寫形式“No．”，開證行決定不予付款。該案中所提交的單據(jù)確有一些細(xì)微的不符，但是這些不符完全是無(wú)關(guān)緊要的，它既不會(huì)影響開證行的利益，也不影響其它當(dāng)事人的利益。美國(guó)法院對(duì)本案銀行試圖使用這種純文字上的嚴(yán)格相符來(lái)判定單據(jù)表面相符沒有予以支持。英國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)與上述判例是一致的。例如，英國(guó)著名銀行法專家指出：“嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)……不能擴(kuò)大適用于信用證或單據(jù)中的“i’s”和“t’s”這些省略形式中圓點(diǎn)位置的差異，或明顯的印刷錯(cuò)誤?！雹?/p>
其次，嚴(yán)格相符也不等于“實(shí)質(zhì)相符”(substantialcompliance)。因?yàn)橛行┎环c(diǎn)從表面上看是無(wú)關(guān)緊要的或非實(shí)質(zhì)性的,但在實(shí)際中則會(huì)產(chǎn)生重大歧義。例如，信用證要求提交的單據(jù)應(yīng)注明發(fā)運(yùn)的是“無(wú)核小粒葡萄干”(driedcurrants)，而銀行后來(lái)收到的單據(jù)則說(shuō)明發(fā)運(yùn)的是“葡萄干”(raisins)。對(duì)此，銀行必須拒絕付款。因?yàn)樵谫Q(mào)易過(guò)程中，一般的葡萄干可能是，也可能不是無(wú)核小粒葡萄干，而銀行怎么能知道所發(fā)運(yùn)的到底是哪種葡萄干呢?銀行既不是商品交易商，也不是生產(chǎn)商。如果銀行可以確定議付單據(jù)上所寫的葡萄干(raisins)就是信用證上所載明的無(wú)核小粒葡萄干(driedcurrants)，那么銀行也許會(huì)按照“實(shí)質(zhì)相符”去付款。但是，不可能要求銀行按照生產(chǎn)商的專業(yè)水準(zhǔn)去培訓(xùn)自己的員工，或要求銀行在作出審單決定時(shí)先征詢其客戶的意見。因此，實(shí)質(zhì)相符既不可靠，又會(huì)拖延信用證審核的時(shí)間。
嚴(yán)格相符通常被界定為介乎于絕對(duì)的字面相符與“實(shí)質(zhì)相符”之間的一種相符?？谱衾婵平淌谠_地把嚴(yán)格相符概括為：“一個(gè)合理的銀行家，其對(duì)信用證的實(shí)踐和術(shù)語(yǔ)的知識(shí)使他能夠判斷哪些是真正無(wú)關(guān)緊要的不相符，而且他能夠獨(dú)立自主地判斷是否相符。在作出這種判斷時(shí)，他完全是根據(jù)受益人交付的單據(jù)，而不是依據(jù)對(duì)基礎(chǔ)合同項(xiàng)下交易的了解，也不應(yīng)考慮客戶是否愿意或有能力支付?！雹?/p>
二、嚴(yán)格相符的程序條件
雖然《UCP500》對(duì)嚴(yán)格相符的實(shí)質(zhì)條件沒有作出明確的具體規(guī)定，但卻對(duì)確定嚴(yán)格相符的程序作了較多規(guī)定。例如，《UCP500》第13條、14條規(guī)定了銀行在審核和處理單據(jù)時(shí)應(yīng)遵守的程序規(guī)則。這些規(guī)則構(gòu)成信用證各方當(dāng)事人在解釋和執(zhí)行嚴(yán)格相符原則時(shí)應(yīng)遵守的程序條件。
1．單據(jù)的初步審核規(guī)則
對(duì)單證是否相符的審查，《UCP400》第16條b款規(guī)定，開證行“必須以單據(jù)為唯一依據(jù)，確定究竟接受單據(jù)或拒收單據(jù)，并宣稱單據(jù)表面上不符合信用證條款”?！禪CP500》第14條b款也作了相同的規(guī)定。
從上述條款的規(guī)定來(lái)看，它明確禁止開證行超出單據(jù)本身的范圍去決定是否相符。這一規(guī)定在實(shí)踐中具有重要意義?！皟H以單據(jù)為依據(jù)”的重要含義在于銀行決定單證是否相符時(shí)，不得以單證以外的理由或因素為依據(jù)；也不得與其他任何人，尤其是開證申請(qǐng)人商量或征求其意見，而應(yīng)自行作出判斷和決定。事實(shí)上，如果信用證中沒有明確要求，開證行甚至沒有義務(wù)通知開證申請(qǐng)人它已按照信用證作出了支付。因?yàn)閺摹禪CP500》第3條來(lái)看，信用證項(xiàng)下開證行的付款義務(wù)不同并獨(dú)立于開證申請(qǐng)人的付款義務(wù)。⑤在“FiveStarParking訴PhiladelphiaParkingAuth”一案中，美國(guó)一聯(lián)邦地區(qū)法院判決指出，銀行“除另有約定外，在支付信用證之前，沒有默示的義務(wù)去通知開證申請(qǐng)人本銀行即將作出支付……?！雹?/p>
但是，當(dāng)開證行確定了單據(jù)表面上與信用證條款不符后，《UCP500》第14條c款新的規(guī)定則允許銀行可以與開證申請(qǐng)人聯(lián)系，請(qǐng)其撤除不符點(diǎn)。由此可見，新規(guī)定允許開證行與申請(qǐng)人聯(lián)系的前提條件是開證行已自主確定了單證不符，而且此種聯(lián)系的目的僅限于勸說(shuō)申請(qǐng)人“放棄拒付”，而不是與申請(qǐng)人共同對(duì)單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。也就是說(shuō)，開證行在尚未確定單證是否相符的情況下，仍不應(yīng)與申請(qǐng)人聯(lián)系和商量。否則，一旦作出的“單證不符”決定錯(cuò)誤，受益人可能會(huì)主張銀行的拒付不僅違反了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)行為。在此情況下，受益人提訟后，銀行除承擔(dān)補(bǔ)償性賠償(compensatorydamages)責(zé)任外，還可能承擔(dān)懲罰性賠償(punitivedamages)責(zé)任。美國(guó)的很多訴訟是以侵權(quán)而非違約為由提起的，這已成為普遍現(xiàn)象。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因就在于侵權(quán)是主張懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。
2．審核單據(jù)的期限規(guī)則
《UCP500》第13條b款規(guī)定：開證行應(yīng)在合理的時(shí)間——不超過(guò)從其收到單據(jù)的翌日起算第七個(gè)銀行工作日，審核單據(jù)以決定是否接受或拒收單據(jù)，并相應(yīng)地通知從其處收到單據(jù)的一方。這里將不超過(guò)七個(gè)銀行工作日作為“合理時(shí)間”，實(shí)際上是協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。因?yàn)榇饲啊禪CP400》只規(guī)定了“合理時(shí)間”，而沒有具體限定期限。這樣一來(lái)，各國(guó)或其銀行對(duì)合理時(shí)間的規(guī)定或解釋各不相同，三天、七天、三十天或更長(zhǎng)時(shí)間都有?！禪CP500》關(guān)于七天的限定則有利于規(guī)范運(yùn)作，消除隨意性。
很顯然，銀行需要多長(zhǎng)時(shí)間才能審核完單據(jù)應(yīng)視具體業(yè)務(wù)情況而定。例如，銀行在審核商業(yè)信用證項(xiàng)下復(fù)雜的運(yùn)輸單據(jù)所化費(fèi)的時(shí)間，要比審核一份清潔的備用信用證項(xiàng)下的簡(jiǎn)單匯票所化費(fèi)的時(shí)間長(zhǎng)得多。但無(wú)論何種單據(jù)，最長(zhǎng)不得超過(guò)七天。這就意味著銀行須在“合理時(shí)間”——不超過(guò)七個(gè)工作日內(nèi)完成兩件事：一是審核單據(jù)；二是決定接受或拒收單據(jù)，并通知遞單人。
3．拒收單據(jù)的程序規(guī)則
《UCP500》第14條d款規(guī)定：如果開證行決定拒收單據(jù)，則拒收單據(jù)的開證行必須不得延遲地以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知遞送單據(jù)的銀行，或如果直接從受益人處收到單據(jù)，則通知受益人。
從《UCP500》第14條的進(jìn)一步規(guī)定來(lái)看，此種拒收通知須說(shuō)明兩點(diǎn)：一是寫明銀行憑以拒收單據(jù)的所有(著重號(hào)為本文所加)不符點(diǎn)；二是要指出開證行是否“留存單據(jù)聽候處理”，或已將單據(jù)退還交單人(可能是遞單行或受益人)。拒收通知中的這兩項(xiàng)內(nèi)容是非常重要的。通知遞單人單據(jù)中不符點(diǎn)的目的是使他在信用證到期前有機(jī)會(huì)修改這些不符點(diǎn)；而通知遞單人銀行對(duì)單據(jù)的留存或退單則是為了保證遞單人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的控制。
另外，拒收通知還必須“不得延遲”地向遞單人作出。關(guān)于“不得延遲”的規(guī)定，過(guò)去常常給開證行帶來(lái)一些預(yù)想不到的麻煩。例如，開證行一旦審核單據(jù)后認(rèn)為不符，它可能與開證申請(qǐng)人聯(lián)系，請(qǐng)其放棄這些不符點(diǎn)并接受單據(jù)。開證行通常不會(huì)告知遞單人，它已與開證申請(qǐng)人進(jìn)行聯(lián)系。假如開證銀行打電話給開證申請(qǐng)人，勸說(shuō)他放棄不符點(diǎn)。開證申請(qǐng)人則要求考慮一天再答復(fù)。第二天開證申請(qǐng)人打電話通知開證行他拒絕放棄不符點(diǎn)。開證行這時(shí)才通知遞單人不接受所提交的單據(jù)，并在拒付通知中說(shuō)明了不符點(diǎn)。那么，開證行是否作到了“不得延遲”地通知遞單人?如果遞單人發(fā)現(xiàn)開證行為了知道開證申請(qǐng)人是否會(huì)放棄不符點(diǎn)而等了一天才通知他，遞單人會(huì)因此認(rèn)為推遲的這一天構(gòu)成了開證行違反“不得延遲”地通知義務(wù)。為了避免上述這類麻煩，現(xiàn)行的《UCP500》對(duì)“不得延遲地通知”進(jìn)行了修改完善。按照《UCP500》第14條c款和d款規(guī)定，無(wú)論開證行是否勸說(shuō)開證申請(qǐng)人撤銷不符點(diǎn)，如果決定拒收單據(jù)，則不得遲于自收到單據(jù)之翌日起第七個(gè)銀行工作日通知遞單人。
4，對(duì)不當(dāng)拒收的懲罰規(guī)則
《UCP500》第14條e款規(guī)定：如開證行及／或保兌行(如有的話)，未能按照第14條的有關(guān)規(guī)定辦理，及／或未能留存單據(jù)聽候處理或?qū)螕?jù)退還交單人，開證行及／或保兌行(如有的話)則無(wú)權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。該條款的規(guī)定與原《UCP400》第16條e款的內(nèi)容基本相同。
這一條款要求開證行必須小心從事，否則將無(wú)權(quán)以單據(jù)與信用證條款不符為由拒收單據(jù)或拒付。美國(guó)法院對(duì)“Kerr—McGeeChemicalCorp訴FederalDepositInsuranceCorp”一案的判決，有助于人們很好地理解和適用這一懲罰規(guī)則。
該案的基本案情是這樣的：開證行向受益人(Kerr—McGee)開出了信用證。信用證本身規(guī)定了本信用證受《UCP400》約束。信用證寫明貨物的銷售價(jià)款為1，002，000美元。雖然買賣雙方后來(lái)將銷售價(jià)款漲到1，014，590．53美元，但信用證上沒有作相應(yīng)的更改。受益人向銀行提交的即期匯票和貨物發(fā)票上都寫明價(jià)款為l，014，590．53美元。由于信用證上的價(jià)款仍為1，002，000美元，因而第一次遞單后形成單據(jù)與信用證明顯不符。開證行給受益人第一次拒付通知中僅說(shuō)明了匯票上的價(jià)款金額與信用證開出的付款金額不符。受益人獲悉了這一不符點(diǎn)后，在第二次遞單時(shí)重新向銀行提交了一份價(jià)格改為1，002，000美元的匯票。由于開證銀行給受益人的第一次拒付通知中沒有指出發(fā)票上的價(jià)款金額也與信用證上的金額存在著不符點(diǎn)，受益人第二次遞單時(shí)仍將寫明價(jià)款為1，014，590．53美元的原發(fā)票提交給了銀行。需要指出的是，受益人是在信用證到期之前將修改后的匯票和原發(fā)票遞交給了開證銀行。
信用證到期后，開證行又一次通知受益人它拒絕付款。這一次拒付的理由是發(fā)票上的價(jià)款金額不僅與信用證不符，而且與匯票也不相符。受益人對(duì)開證行的第二次拒付提訟，要求開證行支付損害賠償。
法院在其判決中首先概括指出了本案爭(zhēng)議的法律問題，即銀行在第一次拒付后，能否再以第一次拒付時(shí)已存在但未通知受益人的其它不符點(diǎn)為由進(jìn)行第二次拒付。
本案雙方當(dāng)事人對(duì)受益人第一次和第二次提交的單據(jù)內(nèi)容均與信用證不完全相符沒有爭(zhēng)議。而雙方所爭(zhēng)議的問題是：銀行第一次寄給受益人的拒付通知的效力如何。在本案第一次的拒付通知中，銀行顯然沒有說(shuō)明單據(jù)與信用證之間已經(jīng)存在的所有不符點(diǎn)。在此種情況下，銀行第二次審單時(shí)，能否援引第一次拒付通知中遺漏的不符點(diǎn)作為拒付的理由呢?
法院判決認(rèn)為，銀行無(wú)權(quán)援引其在第一次拒付通知中遺漏了的不符點(diǎn)拒付。美國(guó)聯(lián)邦最高法院著名的法官鮑威爾(PowellF．Lewis)指出：“本條款(即《UCP400》第16條e款)規(guī)定得很清楚，如果一家銀行在其第一次拒付通知中沒有列出某一拒付理由，則該銀行以后便不得援引該遺漏的理由拒付，否則就違反了禁止反言(estoppel)?！雹?/p>
開證行第二次拒付的理由是受益人的單據(jù)中存在著兩項(xiàng)不符點(diǎn)。第一項(xiàng)不符點(diǎn)是發(fā)票上記載的價(jià)款金額(即1，014，590．53美元)與信用證不符，即單證不符。然而，這一不符點(diǎn)在受益人第一次遞單請(qǐng)求兌付時(shí)就已存在，不幸的是銀行在給受益人的第一次拒付通知中沒有列出這一不符點(diǎn)。第二項(xiàng)不符點(diǎn)是更改過(guò)的匯票價(jià)款金額l，002，000美元與發(fā)票(仍然是原發(fā)票)的價(jià)款金額1，014，590．53美元不符，即單單不符。對(duì)第一項(xiàng)不符點(diǎn)的遺漏銀行無(wú)法否認(rèn)。但銀行辯解認(rèn)為第二項(xiàng)不符點(diǎn)在第一次拒付時(shí)尚不存在，是一項(xiàng)新的不符點(diǎn)。也就是說(shuō)，即使第一項(xiàng)不符點(diǎn)不能成為第二次拒付的理由，銀行仍然可以援引第二項(xiàng)不符點(diǎn)作出第二次拒付。針對(duì)銀行的辯解，法院分析指出，如果第二項(xiàng)不符點(diǎn)在第一次遞單要求兌付時(shí)的確不存在，那么銀行就有權(quán)現(xiàn)在提出這一新的不符點(diǎn)進(jìn)行拒付。而事實(shí)上，第二個(gè)不符點(diǎn)在第一次受益人要求兌付時(shí)就已經(jīng)存在了。法院認(rèn)為，很明顯在第一次兌付審單時(shí)，貨物發(fā)票的價(jià)款金額就已存在著問題。但銀行沒有將這一不符點(diǎn)作為拒付的理由進(jìn)行通知，銀行現(xiàn)在就不能以發(fā)票金額與更改后的匯票不符作為新的、單獨(dú)的理由拒絕支付。
這一判例對(duì)開證行的啟示是很明確的，即開證行在第一次審核單據(jù)并將不符點(diǎn)通知遞單人時(shí)必須準(zhǔn)確、全面；銀行不能援引一項(xiàng)在作出第一次拒收或拒付通知時(shí)就已存在，但卻被銀行疏忽遺漏了的不符點(diǎn)進(jìn)行第二次拒付，即使銀行能夠證明受益人在第一次遞單兌付時(shí)知道這一不符點(diǎn)的存在。
綜上所述，在理解和適用嚴(yán)格相符原則時(shí)，必須同時(shí)嚴(yán)格遵循上述實(shí)質(zhì)條件和程序條件，缺一不可。否則，即使明顯不具備嚴(yán)格相符實(shí)質(zhì)條件的承付請(qǐng)求，如果未按嚴(yán)格相符的程序條件加以拒付，開證銀行仍將喪失援引嚴(yán)格相符原則主張不符和拒付的權(quán)利。
＊西北政法學(xué)院國(guó)際法教授,吉林大學(xué)國(guó)際法學(xué)士，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法碩士。
＊＊西北政法學(xué)院國(guó)際法副教授，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士，澳大利亞新南威爾士大學(xué)(UNSW)國(guó)際法碩士。
①中國(guó)國(guó)際商會(huì)編譯，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1994年版，第1頁(yè)。
②T23F2d1242(6thCir．1983)．
③GutteridgeandMegrah，TheLawofBanker’sCommercialCredit(7thed．，1984)，p120．
④Kozolckyk，“TheEmergingLawofStandbyLetterofCreditandBankGuarantees”，(1982)24Ariz．L．Rev．P.319．
⑤同注①，第2頁(yè)。
關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來(lái)決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也?！笨梢姺尚袨橐援?dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國(guó)民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無(wú)效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過(guò)程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國(guó)家立法對(duì)于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過(guò)程
如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁?xiàng)法律行為是否成立，系對(duì)該法律行為的“存在”之判斷、“有無(wú)”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無(wú)論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過(guò)程都無(wú)不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動(dòng)中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無(wú)法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說(shuō)，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對(duì)象，就只會(huì)發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會(huì)與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，無(wú)從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢姡挥腥?xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場(chǎng)合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。
特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項(xiàng)要素，因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項(xiàng)要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時(shí)間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時(shí)（當(dāng)然此前必須先滿足三項(xiàng)要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過(guò)程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，僅有各方當(dāng)事人針對(duì)合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方，直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付，在標(biāo)的物實(shí)際交付時(shí)合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立。此時(shí)標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個(gè)人意志支配下的實(shí)踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。
可見，無(wú)論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無(wú)論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過(guò)程中，當(dāng)事人意思自治原則無(wú)處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時(shí)也保護(hù)著民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用，從這個(gè)意義上說(shuō)，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。
二、立法對(duì)法律行為效力的規(guī)制意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制
當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動(dòng)中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而，社會(huì)畢竟是由若干個(gè)體組成的，而個(gè)體間利益經(jīng)常是對(duì)立的，個(gè)體對(duì)利益的無(wú)限追求決定了絕對(duì)強(qiáng)調(diào)個(gè)體意志自由必然會(huì)造成一部分個(gè)體利益的缺失，更重要的是會(huì)嚴(yán)重?fù)p害到社會(huì)公共利益，因此，出于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，國(guó)家必然需要對(duì)意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國(guó)家通過(guò)立法對(duì)其效力予以規(guī)制，從而對(duì)當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個(gè)體之間的利益，更好地維護(hù)社會(huì)公共利益。從時(shí)間上看，判斷一項(xiàng)法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對(duì)該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價(jià)值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對(duì)應(yīng)的，一項(xiàng)法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項(xiàng)有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國(guó)《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項(xiàng)合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過(guò)程與國(guó)家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過(guò)程兩個(gè)階段，因此一項(xiàng)有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國(guó)家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個(gè)過(guò)程即對(duì)法律行為效力進(jìn)行確定的過(guò)程充分體現(xiàn)出國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：
1、法律行為因主體不適格而無(wú)效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無(wú)效的情形，主要包括無(wú)民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無(wú)效，這種無(wú)效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無(wú)權(quán)行為和無(wú)權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為無(wú)效法律行為。此時(shí)已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對(duì)原行為人的意思自治構(gòu)成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無(wú)效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國(guó)家利益的合同行為歸于無(wú)效；惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無(wú)效，上述情形均可看作是國(guó)家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對(duì)當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國(guó)家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時(shí)度勢(shì)決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對(duì)施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無(wú)效。損害社會(huì)公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無(wú)效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，法律行為亦不會(huì)生效，因?yàn)闃?biāo)的不確定，就沒有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。
4、對(duì)特殊法律行為生效時(shí)間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時(shí)即發(fā)生法律效力。而對(duì)于特殊性質(zhì)的法律行為，其生效時(shí)間則滯后于成立時(shí)間，此時(shí)需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔(dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以其合法財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當(dāng)事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達(dá)成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。
通過(guò)以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨(dú)立的兩個(gè)階段，其中法律行為的成立系當(dāng)事人依其意思表示針對(duì)一定標(biāo)的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當(dāng)事人意思自治原則居于絕對(duì)主導(dǎo)地位；而法律行為的生效則屬于國(guó)家公權(quán)力對(duì)已成立法律行為的合法性所作的價(jià)值評(píng)判，意味著對(duì)在成立過(guò)程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制，經(jīng)公權(quán)力評(píng)判后，一部分法律行為符合國(guó)家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國(guó)家法律的要求而被否定其效力，當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果?？陀^地講，片面、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則和國(guó)家對(duì)私主體活動(dòng)的干預(yù)都是不足取的，如何在保護(hù)私主體意思自治和維護(hù)社會(huì)公共利益之間尋求最佳契合點(diǎn)才正是國(guó)家通過(guò)立法對(duì)當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制的本意。
參考文獻(xiàn)：
①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁(yè)。
