時間：2022-08-23 20:08:02
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影響船東互保協(xié)會成為法人的重要原因是其不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，會員不能以預(yù)付會費(fèi)為限對協(xié)會債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因此如果要求會員每一保險(xiǎn)年度繳納一次性會費(fèi)，并以此為限對協(xié)會債務(wù)負(fù)責(zé)，即可解決協(xié)會不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的問題，從而使協(xié)會取得法人資格，保險(xiǎn)年度結(jié)算如有盈余，則可決議按比例退還多繳會費(fèi)或轉(zhuǎn)為儲備金。
從中船保近年經(jīng)營情況分析，其年度關(guān)賬時所追收的保費(fèi)基本保持在穩(wěn)定金額，一次性預(yù)收會費(fèi)并不會對其財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生大的影響。盡管這對船東互保協(xié)會的經(jīng)營管理提出了更高的要求，但在會員享有賠償責(zé)任限制權(quán)利及協(xié)會安排再保險(xiǎn)的情況下，一次性收足保費(fèi)并退還多繳保費(fèi)的做法具有實(shí)際可行性，何況相對穩(wěn)定的保費(fèi)數(shù)額也可使協(xié)會具有更強(qiáng)的吸引力。在競爭日趨激烈的國際保賠險(xiǎn)市場中，英國許多船東保賠協(xié)會都推行了從會費(fèi)總盤中不收或減收追加會費(fèi)的辦法，如英國輪船保賠協(xié)會和英國聯(lián)合王國保賠協(xié)會，從2000年2月20日起，將以往他們預(yù)估的總會費(fèi)稱作“互助會費(fèi)”，取消預(yù)算追加會費(fèi)，“互助會費(fèi)”比以往同期加大;北英保賠協(xié)會也從同期開始支付較多的預(yù)付會費(fèi)，將追加會費(fèi)從40%降低到20%，以避免預(yù)估總會費(fèi)數(shù)額不足。[13]328極端的做法是僅收取固定會費(fèi)，如此固然可將會員責(zé)任限制在會費(fèi)金額內(nèi)，但亦影響了“相互保險(xiǎn)”之性質(zhì)，當(dāng)不可取。
《民法總則》將一般法人作營利法人和非營利法人之分。船東互保協(xié)會非以取得利潤并分配給股東等出資人為目而成立，當(dāng)不屬于營利法人，也就意味著其不應(yīng)采用有限責(zé)任公司、股份有限公司等企業(yè)組織形式。同時，船東互保協(xié)會盡管為非營利目的而成立，但其經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的盈余，應(yīng)可分配給會員，因此也不屬于非營利法人。
一、新時期高校教育教學(xué)供需關(guān)系分析
信息化時代的到來使得傳統(tǒng)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)向知識密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)變，知識、信息、技術(shù)在產(chǎn)業(yè)的建立和發(fā)展中發(fā)揮出越來越重要的作用。高等教育，尤其是高等職業(yè)技術(shù)教育，在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的有益性愈加突出。市場經(jīng)濟(jì)在我國的建立和完善，供需關(guān)系的廣泛建立使得教育面臨產(chǎn)業(yè)化、市場化的挑戰(zhàn)。就目前來看，高等教育的市場化、產(chǎn)業(yè)化已經(jīng)有了一定的發(fā)展，主要表現(xiàn)為各類教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的廣泛建立、培訓(xùn)項(xiàng)目范圍的擴(kuò)大化。然而，高等院校的教育教學(xué)的產(chǎn)業(yè)化、市場化才剛剛起步，這與社會、市場、學(xué)生、家長對高等教育教學(xué)的實(shí)際需求存在錯配和供給不足的矛盾。以下從供求角度詳細(xì)分析。
（一）高校教育教學(xué)的“供”
改革開放和擴(kuò)招以來，我國的高等教育發(fā)展迅速，生源供給充沛，專業(yè)設(shè)置不斷精細(xì)化。從量上看，我國的高等教育基本滿足經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的需求，專業(yè)設(shè)置的精細(xì)化基本滿足了各行各業(yè)對專業(yè)人才的需求?？傮w上看，人才供給大大超過了社會實(shí)際需求，高校畢業(yè)生就業(yè)問題成為重大的社會問題。但是，部分學(xué)生熱衷于某些專業(yè)，生源數(shù)量往往超過招生數(shù)量，而一些特殊專業(yè)則門口羅雀。地區(qū)發(fā)展的不同對人才的需求無論是在專業(yè)素質(zhì)還是人文素養(yǎng)上存在一定的差異，東部、南部沿海城市成為高校畢業(yè)生就業(yè)的首要選擇，而廣大中西部地區(qū)則高素質(zhì)人才供給不足。專業(yè)、地區(qū)、生源、教學(xué)資源存在嚴(yán)重的錯配問題。從質(zhì)上看，隨著擴(kuò)招和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生源進(jìn)一步擴(kuò)大但畢業(yè)生素質(zhì)卻在不斷降低，這不僅表現(xiàn)在專業(yè)素質(zhì)上，更表現(xiàn)在人文、道德素質(zhì)上。從高校教育教學(xué)的實(shí)際上看，這種資源錯配也較為突出。（1）高校之間的資源錯配。少數(shù)著名高校擁有相當(dāng)充足的資金、師資、生源，而大部分高校則資金不足、師資較弱。（2）在專業(yè)設(shè)置上，部分專業(yè)生源過分充足但師資缺乏，部分專業(yè)生源不足但師資充裕；同時，高校內(nèi)部的資源錯配。部分專業(yè)師資不足，而部分專業(yè)則師資過量。（3）專業(yè)培養(yǎng)的特征不明顯。研究型人才和實(shí)務(wù)型人才的特征不明顯，主要是培養(yǎng)方案和培養(yǎng)方法不恰當(dāng)。這造成我們所培養(yǎng)的學(xué)生千人一面，個性化和創(chuàng)新性不明晰。究其實(shí)質(zhì)在于，在我國高校整體上專業(yè)設(shè)置缺乏規(guī)劃，導(dǎo)致一旦某專業(yè)在某時期比較熱的時候，高校一擁而上辦專業(yè)，加劇了資源的錯配。（4）在課程設(shè)計(jì)上，過分僵化的設(shè)計(jì)缺乏人性化、個性化的設(shè)計(jì)。一方面，高校提供的課程大多為通識性的知識，注重理論傳授，忽略了實(shí)際操作能力的要求；另一方面，個性化的課程過少，如書法、美術(shù)、珠寶鑒賞等受學(xué)生歡迎的興趣課程幾乎沒有設(shè)計(jì)。從高等教育的制度支撐上看，我國的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部門規(guī)章和規(guī)定、高校的管理規(guī)定。從內(nèi)容上看，主要包括學(xué)生日常行為規(guī)范、學(xué)生道德規(guī)范、學(xué)生學(xué)術(shù)規(guī)范以及心理健康標(biāo)準(zhǔn)、體育素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)。從強(qiáng)制性上看，大多數(shù)規(guī)范僅具有建議、知道的性質(zhì)，即使作為效力最高的教育法、高等教育法，也僅僅規(guī)定了大量的任意性條款。這造成高校在實(shí)行教育教學(xué)管理時缺乏依據(jù)，尤其是剛性的規(guī)范，教育教學(xué)管理規(guī)定難以真正有效地落到實(shí)處。
（二）高等教育教學(xué)之“需”
從我國經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的實(shí)際看，隨著科技的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，科技人才在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的作用越來越大，高技術(shù)人才的重要價值也日益凸顯。根據(jù)國務(wù)院2010年6月6日的《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020）》（以下簡稱“綱要”）：2008年每萬人中研發(fā)人員24.8年人/萬人，高技能人才占技能人才比例為24.4%，受過高等教育的占比為9.2%；依據(jù)規(guī)劃到2020年這一數(shù)字發(fā)生了重大的變化，研發(fā)人員為43年人/萬人，高技能人才占技能人才比例28%，接受過高等教育的占比為20%。從一個側(cè)面看，這也反映了我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展對人才的需求狀況，即研發(fā)人員、高技能人才的需求較大，人才的受教育程度要求較高。這就要求高等教育應(yīng)為國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展培養(yǎng)更多的、素質(zhì)高的研究型人才和高技能人才。從學(xué)生的狀況而言，市場經(jīng)濟(jì)的一個副作用是催生了80、90、00后較強(qiáng)的競爭意識和物質(zhì)、金錢觀。實(shí)用主義、功利主義的觀念在這幾代人的價值觀中占據(jù)極為重要的地位，信仰、價值觀的缺失導(dǎo)致價值評判的易位。反映在求學(xué)上，表現(xiàn)為盲目跟風(fēng)，缺乏目的和規(guī)劃，缺乏主動性。反映在就業(yè)上，表現(xiàn)為缺乏職業(yè)規(guī)劃、盲目就業(yè)、眼高手低。當(dāng)前社會競爭激烈，就業(yè)壓力尤為嚴(yán)重的情況下，學(xué)生的求學(xué)更加側(cè)重于實(shí)用有效的專業(yè)、知識，對理論性或需轉(zhuǎn)化實(shí)用的知識的渴求程度明顯低于對實(shí)用知識、技能的訴求。實(shí)用主義和功利主義的結(jié)合使學(xué)生渴求一種實(shí)踐性較強(qiáng)且適應(yīng)時展的知識和技能，因而處理問題、解決困境的能力在當(dāng)前尤為重要。盡管各個高校的教學(xué)規(guī)劃中也存在著實(shí)踐性教學(xué)的規(guī)劃，而且也實(shí)施著規(guī)劃的內(nèi)容，但由于學(xué)校、社會重視程度不足以及作為實(shí)習(xí)生“零”回報(bào)的設(shè)計(jì)，大大挫傷了學(xué)生的積極性，實(shí)踐性教學(xué)大多流于形式，弄虛作假在所難免。
（三）高等教育教學(xué)的“供”“需”平衡
通過上述分析，高校教育教學(xué)的供與需并不平衡，存在資源錯配、供需不平衡的問題。一方面，部分教育資源供給過足，表現(xiàn)在部分專業(yè)設(shè)置的過量和部分行業(yè)需求供給過足等方面；另一方面，部分教育資源供給嚴(yán)重不足，表現(xiàn)在高技能技術(shù)人才培養(yǎng)、環(huán)境科學(xué)、天體科學(xué)等方面。之所以出現(xiàn)資源錯配、供需不平衡，原因在于缺乏科學(xué)、合理、有效以及長遠(yuǎn)的人才發(fā)展規(guī)劃和教育教學(xué)促進(jìn)規(guī)劃，忽視學(xué)生在教育教學(xué)中的主體地位以及后置性的教育教學(xué)方法。具體而言，雖然我國也存在人才發(fā)展規(guī)劃，但相比歐美國家，我國的規(guī)劃未能與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的狀況和學(xué)生價值觀變化的實(shí)際緊密并有效結(jié)合，忽視了教育教學(xué)的規(guī)律。長期以來，教育教學(xué)的管理性、監(jiān)督性被過分強(qiáng)調(diào)，教育產(chǎn)品消費(fèi)的特征被忽略，學(xué)生在教育教學(xué)中一直處于被動和被監(jiān)管的地位，忽略了市場規(guī)律和教育規(guī)律，后置式的教育教學(xué)管理難以應(yīng)對變化的實(shí)際?；谝陨显虻姆治龊透叩冉逃虒W(xué)供需不平衡、資源錯配明顯的問題，高等教育教學(xué)管理活動應(yīng)從以下方面作出改進(jìn)：（1）從國家教育和人才培養(yǎng)的宏觀層面，應(yīng)當(dāng)注意高等技術(shù)技能人才培養(yǎng)與研究型人才培養(yǎng)的不同特點(diǎn)，強(qiáng)化不同人才培養(yǎng)的方法、方式上的不同，更加側(cè)重辦學(xué)的專業(yè)化，改變以往剛性的綜合辦學(xué)、計(jì)劃辦學(xué)，實(shí)施有計(jì)劃、有步驟的專業(yè)發(fā)展規(guī)劃和人才培養(yǎng)計(jì)劃，更加強(qiáng)調(diào)專業(yè)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的適應(yīng)性，著力解決就業(yè)難問題；（2）從高校教育教學(xué)的微觀層面看，強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的價值規(guī)律，明晰學(xué)生教育消費(fèi)者和教育管理接受者的雙重身份，更加注意教育服務(wù)的人性化，提高教育教學(xué)管理的有效性和可接受性，改變過分強(qiáng)調(diào)管理的舊觀念；（3）強(qiáng)調(diào)學(xué)生的主體地位，以學(xué)生的發(fā)展設(shè)置專業(yè)和教學(xué)規(guī)劃并注意學(xué)生的參與性，在培養(yǎng)上應(yīng)注意學(xué)生的價值偏好，改變以往“一切都是為你好”的強(qiáng)迫或半強(qiáng)迫的培養(yǎng)方式；（4）注意教育教學(xué)管理活動的前置性，改變以往后置的專業(yè)發(fā)展、招生就業(yè)、心理健康教育等培養(yǎng)方法；（5）教育教學(xué)活動更加人性化，強(qiáng)調(diào)學(xué)生的參與和提升學(xué)生興趣，在課程設(shè)置和教授上強(qiáng)調(diào)學(xué)生的參與和興趣；（6）確立人本觀念和教育服務(wù)觀念并以此開展教育教學(xué)活動和設(shè)計(jì)教育教學(xué)管理規(guī)定，提高管理的有效性、參與性，注重教育的消費(fèi)性、服務(wù)性和規(guī)律性。
二、現(xiàn)行法框架下探索設(shè)計(jì)教育教學(xué)管理路徑的制度支撐
從我國現(xiàn)行立法體系看，依據(jù)立法和效力位階，我國關(guān)于高等教育教學(xué)管理的立法主要包括三個層次的規(guī)范：第一層次為法律規(guī)范，主要包括了教育法、高等教育法、教師法等屬于法律層面的規(guī)范；第二層次為行政規(guī)范，主要是一些行政管理的規(guī)范，包括了教育部制定的部門規(guī)章、國務(wù)院有關(guān)高等教育教學(xué)的行政法規(guī)、地方人大制定的地方法規(guī)以及地方政府規(guī)章；第三層次主要是經(jīng)國務(wù)院、教育部等行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)在高校內(nèi)部實(shí)施的管理規(guī)定。從法律淵源的角度看，既包括國家制定法，也包括了高校的管理規(guī)定、習(xí)慣、黨的決定等非正式法律淵源。黨的十八屆三中全會提出：要深化教育領(lǐng)域綜合改革，健全促進(jìn)就業(yè)創(chuàng)業(yè)體制機(jī)制，形成合理有序的收入分配格局?；诖?，在現(xiàn)行法范圍內(nèi)探索出一條特色的、符合教育規(guī)律和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的高等教育教學(xué)管理之路具有重要意義。對法的淵源，可作正式淵源和非正式淵源的劃分。所謂正式淵源主要是制定法；所謂非正式淵源主要是習(xí)慣、慣例等規(guī)范。以下分而述之：從正式淵源的角度看，主要是上述三個層次的立法，依據(jù)立法法第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第86-88條之規(guī)定，法律在上述正式法律規(guī)范中具有最高的效力，其他法律規(guī)范依據(jù)各自的權(quán)限對法律僅有有限的規(guī)定權(quán)并且不得違反法律的基本原則和基本規(guī)定?；诖耍苡斜匾獙逃?、高等教育法做一具體分析。依據(jù)高等教育法第28條，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)利：（一）依據(jù)章程自主管理；（二）組織實(shí)施教育教學(xué)活動；（三）招收學(xué)生或者其他受教育者；（四）對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分……據(jù)此，高校有權(quán)利制定并實(shí)施自治管理規(guī)范，組織教育教學(xué)管理活動并享有一定的處罰權(quán)。從此條來看，高校對教育教學(xué)活動可以依法實(shí)施獨(dú)特的自治管理活動。結(jié)合立法法的規(guī)定，高校可以通過制定并實(shí)施自治管理規(guī)定、教育教學(xué)管理規(guī)定、學(xué)生處分規(guī)定等，在程序上需報(bào)經(jīng)教育行政主管部門批準(zhǔn)即可。據(jù)此，在制定法框架內(nèi)，高校教育教學(xué)活動通過制度創(chuàng)新的方式并經(jīng)一定的程序可以實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新改革的目的。從非正式淵源的角度看，高校教學(xué)教育管理活動的主要依據(jù)包括高校制定的校紀(jì)校規(guī)、習(xí)慣、慣例等。通過上述分析，高校有權(quán)制定并實(shí)施教學(xué)管理規(guī)范并享有一定的處罰權(quán)?？傮w上看，這些校紀(jì)校規(guī)包括兩種：一種是須經(jīng)上級行政主管部門批準(zhǔn)并具有強(qiáng)制性的管理規(guī)定；一種是不須批準(zhǔn)的具有建議、指導(dǎo)性質(zhì)的管理規(guī)定。前者的制定和實(shí)施成本相對較高，而后者則缺乏強(qiáng)制力，實(shí)施效果差強(qiáng)人意，但此兩者在當(dāng)前的教育教學(xué)管理中仍具有重要的價值，不可偏廢。我國具有悠久的歷史和燦爛的文化，教育在我國也同樣有著悠久的歷史，形成了大量的習(xí)慣、慣例，如秋季入學(xué)、老師授講學(xué)生聆聽、上請下教達(dá)者為師、不能遲到早退、不能無故缺學(xué)等。這些習(xí)慣、慣例在學(xué)生的啟蒙、初等、中等教育中發(fā)揮了重要的行為強(qiáng)制和心理強(qiáng)制的作用，在高等教育中雖然也發(fā)揮著作用，但主要是一種心理強(qiáng)制的作用，依靠學(xué)生的自覺實(shí)現(xiàn)。由此，將一些符合時展和不違背法律強(qiáng)制性規(guī)范的教育習(xí)慣、慣例成文化并通過有效的管理規(guī)定實(shí)施，實(shí)施對于教育教學(xué)管理活動具有重要的價值。
三、現(xiàn)行法框架下的教育教學(xué)管理路徑思考
〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)銀行;互聯(lián)網(wǎng);法律
網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴(yán)格意義的網(wǎng)絡(luò)銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義,網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn),極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調(diào)整對象的變化,加上人們對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì),電子商務(wù)的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關(guān)法律措施持慎重的態(tài)度,這使我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī)明顯滯后。正如有的學(xué)者所言:“網(wǎng)絡(luò)金融太新了,所有的規(guī)則都還沒有建立,客戶要盡什么義務(wù),銀行要負(fù)什么責(zé)任,目前都還不清楚”。
一網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)對人們現(xiàn)行法律觀念的沖擊
(一)關(guān)于銀行概念的改變。隨著傳統(tǒng)“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉(zhuǎn)變,人們對銀行的理解發(fā)生了變化。根據(jù)傳統(tǒng)意義上的定義,銀行就是依法設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機(jī)構(gòu)和大量的員工。而網(wǎng)絡(luò)銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網(wǎng)址,所有的交易都是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行?？蛻糁恍柙诮K端機(jī)上鍵入它的網(wǎng)址進(jìn)入此網(wǎng)絡(luò)銀行即可進(jìn)行開戶、查詢、轉(zhuǎn)賬、支付、結(jié)算等各種業(yè)務(wù)。客戶足不出戶就可以辦理傳統(tǒng)銀行的各類服務(wù),因此網(wǎng)絡(luò)銀行并不需要象傳統(tǒng)銀行那樣傭有龐大的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)和大量的工作人員,其經(jīng)營成本可以大大的降低。同時依靠互聯(lián)網(wǎng)遍布全球的空間優(yōu)勢和信息傳遞快捷的時間優(yōu)勢加速銀行資金的周轉(zhuǎn),大大的提高了其資本運(yùn)營效率。在網(wǎng)絡(luò)銀行時代,象傳統(tǒng)銀行那樣靠增加營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)“以量取勝”的經(jīng)營理念已經(jīng)過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統(tǒng)的銀行業(yè)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展將成為現(xiàn)代社會最后一只“恐龍”。
(二)關(guān)于傳統(tǒng)貨幣觀念的改變。根據(jù)的傳統(tǒng)理論,貨幣就是固定充當(dāng)一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當(dāng)貨幣為前提的,當(dāng)人類社會進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代,特別是網(wǎng)絡(luò)銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統(tǒng)定義失去了它的前提,貨幣的含義發(fā)生了變化,貨幣的形式由傳統(tǒng)的實(shí)物形態(tài)向無形的電子貨幣轉(zhuǎn)變。電子貨幣又稱為數(shù)字化貨幣,它的產(chǎn)生是人類貨幣發(fā)展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數(shù)字0和1排列組合成的在網(wǎng)絡(luò)上傳遞的信息電子流,可以直接用于網(wǎng)上交易和支付,它的出現(xiàn)和發(fā)展極大的促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)的發(fā)展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償?shù)匚?是有限流通的貨幣,但隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì),電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展,它將可能最終由有限法償?shù)呢泿呸D(zhuǎn)化為無限法償?shù)呢泿?。人們的傳統(tǒng)貨幣概念在網(wǎng)絡(luò)時生了巨大改變,與之相適應(yīng)人們基于傳統(tǒng)貨幣概念之上,形成的相關(guān)法律制度和觀念也應(yīng)隨之發(fā)生變化。
(三)對于銀行支付、結(jié)算法律的影響。雖然我國現(xiàn)行《票據(jù)法》頒布不久,但是其中的許多內(nèi)容已明顯不適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)務(wù)的發(fā)展?！镀睋?jù)法》第二條規(guī)定:“本法所稱票據(jù),是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網(wǎng)絡(luò)銀行中的電子票據(jù)。第七條規(guī)定:“票據(jù)上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規(guī)定事實(shí)上否定了經(jīng)過數(shù)字簽章的電子票據(jù)的合法性。我國現(xiàn)行《票據(jù)法》同時規(guī)定,合法的票據(jù)行為才會產(chǎn)生相應(yīng)的票據(jù)權(quán)利,而這種票據(jù)行為是建立在對紙制票據(jù)出票、簽章、交付、背書轉(zhuǎn)讓等基礎(chǔ)之上的。但是在網(wǎng)絡(luò)銀行中的票據(jù)行為方式同傳統(tǒng)票據(jù)行為方式迥然不同,根本不存在《票據(jù)法》所要求的那種書面的票據(jù)形式,電子票據(jù)替代了傳統(tǒng)的書面票據(jù),客戶密碼代替了簽章。面對網(wǎng)絡(luò)金融無紙化的特征,建立在傳統(tǒng)紙質(zhì)票據(jù)之上的金融支付工具的相關(guān)法律法規(guī)將不得不進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。
二網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展對相關(guān)部門法的影響
(一)對刑法的影響
1.對網(wǎng)絡(luò)銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網(wǎng)絡(luò)銀行必須依賴計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù),而互聯(lián)網(wǎng)具有高度的開放性,可以說“黑客”對網(wǎng)絡(luò)銀行的非法入侵和攻擊從網(wǎng)絡(luò)銀行誕生的那一天起就不曾停止過?！昂诳汀鼻忠u銀行電腦網(wǎng)絡(luò)主要目的包括:破壞銀行電腦網(wǎng)絡(luò);獲取客戶信息,轉(zhuǎn)移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網(wǎng)絡(luò)銀行的安全產(chǎn)生了嚴(yán)重的威脅,在很大程度上阻礙了網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行犯罪活動第一次作出了明確的規(guī)定,但是其調(diào)整范圍十分有限,只包括國家事務(wù),國防建設(shè),尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),這樣的法律規(guī)定對層出不窮的計(jì)算機(jī)犯罪明顯的捉襟見肘?！暗栏咭怀?魔高一丈”,為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)銀行系統(tǒng)安全,抵御各種非法的侵襲行為,網(wǎng)絡(luò)銀行不但需從技術(shù)層面上進(jìn)行防范,而且要建立并完善相關(guān)的各種規(guī)章制度。相關(guān)法律部門應(yīng)抓緊時間完善相關(guān)的刑事立法,對利用網(wǎng)絡(luò)銀行實(shí)施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應(yīng)的明文規(guī)定。
2.偽造、復(fù)制電子貨幣的犯罪問題。網(wǎng)絡(luò)銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統(tǒng)的現(xiàn)金和支票等支付工具,電子貨幣使用環(huán)境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術(shù)偽造、復(fù)制電子貨幣然后通過某國網(wǎng)絡(luò)銀行進(jìn)行流通,這使傳統(tǒng)銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網(wǎng)絡(luò)銀行時代將會變得更加復(fù)雜、更加難以發(fā)現(xiàn)及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應(yīng)處罰,但這只是針對傳統(tǒng)實(shí)物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應(yīng)的法律規(guī)定。其實(shí)對于這種高技術(shù)的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進(jìn)行聯(lián)合行動,訂立相關(guān)協(xié)議以共同保護(hù)網(wǎng)絡(luò)銀行的運(yùn)行安全。
3.利用網(wǎng)絡(luò)銀行進(jìn)行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規(guī)定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質(zhì)的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強(qiáng)了對這方面的金融監(jiān)管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發(fā)現(xiàn),為了使這些”贓錢”變?yōu)椤昂戏ā?犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有全方位、全天候、便捷、實(shí)時的特點(diǎn)和相對較低的轉(zhuǎn)移成本,洗錢者越來越多的利用網(wǎng)絡(luò)銀行進(jìn)行洗錢活動,將非法所得轉(zhuǎn)移到那些金融環(huán)境比較寬松,金融監(jiān)管相對薄弱的國家及地區(qū)。這些問題應(yīng)引起我們的高度重視,加強(qiáng)這方面的調(diào)查研究,央行應(yīng)強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)銀行和網(wǎng)上交易的監(jiān)管工作,加強(qiáng)國際金融組織間的合作,聯(lián)手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。
(二)對民商法的影響
1.對市場準(zhǔn)入相關(guān)法律的影響。金融行業(yè)是一個風(fēng)險(xiǎn)性極高的行業(yè),世界各國一般都實(shí)行嚴(yán)格的許可制度。我國法律對想進(jìn)入此行業(yè)的機(jī)構(gòu)也制定了嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入限制。我國《商業(yè)銀行業(yè)法》規(guī)定,設(shè)立商業(yè)銀行,應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行審查批準(zhǔn),同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的五個條件,以及各類商業(yè)銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入限制,客觀上為銀行業(yè)創(chuàng)造了一個相對寬松的壟斷環(huán)境。然而隨著網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn),銀行業(yè)的生存環(huán)境發(fā)生了很大的改變。由于借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù),使得網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低,削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。但我國市場機(jī)制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風(fēng)險(xiǎn)的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網(wǎng)絡(luò)銀行,依然有必要實(shí)行許可制度,結(jié)合網(wǎng)絡(luò)銀行自身的特點(diǎn)來規(guī)定它的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),更好的促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展和保護(hù)消費(fèi)者利益。
2.對市場退出相關(guān)法律的影響。銀行作為現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的“樞紐”,在社會經(jīng)濟(jì)中扮演著重要的角色,銀行的穩(wěn)健運(yùn)營對一個國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展至關(guān)重要。任何銀行的破產(chǎn)或倒閉,都可能產(chǎn)生“多米諾”連鎖效應(yīng),引發(fā)社會動蕩。世界各國都對金融行業(yè)的退出非常謹(jǐn)慎,制定了嚴(yán)格的法律規(guī)定。如我國《商業(yè)銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規(guī)定。相對于傳統(tǒng)銀行,網(wǎng)絡(luò)銀行更易受到突發(fā)事件的影響,并可能導(dǎo)致經(jīng)營失敗。網(wǎng)絡(luò)銀行的進(jìn)入成本相對較低,加上它所具有的先發(fā)優(yōu)勢,這使得網(wǎng)絡(luò)銀行市場最終將集中到幾家實(shí)力最強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)銀行手中,其它的一些網(wǎng)絡(luò)銀行將不得不放棄或退出這一領(lǐng)域,現(xiàn)在歐洲許多國家網(wǎng)絡(luò)銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統(tǒng)銀行一樣網(wǎng)絡(luò)銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險(xiǎn)制度,這有利于保護(hù)存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業(yè)特別是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)的安全、穩(wěn)健的經(jīng)營,維護(hù)廣大存款者的利益,我們有必要建立相應(yīng)的存款保險(xiǎn)制度。
3.對貨幣發(fā)行相關(guān)法律的影響。貨幣的發(fā)行代表了國家的意志,關(guān)系到國家的。傳統(tǒng)上,貨幣的發(fā)行權(quán)一般都由一國的中央銀行或?qū)ｉT的貨幣局所壟斷,隨著網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展,電子貨幣的出現(xiàn)這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強(qiáng)行壟斷電子貨幣的發(fā)行權(quán),但由于電子貨幣技術(shù)上的復(fù)雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎(chǔ)貨幣可能產(chǎn)生的重大影響,令中央銀行不得不仔細(xì)考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創(chuàng)新和相關(guān)新技術(shù)的發(fā)展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發(fā)展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經(jīng)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)和個人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應(yīng)的法律規(guī)定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規(guī)定人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一印制,發(fā)行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統(tǒng)的安全與穩(wěn)定,我國應(yīng)加快完善貨幣發(fā)行法律體系,明確規(guī)定電子貨幣的發(fā)行權(quán)屬于中國人民銀行或它授權(quán)的機(jī)構(gòu),并由中國人民銀行根據(jù)貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。
4.對稅法相關(guān)法律的影響。隨著電子商務(wù)的飛速發(fā)展,作為其核心的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)也與日俱增,產(chǎn)生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統(tǒng)稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰(zhàn)。依托互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)銀行的跨國性使傳統(tǒng)的國際稅收理論中的一系列基本概念受到?jīng)_擊,特別是對國際稅收管轄權(quán)的確定。傳統(tǒng)上國際社會一般都堅(jiān)持收入來源地稅收管轄權(quán)優(yōu)先的原則,但隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨,各國對此產(chǎn)生了重大的分歧,加上諸如網(wǎng)絡(luò)銀行的無紙化交易對傳統(tǒng)以賬冊憑證為依據(jù)進(jìn)行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當(dāng)局提出了考驗(yàn)。如何構(gòu)建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網(wǎng)絡(luò)銀行提供保護(hù)及扶持,又能培養(yǎng)和擴(kuò)大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網(wǎng)絡(luò)銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應(yīng)加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準(zhǔn)備。
5.對國際私法中準(zhǔn)據(jù)法選擇的影響。所謂準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定的實(shí)體法律。沖突規(guī)范間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的作用的發(fā)揮離不開準(zhǔn)據(jù)法,我國《票據(jù)法》第九十八條規(guī)定:“匯票、本票出票時的記載事項(xiàng),適用出票地法,支票出票時記載事項(xiàng),適用出票地法律,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規(guī)定:“票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序,適用付款地法律”。從以上規(guī)定可以看出,我國票據(jù)法上準(zhǔn)據(jù)法選擇的基本原則是:票據(jù)出票選擇出票地或付款地法律,票據(jù)喪失時的保全選擇付款地法律。但在網(wǎng)絡(luò)銀行時代世界日益變?yōu)橐粋€“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據(jù)的出票地,何地為付款地,我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網(wǎng)絡(luò)銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網(wǎng)站和服務(wù)器,為了更好的促進(jìn)電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展,我們可以完善相關(guān)的法律,規(guī)定這些計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地作為電子票據(jù)的出票地和付款地的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
三、針對網(wǎng)絡(luò)銀行出現(xiàn)的新情況我們應(yīng)采取的對策
總之,網(wǎng)絡(luò)銀行所具有的巨大潛力和優(yōu)勢使之將成為未來銀行業(yè)的主流發(fā)展方向和趨勢,我們應(yīng)該正視其發(fā)展,任何急功近利或裹足不前的態(tài)度都是不可取的。網(wǎng)絡(luò)銀行作為一個新興的行業(yè),在我國還處在剛剛起步階段,現(xiàn)在要求我們針對網(wǎng)絡(luò)銀行建立一整套專門的法律法規(guī)體系尚有一定難度,這并不意味著我們現(xiàn)在無所作為。我國金融業(yè)現(xiàn)在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現(xiàn)有的金融法律法規(guī)制度顯得更加迫切。超級秘書網(wǎng)
(1)相關(guān)立法部門應(yīng)加快修訂和補(bǔ)充完善現(xiàn)有的法律法規(guī),加強(qiáng)對電子商務(wù),網(wǎng)絡(luò)銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應(yīng)的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現(xiàn)實(shí)性的電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)銀行法律框架體系,為網(wǎng)絡(luò)銀行的健康發(fā)展保駕護(hù)航。
(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)銀行的前瞻性研究,加大對網(wǎng)絡(luò)銀行及網(wǎng)上支付和交易的監(jiān)管工作,加快制定網(wǎng)絡(luò)銀行的安全標(biāo)準(zhǔn),建立統(tǒng)一的安全認(rèn)證體系,避免重復(fù)建設(shè),交叉認(rèn)證的問題,促進(jìn)全國統(tǒng)一的現(xiàn)代化支付清算系統(tǒng)的早日建成,為網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展提供一個統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)平臺。
(3)傳統(tǒng)商業(yè)銀行要更新觀念,努力適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。增強(qiáng)公眾的金融網(wǎng)絡(luò)意識,提高人們對網(wǎng)絡(luò)銀行的信任度,加快既熟悉傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)又適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的高素質(zhì)、復(fù)合型人才的培養(yǎng),同時完善網(wǎng)絡(luò)銀行的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制,著手建立網(wǎng)絡(luò)銀行的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制,以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)銀行等金融創(chuàng)新產(chǎn)品的健康規(guī)范發(fā)展。
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論文摘要：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現(xiàn)階段的反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任規(guī)定存在諸多不足，主要問題表現(xiàn)在立法規(guī)定過于簡單和原則、責(zé)任主體不明確、責(zé)任體系不完善以及查處機(jī)制不健全。為有效預(yù)防和查處行業(yè)協(xié)會限制競爭行為，必須抓緊制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》、明確法律責(zé)任主體、完善法律責(zé)任體系、明確查處機(jī)制。
一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征
行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實(shí)際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強(qiáng)的自發(fā)性，主要是依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶?shí)際需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強(qiáng)烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實(shí)施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機(jī)關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實(shí)施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實(shí)施主體的特殊性
從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實(shí)質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實(shí)施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運(yùn)作，運(yùn)用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實(shí)施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。
(三)實(shí)施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性
比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因?yàn)槠涠嗉纳谛袠I(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則保護(hù)會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實(shí)施。
(四)實(shí)施后果的嚴(yán)重危害性
行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實(shí)施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費(fèi)者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。
二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足
(一)規(guī)定過于簡單和原則
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團(tuán)體管理?xiàng)l例》、民政部《關(guān)于(社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責(zé)任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實(shí)施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實(shí)施也并不限于共謀，合意，還可能存在強(qiáng)迫實(shí)施。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強(qiáng)制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實(shí)質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨(dú)處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實(shí)施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實(shí)施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實(shí)施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個人責(zé)任追究機(jī)制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會的自治性和獨(dú)立性。同理，個人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。
(-)責(zé)任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強(qiáng)的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實(shí)施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。
(四)查處機(jī)制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機(jī)制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋觯瑢ι嫦訅艛嘈袨榈恼{(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議
(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》
從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運(yùn)作方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨(dú)立及法律責(zé)任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運(yùn)行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨(dú)立人格制度，才有可能脫離長期以來因?yàn)橹贫葐栴}而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。
(二)明確法律責(zé)任主體
顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點(diǎn)，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：
I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。
2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強(qiáng)勢會員企業(yè)的實(shí)際支配控制下實(shí)施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實(shí)施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實(shí)施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點(diǎn)，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。
4．個人利用行業(yè)協(xié)會實(shí)施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實(shí)施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
(三)完善法律責(zé)任體系
行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實(shí)起到罰款的威懾力。針對原則性較強(qiáng)的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實(shí)施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會實(shí)施處罰，社團(tuán)登記機(jī)關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實(shí)際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽(yù)處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實(shí)施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。
民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)私人訴訟的運(yùn)用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強(qiáng)受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實(shí)施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實(shí)施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于刑事責(zé)任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設(shè)立相應(yīng)的刑事責(zé)任條款，彌補(bǔ)我國現(xiàn)有責(zé)任體系的缺陷。其二，實(shí)行地“雙罰制”。嚴(yán)厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發(fā)揮刑事責(zé)任強(qiáng)有力的制裁作用。其三，充分發(fā)揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的個人或者會員企業(yè)免于或處罰等的待遇，提高行業(yè)協(xié)會違法行為被舉報(bào)、發(fā)覺的可能性。條文設(shè)置方面結(jié)合我國刑法的自首與立功制度，細(xì)化《反壟斷法》第46條的相關(guān)規(guī)定，法律條文的透明度越高，操作性和預(yù)測性就越強(qiáng)。:
(一)危險(xiǎn)犯范圍的內(nèi)部調(diào)整
在原有的刑法抽象危險(xiǎn)犯基礎(chǔ)上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關(guān)罪名的罪狀表述進(jìn)行了修改，將部分具體危險(xiǎn)犯調(diào)整為抽象危險(xiǎn)犯，這種危險(xiǎn)犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴(yán)重的危害，屬于具體危險(xiǎn)犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴(yán)重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實(shí)際危害進(jìn)行考慮，也不對這種行為的危害可能性進(jìn)行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。
(二)危險(xiǎn)犯范圍的外部擴(kuò)張
在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險(xiǎn)犯的罪名，實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)犯范圍的對外擴(kuò)張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機(jī)動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機(jī)動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實(shí)際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進(jìn)行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進(jìn)行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定，顯然不屬于結(jié)果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險(xiǎn)犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進(jìn)行描述，沒有對身外的相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機(jī)關(guān)將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險(xiǎn)犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進(jìn)行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險(xiǎn)犯，在辨別追逐駕車行為的危險(xiǎn)犯類別時，要在危險(xiǎn)犯的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體情況進(jìn)行司法裁量，如果具備具體危險(xiǎn)犯的實(shí)質(zhì)特征，則將其判定為具體危險(xiǎn)犯。
二、危險(xiǎn)犯立法范圍變化的司法應(yīng)對
對危險(xiǎn)犯進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結(jié)果犯相比較，危險(xiǎn)犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權(quán)時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險(xiǎn)犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)危險(xiǎn)犯的行為定性
更加關(guān)注行為本身對于一般的結(jié)果犯來說，由于罪犯的行為已經(jīng)對社會、公民造成了實(shí)際危害，并且這種危害可以通過數(shù)量、傷情程度等進(jìn)行量化，其犯罪結(jié)果證據(jù)也容易提取，因此，可以準(zhǔn)確的揭示這種行為的實(shí)質(zhì)危害性。危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現(xiàn)實(shí)生活中可能出現(xiàn)的危害，沒有造成實(shí)質(zhì)性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態(tài)，因此，危險(xiǎn)犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險(xiǎn)犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現(xiàn)實(shí)危害進(jìn)行判定，同時在取證方面也存在很大的難點(diǎn)，因此，對于危險(xiǎn)犯要更加關(guān)注行為本身體現(xiàn)的危害。危險(xiǎn)犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點(diǎn)、工具、行為手段、行為動機(jī)等幾個方面進(jìn)行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩(wěn)定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴(kuò)散、戰(zhàn)亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據(jù)實(shí)際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當(dāng)行為人采用這些手段進(jìn)行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險(xiǎn)性。雖然犯罪動機(jī)是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機(jī)能揭示行為人的主管惡性程度和實(shí)施危害行為的深層次原因，可以說關(guān)注行為動機(jī)，就是關(guān)注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥，動機(jī)如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報(bào)復(fù)社會的危害性小，需要注意的是行為動機(jī)可能和案件本身沒有直接關(guān)系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。
(二)要綜合判斷危險(xiǎn)犯的裁量
危險(xiǎn)犯行為定性判定結(jié)束后，會進(jìn)入自由裁量司法環(huán)節(jié)，在具體的檢查工作中，體現(xiàn)為逮捕、，而在行使自由裁量權(quán)時，不僅涉及到法律，還關(guān)系到政策、民意等因素，因此，對于危險(xiǎn)犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關(guān)系。對于大多數(shù)犯罪可以通過限制解釋的方法進(jìn)行犯罪圈限縮，甚至可以根據(jù)刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進(jìn)行處理，這種嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進(jìn)行從輕處理，對于危險(xiǎn)犯這種對公共安全、社會穩(wěn)定有潛在風(fēng)險(xiǎn)的罪犯，要果斷的對其進(jìn)行刑法規(guī)制。同時在評估危險(xiǎn)犯的逮捕必要性和必要性時，要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險(xiǎn)犯等進(jìn)行綜合考慮。
三、總結(jié)
對此案判決，陳興良教授持反對態(tài)度，認(rèn)為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構(gòu)成，但兩者在結(jié)構(gòu)上有差異，要填補(bǔ)這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務(wù)及其程度難以對等價值性作出科學(xué)判斷，應(yīng)在作為義務(wù)外尋找判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷標(biāo)準(zhǔn)是不作為人的原因設(shè)定。在不作為人故意或者過失設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系情況下，由該不作為實(shí)施的犯罪和由作為實(shí)施的犯罪在構(gòu)成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務(wù)程度的高低，作為判斷宋福祥是否構(gòu)成不作為之故意殺人罪的依據(jù)。關(guān)鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設(shè)定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結(jié)果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性?！标惻d良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務(wù)，可謂看出問題的關(guān)鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標(biāo)準(zhǔn)，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關(guān)系說、保證人說或違法性說等任何學(xué)說，而提出不作為的原因設(shè)定說。此說應(yīng)用于先行行為的保證人地位類型，表現(xiàn)為對先行行為作故意或過失、客觀歸責(zé)的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應(yīng)為故意或過失行為，還應(yīng)與所致風(fēng)險(xiǎn)具備相當(dāng)因果關(guān)系。但不作為人的原因設(shè)定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當(dāng)然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當(dāng)限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認(rèn)為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險(xiǎn);由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實(shí)可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務(wù)程度高，或者說負(fù)有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務(wù)。”張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認(rèn)為宋福祥的作為義務(wù)程度高，從而負(fù)有救助義務(wù)。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務(wù)程度的高低，在行為人具備作為義務(wù)之后，才能去判斷，在作為義務(wù)的存在與否獲得證明之前，何來作為義務(wù)程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認(rèn)為宋福祥負(fù)有救助義務(wù)并且該義務(wù)的程度高，但即或如此，救助義務(wù)的高低已經(jīng)沒了有意義，因?yàn)榫邆湓摿x務(wù)就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據(jù)，無須提及宋福祥作為義務(wù)的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務(wù)的理由呢?若推而廣之，凡處于危險(xiǎn)狀態(tài)的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產(chǎn)生作為義務(wù)，保證人地位就會無限的擴(kuò)大化，這是危險(xiǎn)的。可見，先行行為類型的保證人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構(gòu)造決定，必須予以限定，否則將導(dǎo)致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結(jié)論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現(xiàn)僅從故意或過失、客觀歸責(zé)兩個方面予以討論。
(一)故意或過失的限定先行
行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認(rèn)為，構(gòu)成要件行為無法純?nèi)豢陀^地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構(gòu)成要件該當(dāng)行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性中只有客觀不法構(gòu)成要件的狀況，嵌入主觀不法構(gòu)成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構(gòu)成要件。主觀不法構(gòu)成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認(rèn)為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態(tài)度。筆者認(rèn)為，先行行為是否必須出于過意或過失，關(guān)鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設(shè)定，也就是說，雖然兩者在風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風(fēng)險(xiǎn)起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創(chuàng)設(shè)了法益侵害的原因設(shè)定。另外，就風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復(fù)雜，那么，就更不應(yīng)該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴(yán)格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴(kuò)大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應(yīng)受同等嚴(yán)格的限定。貝林提出客觀性構(gòu)成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責(zé)中復(fù)制到構(gòu)成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構(gòu)成要件中始終包括主觀構(gòu)成要件，行為與故意或過失結(jié)下了不解之緣。將這一點(diǎn)推導(dǎo)至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當(dāng)然不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產(chǎn)生的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)，先行行為責(zé)任的范圍僅能涉及事先預(yù)見的結(jié)果。雖然先行行為后的不作為也應(yīng)具備故意或過失，但不能因此否認(rèn)先行行為也應(yīng)具備故意或過失，這就是前文所說的嚴(yán)格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實(shí)施先行行為時，對先行行為可能導(dǎo)致法益侵害的危險(xiǎn)這一點(diǎn)有認(rèn)識，但希望或者放任其先行行為的實(shí)行與法益侵害危險(xiǎn)的出現(xiàn);先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險(xiǎn)出現(xiàn)的注意義務(wù)，應(yīng)注意不要引起侵害法益的危險(xiǎn)，因疏忽大意沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見但輕信能避免，從而導(dǎo)致法益侵害的危險(xiǎn)出現(xiàn)。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風(fēng)險(xiǎn)來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。
(二)客觀歸責(zé)的限定先行行為
導(dǎo)致法益侵害的危險(xiǎn)，行為人應(yīng)排除風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責(zé)原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風(fēng)險(xiǎn)之間的因果關(guān)系如何認(rèn)定?僅靠條件說就能解決問題，還是應(yīng)通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)?德國關(guān)于因果關(guān)系認(rèn)定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學(xué)家格拉澤創(chuàng)立的，德國帝國法院法官馮•布里進(jìn)行了充實(shí)。條件說常被表述為:導(dǎo)致一個結(jié)果的各種條件，在具體結(jié)果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應(yīng)該看成是原因?；蛘哒f，構(gòu)成刑法意義上的原因的，是結(jié)果的任何一個如果略過它，則具體形態(tài)的結(jié)果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結(jié)果仍會發(fā)生，則非刑法上之原因，即無因果關(guān)系。條件說基本出發(fā)點(diǎn)是一視同仁，亦即，所有造成結(jié)果的條件都是等價的，不許區(qū)別造成結(jié)果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結(jié)果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結(jié)果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴(kuò)大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補(bǔ)充規(guī)則，相當(dāng)因果關(guān)系說被德國弗萊堡市醫(yī)生克利斯首次提出。相當(dāng)因果關(guān)系說強(qiáng)調(diào)，行為與結(jié)果之間必須具有相當(dāng)程度的可能性，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。詳言之，以一般的經(jīng)驗(yàn)為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結(jié)果，則行為與結(jié)果之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結(jié)果，尤其是該結(jié)果完全偏離常規(guī)者，則不相當(dāng)。條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說互為補(bǔ)充，方可最大限度找出導(dǎo)致結(jié)果的原因。德國最高法院認(rèn)為，犯罪論體系的第三階層———有責(zé)性對故意或過失已嚴(yán)格限制，不必以相當(dāng)因果關(guān)系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當(dāng)關(guān)系說。但條件說的寬泛性，表現(xiàn)于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當(dāng)性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當(dāng)性的缺乏。因此僅強(qiáng)調(diào)故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)得以解決。犯罪論體系在德國經(jīng)歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結(jié)合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現(xiàn)了客觀歸責(zé)理論。在客觀歸責(zé)理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責(zé)緊隨因果關(guān)系，共同致力于組成客觀不法構(gòu)成要件?？陀^歸責(zé)理論包括三段規(guī)則:制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍。制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，是構(gòu)成要件該當(dāng)行為的表述。不過，客觀歸責(zé)以制造不容許的風(fēng)險(xiǎn)來替代行為，一方面，說明了對結(jié)果無價值的重視。結(jié)果無價值是指法益侵害或危險(xiǎn)。制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)最終落腳于“風(fēng)險(xiǎn)”，充分表明了對結(jié)果無價值的重視。另一方面，也體現(xiàn)了對行為無價值的限定。因?yàn)椤安蝗菰S”二字，表明了對“違背義務(wù)”的強(qiáng)調(diào)。而“違背義務(wù)”恰好是行為無價值的內(nèi)涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當(dāng)性，即一般人都認(rèn)為行為人的行為是日常生活行為，則不認(rèn)為制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指因果關(guān)系的設(shè)定。其下有一條重要的子規(guī)則:“有些情況，實(shí)際上并未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，或者所產(chǎn)生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質(zhì)，或者其發(fā)生流程極度地超越了所有的生活經(jīng)驗(yàn)，以至于不能從理性的角度對此加以預(yù)計(jì)，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責(zé)性?！币簿褪钦f，如果結(jié)果超越一般人預(yù)料地發(fā)生，就不認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。這是從相當(dāng)因果關(guān)系有無的角度，來判斷法所不容許風(fēng)險(xiǎn)的是否實(shí)現(xiàn)。構(gòu)成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責(zé)。被害人自我答責(zé)是德國刑法學(xué)中的一個理論，其認(rèn)為:只要被害人的任意支配著損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領(lǐng)域之內(nèi)，就存在著被害人對不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責(zé)。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。客觀歸責(zé)理論對先行行為的限制，主要表現(xiàn)在運(yùn)用其蘊(yùn)含的相當(dāng)因果關(guān)系理論。根據(jù)許玉秀教授的觀點(diǎn)，因果關(guān)系以條件說為架構(gòu)，而客觀歸責(zé)以相當(dāng)因果關(guān)系說為架構(gòu)，包容并取代相當(dāng)因果關(guān)系說，以限制客觀不法構(gòu)成要件的適用范圍，這實(shí)際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責(zé)的核心部分為“創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)”，即具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，至于“實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)”，交由相當(dāng)因果關(guān)系說判斷?？梢姡瑢π袨檫M(jìn)行客觀歸責(zé)，自然包括相當(dāng)因果關(guān)系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進(jìn)行客觀歸責(zé)，從而判斷能否形成保證人地位，應(yīng)沿用其判斷公式:不允許的風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)、不允許的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)、構(gòu)成要件的效力范圍。一共要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)的檢驗(yàn):不允許的風(fēng)險(xiǎn)是否創(chuàng)設(shè)、相當(dāng)因果關(guān)系是否具備、被害人是否自我答責(zé)三個環(huán)節(jié)。如果行為人的先行行為屬于社會相當(dāng)，或者與所致法益侵害的危險(xiǎn)之間不具備相當(dāng)因果關(guān)系，或者被害人對其法益侵害自我答責(zé)，先行行為則不能通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)，據(jù)此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應(yīng)容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機(jī)失事死亡而勸告其登機(jī)一樣，行為人沒有創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當(dāng)因果關(guān)系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應(yīng)自我答責(zé)。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責(zé)的檢驗(yàn)，排除保證人地位的形成。
二、結(jié)語
1．1行政法與憲法之間的共同點(diǎn)
雖然行政法與憲法之間有很多的不同點(diǎn)，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點(diǎn)已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)同。公法是因政府有關(guān)部門而存在，其主要目標(biāo)是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應(yīng)不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發(fā)生的事從而達(dá)成某種契約，通過這種契約而設(shè)立政府，解決社會上發(fā)生眾多的不公平事件，保護(hù)人民的權(quán)利，為建設(shè)和諧、民主、文明的社會打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。公法是建立在政府的基礎(chǔ)上的，沒有政府的存在，公法就無法去實(shí)施其效應(yīng)。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎(chǔ)。公共權(quán)力是政府保障人民利益的依據(jù)，它由人民而存在。政府的權(quán)力在一定的基礎(chǔ)上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權(quán)力的有利依據(jù)，只要有政府公共權(quán)力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權(quán)力的限制來規(guī)范政府。人們在最開始時設(shè)立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎(chǔ)上，政府有關(guān)官員是不會自覺主動追求的。當(dāng)然，有時政府官員甚至?xí)米约核温毼粠淼臋?quán)利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關(guān)。為了能夠更好的規(guī)范政府相關(guān)部門，公法設(shè)置有效的機(jī)制是非常必要的。
1．2行政法與憲法之間的差異性
行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現(xiàn)在效力與權(quán)利義務(wù)的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產(chǎn)生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據(jù)社會的意識形態(tài)而演變成的一種人民與政治的協(xié)議，它保護(hù)著我國每個公民的合法權(quán)利。我國的憲法是要經(jīng)過全體公民公開討論、公開發(fā)表意見，經(jīng)過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴(yán)格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權(quán)利義務(wù)的配置憲法是保障我國所用公民基本權(quán)利的一部法律，也不會對公民強(qiáng)加義務(wù)，憲法和行政法中的普通法律的區(qū)別就在于此，憲法權(quán)利義務(wù)在分配上具有單一流通性，在公共資源權(quán)利與受用者都具有憲法的責(zé)任主體，而私人的公民身份則不構(gòu)成憲法的責(zé)任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機(jī)構(gòu)或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權(quán)益與政府行政單位都要按照行政法來執(zhí)行。
2、憲法對行政法的影響
2．1傳統(tǒng)觀點(diǎn)
憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的存在只是靜態(tài)不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規(guī)定，而對行政法的認(rèn)識則是動態(tài)的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發(fā)展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區(qū)別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關(guān)聯(lián)性。
2．2當(dāng)前觀點(diǎn)
在當(dāng)下時期，中國正處在轉(zhuǎn)型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應(yīng)該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區(qū)別但是也更應(yīng)該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實(shí)施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實(shí)施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達(dá)到實(shí)施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。
3、憲法對行政法的制約
3．1理念方面的制約
的觀點(diǎn)和思想理念為行政法控制權(quán)利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權(quán)利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權(quán)利和法律必須要在的框架內(nèi)或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發(fā)面則可以理解為限制權(quán)利過于集中，通過使權(quán)利在社會的各個層面，各個機(jī)構(gòu)權(quán)利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權(quán)益為基礎(chǔ)，人民的權(quán)利來自于從而產(chǎn)生人民的權(quán)利，人民的權(quán)利又可以產(chǎn)生并且來限制國家的權(quán)利，但是從國家的角度來講國家的發(fā)展與權(quán)利又服務(wù)于人民，由此建立了行政法，行政法本質(zhì)上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權(quán)利的核心，其思想要旨是發(fā)展和落實(shí)人民自由權(quán)利的實(shí)施。
3．2作為母法進(jìn)行推廣
憲法作為我國的母法進(jìn)行推廣，而行政法是我國的一項(xiàng)普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發(fā)展所確立的民主、人權(quán)、法治等原則。依法行政就是根據(jù)我國的憲法來約束公民及政府的行政權(quán)利，并且相關(guān)的行政機(jī)構(gòu)在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進(jìn)行推廣有利于更好地保障人民的權(quán)利。首先，我國的相關(guān)行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎(chǔ)之上，在得到人民的同意之后才能行使權(quán)利，不得利用權(quán)力做與人民有害的事情。行政部門在行使權(quán)利中，公民有權(quán)參與監(jiān)督。其次，行使政權(quán)是國家權(quán)力中最為自由的一項(xiàng)權(quán)利類型，因而，行政權(quán)力有必要受到法律的監(jiān)控。故我國的行政權(quán)利受公民和法律的雙重監(jiān)控，有效地將我國建設(shè)成法治社會。最后，我國的相關(guān)執(zhí)法部門必須將公民的基本權(quán)益落實(shí)到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權(quán)利，充分落實(shí)人權(quán)原則。
4、結(jié)語
