時間：2022-05-25 08:56:04
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1、商品房銷售中的明碼標(biāo)價問題
對商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價，是經(jīng)營者必須履行的法定義務(wù)。對此問題，很多國家和地區(qū)的立法都有所規(guī)定。如歐洲議會頒布了《明碼標(biāo)價法》，并且還規(guī)定了明碼標(biāo)價的具體準(zhǔn)則，其中規(guī)定：商人提供給消費(fèi)者的產(chǎn)品必須標(biāo)明賣價和單價，使消費(fèi)者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費(fèi)者保護(hù)法》和《價格標(biāo)示法令》也對零售商與消費(fèi)者之間在商品、服務(wù)、膳宿供應(yīng)或者便利設(shè)施等方面的明碼標(biāo)價作了明確而細(xì)致的規(guī)定；我國《價格法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對明碼標(biāo)價的問題也有規(guī)定，而國家發(fā)展計劃委員會2000年10月31日的《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》更明確規(guī)定了明碼標(biāo)價的概念。根據(jù)該規(guī)定，明碼標(biāo)價是指經(jīng)營者收購、銷售商品和提供服務(wù)時公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為。按照這一要求，實行明碼標(biāo)價的商品和服務(wù)應(yīng)包括實行市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價或者政府定價的商品和服務(wù)。經(jīng)營者不僅要標(biāo)明商品和服務(wù)的價格，還要標(biāo)明與價格有關(guān)的其它情況，如商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位或者提供服務(wù)的項目等。經(jīng)營者違反規(guī)定，不標(biāo)、錯標(biāo)、漏標(biāo)或不按規(guī)定方式標(biāo)價，不能稱作為明碼標(biāo)價，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
根據(jù)《關(guān)于商品和服務(wù)實行明碼標(biāo)價的規(guī)定》，凡在我國境內(nèi)收購、銷售商品或者提供服務(wù)的價格行為，均應(yīng)明碼標(biāo)價。商品房作為關(guān)系到消費(fèi)者重大利益的消費(fèi)品，其明碼標(biāo)價的問題更應(yīng)引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標(biāo)價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等。《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的實施細(xì)則》甚至明確規(guī)定了房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價的概念，即房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價，是指房地產(chǎn)經(jīng)營者、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，買賣、有償轉(zhuǎn)讓、租賃房屋和提供服務(wù)，依法公開標(biāo)示商品價格、服務(wù)價格等有關(guān)情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產(chǎn)中介服務(wù)、物業(yè)管理服務(wù)等的明碼標(biāo)價提出了具體的要求。不可否認(rèn)的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護(hù)消費(fèi)者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標(biāo)價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標(biāo)價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)前商品房市場的一個嚴(yán)重問題。
2、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的表現(xiàn)
目前我國商品房市場中不明碼標(biāo)價行為的主要表現(xiàn)有：
1.明碼標(biāo)價的方式不合理
有些經(jīng)營者不向消費(fèi)者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內(nèi)部掌握，消費(fèi)者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費(fèi)者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標(biāo)價，但對售房相關(guān)的收費(fèi)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費(fèi)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，故意隱瞞不予以明碼標(biāo)價，使消費(fèi)者在消費(fèi)信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費(fèi)用。
2.采用虛假的或引入誤導(dǎo)的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標(biāo)價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進(jìn)行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計價單位等標(biāo)識，誘導(dǎo)他人與其交易。常見的欺詐性或誤導(dǎo)性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預(yù)售或所謂“內(nèi)部認(rèn)購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導(dǎo)消費(fèi)者與其簽約并預(yù)交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于消費(fèi)者的預(yù)期，而此時消費(fèi)者要解除預(yù)購合同則須付出大量的時間成本和機(jī)會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經(jīng)營者準(zhǔn)備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費(fèi)者，這樣從表面看雖然是向消費(fèi)者明示了價格，但卻給予不同的消費(fèi)者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標(biāo)價的規(guī)定。
3、商品房銷售中不明碼標(biāo)價行為的法律對策
首先，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定商品房明碼標(biāo)價的方式。在這一方面，某些發(fā)達(dá)地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關(guān)于改進(jìn)住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標(biāo)價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關(guān)資料，讓購房人明明白白消費(fèi)?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細(xì)則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標(biāo)示方式，即“買賣或有償轉(zhuǎn)讓的房屋按室號逐一明碼標(biāo)價，標(biāo)明包括地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數(shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關(guān)于改進(jìn)住宅商品房價格管理的通知》中關(guān)于明碼標(biāo)價的內(nèi)容還不夠具體，而《上海市房地產(chǎn)市場明碼標(biāo)價實施細(xì)則》則沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)在銷售場所的醒目位置公示。筆者認(rèn)為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)：(1)強(qiáng)制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關(guān)的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或?qū)崪y的房屋建筑面積及其中套內(nèi)建筑面積、公用分?jǐn)偨ㄖ娣e、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應(yīng)包括與商品房銷售相關(guān)的收費(fèi)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及售后環(huán)節(jié)的配套收費(fèi)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應(yīng)同時對所有的銷售者公布，(4)應(yīng)當(dāng)規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標(biāo)明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導(dǎo)的價格廣告，有學(xué)者認(rèn)為這種經(jīng)營者利用虛假廣告進(jìn)行的價格欺詐不能認(rèn)定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權(quán)拒絕簽訂合同，經(jīng)營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經(jīng)營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當(dāng)?shù)膬r格手段，此外即使消費(fèi)者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經(jīng)給消費(fèi)者造成了損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進(jìn)行規(guī)制，無疑會放縱不法經(jīng)營者，不利于維護(hù)商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規(guī)定對這一問題已經(jīng)有所反映，如《上海市物價局關(guān)于規(guī)范商品房銷售價格行為的若干規(guī)定》第四條對房價用語規(guī)定“凡以商品房立項開發(fā)的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經(jīng)市、區(qū)縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規(guī)定對目前在商品房銷售領(lǐng)域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規(guī)范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內(nèi)涵清晰的專業(yè)性詞語，在日常生活中及其他領(lǐng)域也常被使用，對其是否有明確化、專業(yè)化的必要也許還存在爭議。但筆者認(rèn)為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經(jīng)十分廣泛，而且現(xiàn)實中確實存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的問題，應(yīng)該適當(dāng)加以規(guī)范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應(yīng)根據(jù)多層、高層、小高層等不同的樓盤性質(zhì)規(guī)定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
關(guān)鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;法律問題;宏觀調(diào)控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標(biāo)志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權(quán)房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認(rèn)定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內(nèi)騰房,馬海濤補(bǔ)償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標(biāo)志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律制度,同時對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。
二、小產(chǎn)權(quán)房的概念和歷史發(fā)展
(一)小產(chǎn)權(quán)房的概念
“小產(chǎn)權(quán)房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨(dú)或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權(quán)屬,故稱為“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)的概念,“小產(chǎn)權(quán)房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權(quán)房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的歷史發(fā)展
1.小產(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權(quán)房大概從20世紀(jì)90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設(shè)部的購房風(fēng)險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權(quán)房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀(jì)90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權(quán)房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關(guān)部門發(fā)出這樣的風(fēng)險提示和禁令?有專家認(rèn)為,小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)這十幾年,相關(guān)管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點(diǎn)上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。
2.小產(chǎn)權(quán)房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權(quán)房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權(quán)房在城市房屋開發(fā)中,占了相當(dāng)大的比例。調(diào)查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]。可見,小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關(guān)部門加強(qiáng)對小產(chǎn)權(quán)房的調(diào)控和監(jiān)管已迫在眉睫。
三、“小產(chǎn)權(quán)房”的合法和非法化論爭
學(xué)界對于小產(chǎn)權(quán)房的合法、非法化論爭存在已久,很多學(xué)者和專家也就小產(chǎn)權(quán)房存在的利弊進(jìn)行了深刻的分析?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的實質(zhì)是違法建筑沒有完全所有權(quán)的房屋,那種認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”既有益于農(nóng)民利益又能實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點(diǎn)忽視了“小產(chǎn)權(quán)房”背后的一個至關(guān)重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權(quán)房認(rèn)定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農(nóng)村土地(耕地)保護(hù)政策,有利于社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和保護(hù)農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益。
四、小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示和法律處理
(一)小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示
透視小產(chǎn)權(quán)房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風(fēng)險。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權(quán)房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認(rèn)定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權(quán)房在房屋配套設(shè)施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護(hù)制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權(quán)房還存在被的風(fēng)險。還有人提出,“小產(chǎn)權(quán)房”存在“鏈?zhǔn)住?建設(shè)環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風(fēng)險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護(hù)的風(fēng)險)、“鏈尾”(權(quán)屬無法登記,產(chǎn)權(quán)不能明確的風(fēng)險)三個環(huán)節(jié)的“風(fēng)險鏈”[4]。可見,高房價催生下的小產(chǎn)權(quán)房,風(fēng)險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風(fēng)險有一個清醒的認(rèn)知,不要購買小產(chǎn)權(quán)房。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的法律處理
目前,中國政府相關(guān)職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當(dāng)抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權(quán)房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設(shè)的小產(chǎn)房應(yīng)該嚴(yán)格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權(quán)房,則應(yīng)嚴(yán)格限制或者嚴(yán)禁開發(fā)、建設(shè)。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”,直接確認(rèn)為違法,要求停工停建,恢復(fù)土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權(quán)房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應(yīng)該確認(rèn)為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權(quán)房”可以參照情況二處理。
五、小產(chǎn)權(quán)房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控
目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預(yù)和宏觀調(diào)控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預(yù)測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當(dāng),政府對“廉租房”和“經(jīng)濟(jì)適用房”的建設(shè)仍然滯后。近年來,國務(wù)院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價,相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房法律問題,政府還應(yīng)該從源頭做起,加強(qiáng)和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟(jì)適用住房的建設(shè)力度和供應(yīng)能力。因為只有調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟(jì)適用住房不經(jīng)濟(jì),廉租房僧多粥少的住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),才能從根本上切斷小產(chǎn)權(quán)住房的供應(yīng)渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
關(guān)鍵詞：宣告合同無效；解除合同；根本違約；違約補(bǔ)救
中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟(jì)方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實本身解除合同”制度，因為它會導(dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實是否已經(jīng)解除的不確定性?！豆s》因此設(shè)置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當(dāng)事人在合同項下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學(xué)理分析
《公約》賦予合同當(dāng)事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)而解除，法院在考慮違約的嚴(yán)重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人宣告無效而解除。實踐中，國內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。
1 權(quán)利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ茫髦饕獓医獬贤瑱?quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利?！币虼耍獬贤瑱?quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟(jì)制度沿革過程中，從違反擔(dān)保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟(jì)，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴(yán)重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟(jì)的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟(jì)，認(rèn)為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”所以，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當(dāng)事人約定。《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！薄逗贤ā返?4條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟(jì)規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。
2 權(quán)利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常?；ビ?，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當(dāng)事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當(dāng)事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當(dāng)事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當(dāng)事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認(rèn)權(quán)屬于國家司法機(jī)構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當(dāng)事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)
一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟(jì)方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟(jì)原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當(dāng)事人合同項下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當(dāng)事人互負(fù)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?，即解除合同項下尚未履行的義務(wù)?！睹绹y(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請求只有在錯誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時方被認(rèn)可?！豆s》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)怼⒂炙菁凹韧碾p重效力，從而較好地保護(hù)守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。
4 小結(jié) 從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：
(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟(jì)制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當(dāng)事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。
(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當(dāng)事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機(jī)構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機(jī)會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風(fēng)險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認(rèn)定為根本違約，則賣方將得承擔(dān)由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當(dāng)合理的時間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準(zhǔn)確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。
(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項)
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運(yùn)至馬來西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運(yùn)貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認(rèn)為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認(rèn)為如果在合同履行之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準(zhǔn)信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要?dú)w結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時間起點(diǎn)。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認(rèn)為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，如果只認(rèn)定訂約時能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權(quán)利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟(jì)利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發(fā)生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責(zé)任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價格，雙方當(dāng)事人商定9月份的交貨在8月底進(jìn)行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認(rèn)為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟(jì)上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認(rèn)為應(yīng)將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務(wù)時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔(dān)錯誤解除合同的風(fēng)險。
(二)關(guān)于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約
在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行上述義務(wù)。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機(jī)會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟(jì)。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項的規(guī)定認(rèn)可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認(rèn)為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當(dāng)于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項宣告合同無效的違約。
(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進(jìn)行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價款或賣方不在規(guī)定的合理時間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質(zhì)義務(wù)，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當(dāng)然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預(yù)付價款，稱當(dāng)事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認(rèn)這項裁決，但認(rèn)為應(yīng)適用《公約》，因為雙方當(dāng)事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認(rèn)為是及時的。最高法院確認(rèn)了上訴法院的裁決，并強(qiáng)調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認(rèn)為，法院之所以認(rèn)可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應(yīng)在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。
三、賣方宣告合同無效與違約補(bǔ)救
(一)買方違約補(bǔ)救制度及其價值
如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補(bǔ)救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補(bǔ)救制度的理想目標(biāo)?！豆s》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設(shè)立了買方違約補(bǔ)救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內(nèi)對買方違約采取任何補(bǔ)救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時間內(nèi)履行義務(wù)；同時，“當(dāng)事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補(bǔ)救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進(jìn)社會財富的增長。由于違約補(bǔ)救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當(dāng)事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當(dāng)事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當(dāng)事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費(fèi)的：(1)合同的解除意味著當(dāng)事人先前為履行合同所做的一切努力、負(fù)擔(dān)的一切成本付之東流；(2)雙方當(dāng)事人還必須承擔(dān)解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)的費(fèi)用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運(yùn)還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨(dú)出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補(bǔ)救的方式來維持合同，以期減少財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補(bǔ)救的關(guān)系
1 買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利 實踐中，可補(bǔ)救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)之一。若買方履行不符存在補(bǔ)救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。
如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項共同構(gòu)成了賣方因買方根本違約宣告合同無效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導(dǎo)致賣方的合同目的無法實現(xiàn)(即從實質(zhì)上剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西)?？梢?，在《公約》第64條第1款a項的條件下，賣方宣告合同無效的正當(dāng)性實質(zhì)上在于其合同目的無法實現(xiàn)，換句話說，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實上能否實現(xiàn)來確定。如果買方的補(bǔ)救能夠消除履行的不符，自然不會影響賣方合同目的的實現(xiàn)，也就不存在發(fā)生根本違約的可能。簡而言之，只要買方履行不符存在補(bǔ)救可能，就不構(gòu)成其根本違約，賣方即無權(quán)宣告合同無效。John O.Honnold教授認(rèn)為，判斷根本違約應(yīng)考慮各種情形，包括補(bǔ)救是否可行，補(bǔ)救是否可以預(yù)見等。uNcITRAL秘書處評論也指出：“應(yīng)當(dāng)注意的是，當(dāng)不符履行能被輕易補(bǔ)救時，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無效的可能性便不復(fù)存在了。
【關(guān)鍵詞】 小產(chǎn)權(quán)房；市場；法律問題；建議
【中圖分類號】 TU-0 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04
1 小產(chǎn)權(quán)房概念和類型分析
近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關(guān)注的熱點(diǎn)話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農(nóng)村建設(shè)的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”便引起了社會各界的廣泛關(guān)注。究于“小產(chǎn)權(quán)房”的概念，理論和實務(wù)界均沒有統(tǒng)一的定義，從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規(guī)對小產(chǎn)權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，因而從法律上對小產(chǎn)權(quán)房的界定也就無從談起了；從當(dāng)前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產(chǎn)權(quán)房”的存在，“小產(chǎn)權(quán)房”這一概念是媒體誤導(dǎo)的結(jié)果。所以，從黨和國家的政策上看“小產(chǎn)權(quán)房”也是沒有權(quán)威概念的；從目前實務(wù)上，“小產(chǎn)權(quán)房”是相對于“大產(chǎn)權(quán)”抑或“完全產(chǎn)權(quán)”而言的， “大產(chǎn)權(quán)房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設(shè)單位，依法開發(fā)建設(shè)、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費(fèi)，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書，并可進(jìn)行市場流轉(zhuǎn)的住房。
我們認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”是指房屋建設(shè)開發(fā)無償取得土地使用權(quán)、占用農(nóng)民集體所有土地建造的房屋，持有鄉(xiāng)政府或村委會發(fā)給的產(chǎn)權(quán)證明，甚至沒有權(quán)利證書，且不能對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以外人員流轉(zhuǎn)的住宅，所占用的土地包括農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設(shè)用地或農(nóng)用地。包含以下四種類型：
1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依照法定程序無償取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)后，自行建設(shè)住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明，農(nóng)民在宅基地上建設(shè)住宅，許多農(nóng)民在進(jìn)城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉(zhuǎn)讓自己的小產(chǎn)權(quán)房，引起許多的糾紛。這一形式是小產(chǎn)權(quán)房的典型代表。
1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由集體成員（集體企業(yè)職工或者該村村民）共同出資集中建設(shè)的住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。
1.3 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員利用無償取得的農(nóng)村宅基地使用權(quán)建造的住宅，轉(zhuǎn)讓給非本集體經(jīng)濟(jì)組織的個人或組織，受讓人持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這是第一種類型流轉(zhuǎn)后的類型。
1.4 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與房地產(chǎn)開發(fā)商從謀取經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，占用農(nóng)用地、農(nóng)村建設(shè)用地或者農(nóng)村宅基地，變相進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設(shè)的房屋進(jìn)行銷售，持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這種類型使得小產(chǎn)權(quán)房大規(guī)模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權(quán)利受限制但價格便宜而爭相購買。
小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房的比較分析：①房屋所依附的土地性質(zhì)不同。大產(chǎn)權(quán)房建造于有償出讓取得的國有城鎮(zhèn)土地上的，而小產(chǎn)權(quán)房則修建于農(nóng)村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權(quán)不同。大產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)為城市建設(shè)用地使用權(quán)，而小產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)是農(nóng)村集體所有權(quán)。城市建設(shè)用地使用權(quán)人可以將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得隨意流轉(zhuǎn)，只能有條件的在該集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流轉(zhuǎn)。③房屋權(quán)屬證件頒發(fā)主體不同。小產(chǎn)權(quán)房因依附的土地性質(zhì)，不屬于國家政府機(jī)關(guān)頒發(fā)房屋所有權(quán)證的對象，所以只能由不具備發(fā)放產(chǎn)權(quán)證的主體資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)放產(chǎn)權(quán)歸屬的證明，因為鄉(xiāng)村組集體是國家所有權(quán)的基層人。[1]大產(chǎn)權(quán)房則是法律所規(guī)定頒發(fā)城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)證的范疇。④房屋權(quán)屬流轉(zhuǎn)對象的不同。大產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象是沒有限制的，而小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象只能是本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員，城鎮(zhèn)等非本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人員是不能作為流轉(zhuǎn)對象的，這當(dāng)然是由小產(chǎn)權(quán)房的土地性質(zhì)和具有保障性決定的。⑤權(quán)利人行使權(quán)利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。沒有地，也就無法建房。而大產(chǎn)權(quán)房只要符合轉(zhuǎn)讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產(chǎn)。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產(chǎn)權(quán)房，只要依法成立的買賣契約，均認(rèn)定為協(xié)議有效，所形成的該項債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為發(fā)生物權(quán)變動的原因；而小產(chǎn)權(quán)房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所訂立的買賣合同當(dāng)然無效。
2 小產(chǎn)權(quán)房涉及的法律問題
2.1 小產(chǎn)權(quán)房土地的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優(yōu)勢，在房價持續(xù)上漲的當(dāng)今社會，即使經(jīng)過中央政府的調(diào)控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產(chǎn)權(quán)房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產(chǎn)權(quán)房也就在情理之中了。雖然小產(chǎn)權(quán)房在占有、使用、收益、處分四項權(quán)能中，收益、處分兩項權(quán)能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點(diǎn)關(guān)注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關(guān)注的是占有、使用這兩項權(quán)能。
小產(chǎn)權(quán)房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費(fèi)用方面，與商品房相差并不多，當(dāng)然，商品房對建筑材料的質(zhì)地等要求較小產(chǎn)權(quán)房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經(jīng)濟(jì)成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當(dāng)?shù)睦麧櫍@就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。
因此，我們認(rèn)為探討小產(chǎn)權(quán)房的法律問題就必須深入地探討研究小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的土地法律問題。
根據(jù)我國根本大法《憲法》第十條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權(quán)，國有土地的所有權(quán)是不允許轉(zhuǎn)移的。國家將國有土地的使用權(quán)通過有償出讓的方式進(jìn)入到土地市場。土地使用權(quán)的出讓，是指國家將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產(chǎn)權(quán)的唯一代表人，有權(quán)代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權(quán)，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權(quán)出讓的行政管理工作。
出讓土地使用權(quán)僅限于城市規(guī)劃以內(nèi)的國有土地，集體所有的土地需經(jīng)政府一發(fā)征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況以外”，“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租，用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，如果要在集體土地上進(jìn)行建設(shè)，只能在以下三種情況下才被允許：建設(shè)鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)，集體成員建住宅，建公共設(shè)施和公益設(shè)施等，這三種情況也都需要依法批準(zhǔn)，才能使用農(nóng)民集體所有的土地，法律嚴(yán)格限制了集體建設(shè)用地的使用。
《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；《物權(quán)法》第一百五十二條規(guī)定宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設(shè)施；《物權(quán)法》第一百二十五條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對以上法律規(guī)定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規(guī)劃內(nèi)的國有土地使用權(quán)；農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種不完整的權(quán)利，集體所有的土地需要經(jīng)政府依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。一旦國家建設(shè)需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強(qiáng)制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴(yán)格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環(huán)境保護(hù)，公共活動場所建設(shè)的需要，我國則擴(kuò)大到國家的一切經(jīng)濟(jì)活動范圍。
因此，無論是對我國城市規(guī)劃區(qū)的國有土地使用權(quán)的處置，還是對農(nóng)村集體土地使用權(quán)的處置，政府是處于權(quán)威的權(quán)利中心，擁有絕對的話語權(quán)。
政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經(jīng)被推上高位，經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房又不能有保障地供應(yīng)，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設(shè)起來的小產(chǎn)權(quán)房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。
據(jù)相關(guān)媒體報道，2008年小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到北京房地產(chǎn)市場的20%，占到西安房地產(chǎn)市場的25～30%，深圳房地產(chǎn)市場的40～50%，小產(chǎn)權(quán)房總面積已相當(dāng)于我國城鎮(zhèn)住宅的40%以上。[2]
“小產(chǎn)權(quán)房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治的格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的脫節(jié)——，它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機(jī)會的均等，利益的平衡，城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求”[3]。
《土地管理法》第十條，對集體土地產(chǎn)權(quán)作了明確的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地，依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由本村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村解題經(jīng)濟(jì)組織的或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營管理。從該規(guī)定中我們可以看出：集體土地產(chǎn)權(quán)有四級主體，村集體經(jīng)濟(jì)組織，村民委員會，村民小組，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。
法律的這一規(guī)定已不能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經(jīng)濟(jì)組織比如村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，早已經(jīng)名存實亡或不復(fù)存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經(jīng)具有政府智能，除了發(fā)展本村的生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)民間糾紛等，更多的是協(xié)調(diào)政府完成計劃生產(chǎn)、稅收、征兵等政府職責(zé)。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農(nóng)村土地資產(chǎn)這一農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進(jìn)行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)定很不明確，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)村有很多個，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村，農(nóng)、工、商、貿(mào)平行開發(fā)經(jīng)營，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理是不明確的。
由于我國長期城鄉(xiāng)分治，城鄉(xiāng)發(fā)展嚴(yán)重失衡，農(nóng)村在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面滯后，大部分農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療、養(yǎng)老保險等社會保障措施十分匱乏，在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權(quán)的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”[4]，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)為解決職工居住問題，在經(jīng)過審批的集體建設(shè)用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委員會單獨(dú)開發(fā)建設(shè)房屋，或者將土地發(fā)包出去，由開發(fā)商建設(shè)，或者約定利潤分配比例與開發(fā)商聯(lián)合建設(shè)房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發(fā)商也獲得部分建設(shè)開發(fā)利潤，購房者以遠(yuǎn)低于商品房的價格取得房屋居住權(quán)，這部分購房者中絕大部分是當(dāng)?shù)卮迕瘢獾氐皆摰貐^(qū)打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設(shè)方面的嚴(yán)重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉(xiāng)法杖不平衡首先受損害的是鄉(xiāng)村。因此，在這種情況下建成的小產(chǎn)權(quán)房使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發(fā)展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發(fā)商在建設(shè)過程中獲益的是正常標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)利潤就可以，我們不能茍求開發(fā)商參建無利可圖，只要和經(jīng)濟(jì)適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩(wěn)定，這雖然不是中央政府積極推進(jìn)的一項措施，也是基層組織自發(fā)探索集體土地流轉(zhuǎn)的一種形式。
對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應(yīng)眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規(guī)劃，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上違規(guī)建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責(zé)任，進(jìn)行處罰，補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)。以上兩種情況在執(zhí)行過程中需要嚴(yán)格甄別，加大對耕地的保護(hù)力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。
2.2 小產(chǎn)權(quán)房處分的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房的占有、使用權(quán)利在業(yè)主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉(zhuǎn)讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產(chǎn)權(quán)房的處分權(quán)利本身就得不到法律的保障。因為小產(chǎn)權(quán)房沒有土地使用權(quán)證，沒有國家統(tǒng)一頒發(fā)的房產(chǎn)證，僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的房產(chǎn)權(quán)屬證，甚至沒有房產(chǎn)證，沒有法律意義上的物權(quán)，在流轉(zhuǎn)過程中極易產(chǎn)生糾紛，糾紛產(chǎn)生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規(guī)，存在法律風(fēng)險。
由于小產(chǎn)權(quán)房全力本身的不清楚，不充分，小產(chǎn)權(quán)房買賣協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，在農(nóng)村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產(chǎn)權(quán)糾紛成為全國性的司法難題。
北京由于房價上漲很快，城市化進(jìn)程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展迅猛，小產(chǎn)權(quán)房的糾紛也頻頻發(fā)生。2004年北京市高級人民法院的《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及處理原則研討會會議紀(jì)要的通知》規(guī)定，農(nóng)村私有房屋合同應(yīng)以認(rèn)定無效為原則，以認(rèn)定有效為例外。同時，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補(bǔ)償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴(kuò)建房屋的情況，應(yīng)對其添附價值進(jìn)行補(bǔ)償。
我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規(guī)定在具體案例是如何理解應(yīng)用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設(shè)用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。
2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認(rèn)雙方協(xié)議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為李玉蘭是居民，依法不得買賣農(nóng)村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責(zé)令他們在判決生效90天內(nèi)騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補(bǔ)償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效的判決，李玉蘭必須在90天內(nèi)騰房。但二中院同時認(rèn)定，造成合同無效的主要責(zé)任在于農(nóng)民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區(qū)人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)賠償其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計48萬元。經(jīng)審理，通州區(qū)人民法院認(rèn)為，李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟(jì)損失，其金額的計算應(yīng)基于出賣人因土地升值或者拆遷補(bǔ)償所獲的利益，以及房屋現(xiàn)值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區(qū)人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經(jīng)濟(jì)的損失約占房屋評估價的70%。
如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產(chǎn)權(quán)房買賣就截然相反了，因為農(nóng)民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農(nóng)民集體所有只能在同村村民之間轉(zhuǎn)讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權(quán)而不能買地此小產(chǎn)權(quán)房，外來的居民不具備購買小產(chǎn)權(quán)房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護(hù)。在合同違反法律禁止性規(guī)定而無效的情況下，合同自始不產(chǎn)生效力，農(nóng)民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農(nóng)民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機(jī)械地以主體不適格為由認(rèn)定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨(dú)享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當(dāng)于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經(jīng)濟(jì)回報。因此，小產(chǎn)權(quán)房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護(hù)。由于小產(chǎn)權(quán)房不受法律認(rèn)可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，不在政府部門的監(jiān)管范圍內(nèi)的，一旦產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題、公共設(shè)施維護(hù)問題，以及房屋建設(shè)資金周轉(zhuǎn)困難，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)無法向銀行貸款融資等問題時，救濟(jì)途徑非常的有限。
2.3 小產(chǎn)權(quán)房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導(dǎo)作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據(jù)。近年來小產(chǎn)權(quán)房迅速發(fā)展，現(xiàn)行法律存在諸多急需完善地方，了解小產(chǎn)權(quán)房方面的政策，對預(yù)測相關(guān)法律的制定和修改是大有幫助的。
1999年國務(wù)院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產(chǎn)權(quán)房買賣。該通知規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！闭窃撏ㄖ沟贸鞘芯用裨谵r(nóng)村購買的房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，而成為小產(chǎn)權(quán)房。2007年建設(shè)部風(fēng)險提示，申明法律法規(guī)不允許在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，不允許將集體土地上建設(shè)的房屋向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員銷售。如果非集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，合法權(quán)益難以得到保護(hù)。
2007年12月11日，國務(wù)院召開的國務(wù)院常委會會議上也再次申明，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞開發(fā)。2008年用國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房”，“其他任何單位和個人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>
從法理上看，國辦通知建設(shè)部的風(fēng)險提示既非法律也非行政法規(guī)，但可以看出中央政府是禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的，如果小產(chǎn)權(quán)房不能流轉(zhuǎn)，只能限于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員才擁有，那么小產(chǎn)權(quán)房就沒有發(fā)展空間，還要面臨已建成已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權(quán)房如何處理的問題，在當(dāng)前情況下，小產(chǎn)權(quán)房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。
3 對小產(chǎn)權(quán)房合理制度安排的建議
3.1 長期安排：農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)使得小產(chǎn)權(quán)房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產(chǎn)權(quán)房的問題，首先要妥善解決農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題。
長期以來，我國城鎮(zhèn)土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權(quán)處于靜態(tài)狀態(tài)之下，土地不能按照價值規(guī)律發(fā)揮作用，也不能反映供求關(guān)系，更不能形成地產(chǎn)市場，因而土地資源也難得到合理的配置。
我國國有土地使用權(quán)制度的改革的成果就是實現(xiàn)了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉(zhuǎn)變。國家將國有土地使用權(quán)通過有償出讓的方式進(jìn)入土地市場，逐步建立起地產(chǎn)市場，促使土地使用權(quán)的合理流動，通過交易明確規(guī)定土地使用者可以依法自由開展土地使用權(quán)的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農(nóng)民的致富問題，建設(shè)社會主義新農(nóng)村任重道遠(yuǎn)。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農(nóng)村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發(fā)展過程，許多農(nóng)村人口進(jìn)程務(wù)工，舉家遷徙居住，保留農(nóng)村住房已無必要，但如果房產(chǎn)不能流轉(zhuǎn)，就抑制物的效用，也剝奪了農(nóng)民自住籌措資金發(fā)展的權(quán)利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。也有許多農(nóng)村人口沒有進(jìn)程務(wù)工，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)發(fā)展必須通過機(jī)械化、產(chǎn)業(yè)化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級。農(nóng)村土地必須有效正和，進(jìn)行流轉(zhuǎn)，才能打破戶戶割據(jù)、村村占有的局面。
2008年黨的明確提出，允許農(nóng)民按照自愿有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、個分合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶，家庭農(nóng)場，農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模主體，《中央推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決策》中規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有權(quán)性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。這“三個不得”也就明確規(guī)定了集體土地流轉(zhuǎn)的底限。
現(xiàn)在城市居民享有社會保障，農(nóng)村村民享有集體土地使用權(quán)，可以嘗試進(jìn)行置換，完成農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變；鼓勵農(nóng)民將承包地向?qū)I(yè)大戶，農(nóng)業(yè)園區(qū)流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營；建立流轉(zhuǎn)土地登記制度，對轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押集體土地的行為統(tǒng)一登記，集中管理，逐步實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地一體化，當(dāng)農(nóng)村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現(xiàn)了“同地同價”的時候，小產(chǎn)權(quán)房的主要問題自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：區(qū)別類型、逐步消化、避免強(qiáng)拆。
3.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃，建造在建設(shè)用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優(yōu)先考慮收購，不能夠補(bǔ)辦手續(xù)的，作為廉租房使用，能夠補(bǔ)辦手續(xù)的就作為經(jīng)濟(jì)適用房使用，彌補(bǔ)政府在廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房建設(shè)方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流轉(zhuǎn)，規(guī)定同村村民享有優(yōu)先受讓權(quán)，就賦予了農(nóng)民處分權(quán)，幫助農(nóng)民盤活資產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮物的效能。集體土地包括：農(nóng)地（耕地和其他種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的土地）、建設(shè)用地（宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地）
3.2.3 對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)過審批為職工建造的住宅，應(yīng)當(dāng)規(guī)定集體企業(yè)內(nèi)部員工享有優(yōu)先受讓權(quán)，以后也可以逐步流轉(zhuǎn)
3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農(nóng)地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進(jìn)行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續(xù)進(jìn)而不斷調(diào)整。我國的改革始于農(nóng)村，經(jīng)過城市化的發(fā)展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農(nóng)村，只有立足農(nóng)村，逐步消除城鄉(xiāng)差距，開展城鎮(zhèn)化建設(shè)，建設(shè)社會主義新農(nóng)村，才具有規(guī)劃時代的現(xiàn)實意義！
參考文獻(xiàn)
1 楊宇著.農(nóng)民土地權(quán)益與農(nóng)村基層民主建設(shè)研究：試論農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度與村民自治關(guān)系，北京：中國社會出版社，2007
2 第一財經(jīng)日報，2008
行政訴訟是我國一項基本的法律救濟(jì)制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實際的保護(hù)。近年來，消防行政執(zhí)法在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程方面，取得了長足發(fā)展和進(jìn)步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進(jìn)行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。
一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個，整改一般火災(zāi)隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%論文。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突?！豆膊筷P(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮?；馂?zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實務(wù)上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執(zhí)法人員存在法律意識不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施。現(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)
法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。
[關(guān)鍵詞]探究學(xué)習(xí)合作學(xué)習(xí)個性
在素質(zhì)教育全面推行的今天，采取什么樣的課堂教學(xué)才能切實提高學(xué)生的綜合素質(zhì)，綜合素質(zhì)的提高不是一朝一夕能形成的，是需要長期培養(yǎng)及潛移默化影響的，而課堂教學(xué)是學(xué)生學(xué)習(xí)的主陣地。因此，本文認(rèn)為從學(xué)生終身學(xué)習(xí)著想，使課堂真正成為學(xué)生自主學(xué)習(xí)的天地，探究知識的殿堂，培養(yǎng)各種技能的樂園，應(yīng)從以下八個方面來進(jìn)行課堂教學(xué)：
一、重情境——使教學(xué)有滋有味
“創(chuàng)設(shè)情境”是數(shù)學(xué)教學(xué)中常用的一種策略。創(chuàng)設(shè)情境有利于解決數(shù)學(xué)的高度抽象性和學(xué)生思維的具體形象性之間的矛盾，其目的是讓學(xué)生在解決問題的過程中學(xué)習(xí)有關(guān)知識，培養(yǎng)解決問題的能力。情境創(chuàng)設(shè)應(yīng)注意現(xiàn)實性和針對性，將學(xué)生熟悉的生活情境和感興趣的事物作為教學(xué)活動的切入點(diǎn)，學(xué)生才會產(chǎn)生學(xué)習(xí)熱情，主動參與，便能迅速地進(jìn)入最佳的學(xué)習(xí)狀態(tài)，掌握學(xué)習(xí)的主動權(quán)，身臨其境地分析問題和解決問題。重情境應(yīng)貫穿于整堂課的全過程，根據(jù)教學(xué)流程中各環(huán)節(jié)的需要，教師適時巧妙創(chuàng)設(shè)各種情境，如有導(dǎo)入時的趣味情境，“0距離”情境，解決問題時的問題情境、探索情境，應(yīng)用實踐過程中的求異情境、猜測情境。如在解答數(shù)學(xué)例題：在一個長50厘米，寬40厘米，高30厘米的長方體玻璃缸中，水深20厘米，現(xiàn)在把一塊不規(guī)則鐵塊投入缸內(nèi)，水面上升3厘米。求鐵塊的體積。情境設(shè)置：假如你現(xiàn)在就是一位企業(yè)的科技者，廠長要你立即測定一塊很不規(guī)則的鐵塊（石塊）的體積，你打算怎么辦？這一問題情境使課堂教學(xué)和社會實踐工作緊密結(jié)合起來，激發(fā)了學(xué)生的解題熱情，也滿足了學(xué)生想做“小大人”的心愿，學(xué)生個個爭先恐后做實驗，通過注入情趣的操作，加上學(xué)生間的合作交流，學(xué)生自己解決了這道題，并且印象深刻，終身受益。
二、重生活——使教學(xué)有情有趣
教材是落實教學(xué)大綱、實現(xiàn)教學(xué)計劃的重要載體，也是教師進(jìn)行課堂教學(xué)的主要依據(jù)，但是教材內(nèi)容和教學(xué)內(nèi)容并不是等值對應(yīng)。新課標(biāo)強(qiáng)調(diào)讓學(xué)生“從學(xué)習(xí)有用的數(shù)學(xué)”、“把數(shù)學(xué)作為人們?nèi)粘Ｉ钪薪涣餍畔⒌氖侄魏凸ぞ摺薄ⅰ爸匾晱膶W(xué)生的生活經(jīng)驗和已有知識背景中學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)和理解數(shù)學(xué)”等。在教學(xué)過程中，應(yīng)讓學(xué)生感知數(shù)學(xué)來源于生活，使數(shù)學(xué)知識成為學(xué)生看得見、摸得著、聽得到的現(xiàn)實，把抽象的知識具體化、形象化，使學(xué)生感到數(shù)學(xué)是有情有趣的，是那么親切、易懂、自然，而不是脫離現(xiàn)實枯燥乏味的。因此，教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生熟知的經(jīng)驗和已有知識大膽裁剪、組合教材，對教材的具體情節(jié)和數(shù)據(jù)做適當(dāng)調(diào)整改編，用學(xué)生熟悉的、感興趣的、貼近他們實際生活的素材來取代。如枯燥乏味的傳統(tǒng)題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種每袋400克，售價16元；乙種每袋500克，售價18元。每克價錢甲種比乙種貴多少元？改編調(diào)整后生活化的例題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種添加多種微量元素，每袋400克，售價16元；乙種添加鈣質(zhì)，每袋500克，售價18元。如果你購買，你選擇哪一種？理由是什么？實踐證明，生活化的數(shù)學(xué)教學(xué)有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣和學(xué)習(xí)能力，以及學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展。
三、重探究——使教學(xué)有理有章
所謂探究學(xué)習(xí)即從學(xué)科領(lǐng)域現(xiàn)實社會生活中選擇和確定研究主題，在教學(xué)中創(chuàng)設(shè)一種類似于學(xué)術(shù)（或科學(xué)）研究的情境，通過學(xué)生自主、獨(dú)立地發(fā)現(xiàn)問題、實驗、操作、調(diào)查、收集和處理信息，表達(dá)與交流等探索活動，獲得知識、技能、情感與態(tài)度的發(fā)展。
探索學(xué)習(xí)是一種學(xué)習(xí)方式，它強(qiáng)調(diào)探究的過程和探索的方法，其實質(zhì)是讓學(xué)生經(jīng)歷自己發(fā)現(xiàn)問題、自主探索問題、自行解決問題這一互動、自主過程，要求教師要革除陳舊的教學(xué)理念，突出學(xué)生主體地位順從學(xué)生的學(xué)習(xí)思路。傳統(tǒng)的教學(xué)重結(jié)果輕過程，這種教學(xué)實質(zhì)上是簡單的模仿和記憶，不利于學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展和學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)。蘇霍姆林斯基說過：在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，這就是希望看到自己是一個發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要更加強(qiáng)烈。
在教學(xué)過程中應(yīng)積極鼓勵學(xué)生大膽觀察猜想、小組合作、動手操作、分析抽象、驗證假設(shè)、提煉歸納等方式，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，引發(fā)好奇心和求知欲，鼓勵學(xué)生善于思考，使學(xué)生對知識真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教學(xué)有商有榷
《數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)》中指出：有效的數(shù)學(xué)活動不能單獨(dú)地依賴模仿與記憶，動手實踐、自主探索與合作交流是學(xué)生學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的重要方法。21世紀(jì)的人才不僅要學(xué)會學(xué)習(xí)，通過學(xué)習(xí)獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，而且要學(xué)會與人合作，這是創(chuàng)新型人才必備的素質(zhì)之一。因此，小組合作學(xué)習(xí)是時代賦予數(shù)學(xué)教學(xué)活動的要求，合作學(xué)習(xí)有利于學(xué)生得到更多地展示自我的機(jī)會，有利于學(xué)會人際交往，互相幫助，取長補(bǔ)短，經(jīng)過不同水平的學(xué)生在自己原有的基礎(chǔ)上得到提高和發(fā)展，有時還會受同學(xué)的啟發(fā)，迸發(fā)出智慧的火花。開展合作學(xué)習(xí)一要注意小組合作學(xué)習(xí)中的成員搭配，使合作成功愉快；二要注意教師的角色轉(zhuǎn)變，使合作民主高效；三要注意合作學(xué)習(xí)時機(jī)恰當(dāng)，使合作不流于形式。
五、重應(yīng)用——使教學(xué)有喜有得
學(xué)以致用，讓學(xué)生感受到學(xué)習(xí)知識、掌握知識的價值所在。能讓學(xué)生親近數(shù)學(xué)，養(yǎng)成運(yùn)用數(shù)學(xué)的習(xí)慣。應(yīng)用也是學(xué)生學(xué)習(xí)的必要環(huán)節(jié)，知識理解的延伸與升華，是創(chuàng)造發(fā)明的源泉。
掌握知識和技能不是最終目的，學(xué)習(xí)的目的是應(yīng)用，只有應(yīng)用才能使知識轉(zhuǎn)化為物質(zhì)產(chǎn)品。學(xué)生通過應(yīng)用，才能幫助學(xué)生形成對知識深層次的真正的理解，提高學(xué)生靈活應(yīng)用知識、解決實際問題的能力，促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展。
例如：教學(xué)“利息、利率”這一內(nèi)容時，學(xué)生理解了利息、利率的含義，知道了計算利息的方法，學(xué)生躍躍欲試的心情可想而知，書上的習(xí)題學(xué)生感覺沒“味”了，此時，教師可安排學(xué)生做家庭小理財，幫奶奶算一算：存錢利息是多少了？到斯的應(yīng)取回多少錢？怎樣存錢最合算？學(xué)生極有興趣，調(diào)查分析、計算、反復(fù)比較，最后去存錢。在這一系列應(yīng)用中，學(xué)生對利率、利息這一知識理解極為深刻，因此學(xué)生的觀察能力、比較能力，連續(xù)推理能力都得到較大提高。
六、重質(zhì)疑——使教學(xué)有思有辯
古人云：“學(xué)起于思，思源于疑，疑則進(jìn)。”學(xué)生的積極思維往往是疑開始的。有疑問才會引起思考，才會引發(fā)創(chuàng)新的火花，提出一個問題往往比解答一個問題更有價值，讓學(xué)生不斷懷疑，否認(rèn)已有的東西，提出問題，使之更完美，更合理?！靶∫蓜t小進(jìn)，大疑則大進(jìn)，不疑則不進(jìn)”。在教學(xué)中，教師要努力創(chuàng)設(shè)情境，激起學(xué)生思考，鼓勵學(xué)生大膽質(zhì)疑，使他們敢于向課本挑戰(zhàn)，敢于向教師挑戰(zhàn)，敢于向權(quán)威挑戰(zhàn)。教師要注意維護(hù)學(xué)生的好奇心、自尊心，不管其提出的問題是否合理、有價值，都給予鼓勵，引導(dǎo)學(xué)生敢問、善問，如果學(xué)生確實提出難以解決的問題，教師不能搪塞，應(yīng)坦誠地給學(xué)生說明和解釋，以保護(hù)學(xué)生敢于提問的積極性，只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生好學(xué)精神，點(diǎn)燃創(chuàng)新之火。
七、重評價——使教學(xué)有情有意
《課程標(biāo)準(zhǔn)》指出：“對數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的評價要關(guān)注學(xué)生學(xué)習(xí)的結(jié)果，更要關(guān)注他們的學(xué)習(xí)過程；要關(guān)注學(xué)生數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)的水平，更要關(guān)注他們在數(shù)學(xué)活動中表現(xiàn)出來的情感與態(tài)度，幫助學(xué)生認(rèn)識自我，建立信心。”傳統(tǒng)的教育單純以分?jǐn)?shù)評價學(xué)生，在一定程度上阻礙了學(xué)生能力的提高，挫傷了學(xué)生的自尊心和積極性，隨著課程標(biāo)準(zhǔn)的深入開展，我們既要重視對學(xué)生知識的考查，又要注重對學(xué)生技能、能力的考查，同時還要注重對學(xué)生情感、興趣、意志、習(xí)慣等培養(yǎng)和評價，才能適應(yīng)時展的需要。因此，在課堂教學(xué)中，教師要不失時機(jī)地對學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中表現(xiàn)出來的自主性、獨(dú)創(chuàng)性等主體精神和品質(zhì)進(jìn)行激勵評價，使學(xué)生得到心理上的滿足，體驗到成功的快樂，以達(dá)到強(qiáng)化學(xué)習(xí)動機(jī)，增強(qiáng)學(xué)習(xí)信心和主動發(fā)展的動力之目的。
教師對學(xué)生的評價語言力求親切、真誠、肯定、到位，充滿激情和愛意，對有錯誤的結(jié)果，教師盡可能設(shè)立臺階，讓學(xué)生臉上留有光彩。如有學(xué)生思想不集中，做小動作造成答非所問，教師切忌大聲呵斥，應(yīng)耐心地說：“請你聽清楚，相信你能行！”評價主體應(yīng)由單一化向多元化發(fā)展，改變教師包辦評價的傾向，增加學(xué)生自評、他評以及學(xué)生對教師的評價，真正做到生生、師生交往互動，共同發(fā)展的目的。要求我們教師不僅要做到表揚(yáng)時不吝嗇，同時還要注意該低調(diào)的不高歌，該要委婉時不過露，讓同學(xué)感到老師微笑、點(diǎn)頭、贊許的目光都是崇高的精神贊賞，真正把激勵評價作為促進(jìn)學(xué)生發(fā)展的有效手段。
八、重個性——使教學(xué)有靈有性
教育就是培養(yǎng)人，所謂“培養(yǎng)人”，不僅是要使學(xué)生具有高尚的品德、豐富的知識、高超的技能，同時還要幫助他們形成良好的、完善的性格，成為個性心理上和諧發(fā)展的新人。素質(zhì)教育強(qiáng)調(diào)學(xué)生素質(zhì)的全面發(fā)展，突出學(xué)生的個性特長，這就必然要求教師要有自己的個性特長，并以自己的個性特長來影響和帶動學(xué)生的個性特長的發(fā)展。前蘇聯(lián)教育家烏申斯基指出：“在教育中，一切都應(yīng)當(dāng)以教育者的個性為基礎(chǔ)……沒有教育者個人對受教育者的直接影響，就不可能有深入性格的真正教育。只有個性才能影響個性的發(fā)展和定型，只有性格才能養(yǎng)成性格?！比绻麤]有個性和特長，我們的教學(xué)也不會豐富多彩，學(xué)生也都是克隆人一個模樣。熱情、耐心、溫和這三個方面幾乎都是所有優(yōu)秀教師都具備的主要心理品質(zhì)，但像詼諧、幽默、富有同情心、善于尊重別人的自尊心、辦事果斷堅毅、強(qiáng)烈的責(zé)任感、廣泛的興趣愛好等這類性質(zhì)品質(zhì)，都應(yīng)是教師具備的。教師在教學(xué)方面的這些個性和特長，對學(xué)生來說，本身就是一種示范、一種引導(dǎo)、一種教育，教師的字寫得好，他教的學(xué)生字寫得好的也多；民主的教師，其課堂氣氛活躍；文學(xué)修養(yǎng)高的教師教的學(xué)生寫作水平好的也多……
從以上八個方面的進(jìn)行的課堂教學(xué)，可以突破傳統(tǒng)教學(xué)的封閉式，促進(jìn)了課堂教學(xué)活動的全面開放，使課堂教學(xué)過程和教學(xué)效率得到了全面優(yōu)化，為學(xué)生學(xué)會認(rèn)識、學(xué)會做事、學(xué)會共處、學(xué)生生存，提供了新的思路、方法和途徑。
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（3）米山國藏著，毛正中、吳素華譯：《數(shù)學(xué)的精神、思想和方法》，四川教育出版社1986年版。
第一，筆者以為認(rèn)購書是一種雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽約的預(yù)約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。
按照民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。
認(rèn)購書的成立與生效只是對當(dāng)事人在可預(yù)見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，其“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預(yù)售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務(wù)，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務(wù)，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進(jìn)行先期肯定。因此，筆者認(rèn)為，認(rèn)購書其實是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。
簡單地說，某人簽約了認(rèn)購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書的條款去和預(yù)售人洽談購買的具體事宜，即可認(rèn)為買受人已經(jīng)履行了義務(wù)，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認(rèn)購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當(dāng)事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認(rèn)購書簽約之時，當(dāng)事人之間根本沒有成立正式的購房合同關(guān)系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現(xiàn)實生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)?；模绾炗啅V告合同時需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。
第二，認(rèn)購書成立且有效的法律條件。
當(dāng)前，絕大多數(shù)意見認(rèn)為，認(rèn)購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認(rèn)購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，但這并不表明認(rèn)購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。
根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強(qiáng)制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”根據(jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點(diǎn)、時間及違約責(zé)任都可以事后確定。
買受人根據(jù)預(yù)售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標(biāo)的（即預(yù)售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認(rèn)購書，這行為顯然是預(yù)售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認(rèn)購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認(rèn)購書對其的法律約束力。這時候預(yù)約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認(rèn)購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費(fèi)用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預(yù)售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標(biāo)表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細(xì)談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。
第三點(diǎn)是如何界定認(rèn)購書的違約責(zé)任。
對于購房過程中不履行認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任，一種觀點(diǎn)是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認(rèn)購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機(jī)關(guān)裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認(rèn)為，認(rèn)購書只是一份預(yù)售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預(yù)約，其法律效力僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認(rèn)購書約定的條款和日期有來和預(yù)售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認(rèn)購書予其約定的義務(wù)。至于購房合同雙方有分歧無法達(dá)成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認(rèn)購書無必然的關(guān)系。認(rèn)購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預(yù)售人根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預(yù)售人有權(quán)不予以返還。除此之外，預(yù)售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應(yīng)屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失。這種定金最大的特點(diǎn)就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利和機(jī)會。
我們顯然不能認(rèn)為因認(rèn)購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細(xì)化、補(bǔ)充或變更。如果真是具有這種功能，則認(rèn)購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認(rèn)購書的條款更詳細(xì)的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預(yù)售人在提供購房合同同時標(biāo)明購房合同簽訂后認(rèn)購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預(yù)售人約定了在10日后要向預(yù)售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預(yù)售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責(zé)任卻無法達(dá)成協(xié)議。此種情況下，預(yù)售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨(dú)立的法律行為，當(dāng)事人在合同的條款上當(dāng)然可以反復(fù)磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達(dá)成一致而無法簽約，約定的定金就應(yīng)該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當(dāng)事人已經(jīng)履行了認(rèn)購書約定的簽約義務(wù)，只是因為雙方就有關(guān)條款存在爭議而無法達(dá)成一致協(xié)議，根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)放棄簽約的權(quán)利。
基于上述認(rèn)識，筆者以為在認(rèn)購書中規(guī)定“因認(rèn)購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當(dāng)事人簽約合同義務(wù)的特定目的，反而會給不法者有乘機(jī)預(yù)設(shè)定金陷阱之機(jī)會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認(rèn)購人無正當(dāng)理由不與預(yù)售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當(dāng)然有沒收定金的權(quán)利，這點(diǎn)前面已經(jīng)分析過了。
第四點(diǎn)，內(nèi)部認(rèn)購書的法律效力分析。
預(yù)售人在樓盤項目未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法被稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。
認(rèn)購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時購房人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任要再分析。如果預(yù)售人事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認(rèn)購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認(rèn)購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機(jī)會損失等），預(yù)售人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。
如果認(rèn)購人事先知道或者預(yù)售人已明確告之，則認(rèn)購人也有過錯，應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。但筆者以為由雙方各自對半承擔(dān)或分擔(dān)責(zé)任，有失公平合理原則。因為，認(rèn)購書是由預(yù)售人一手制定且強(qiáng)制實施的，且其在出售其房屋之前有義務(wù)把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權(quán)利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，且他也應(yīng)知道簽約違背法律強(qiáng)制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認(rèn)購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認(rèn)購人只能承擔(dān)次要責(zé)任，而主要責(zé)任應(yīng)由預(yù)售人承擔(dān)。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。
第五點(diǎn)，簽約認(rèn)購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預(yù)售人要求簽訂認(rèn)購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預(yù)售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預(yù)售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同?！痹摋l文并沒有規(guī)定簽訂認(rèn)購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。
