時(shí)間：2022-10-16 01:33:51
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先合同義務(wù)的內(nèi)容即締約雙方共同盡力促成合同締結(jié)成功的義務(wù)。“在契約締約過程中會(huì)出現(xiàn)很多導(dǎo)致合同最終不能成立的情況。如發(fā)現(xiàn)新的伙伴、提出新的要求等,不斷的修改協(xié)議會(huì)導(dǎo)致合同的締結(jié)無限期的拖延,要求對(duì)方出讓某些利益或使對(duì)方承擔(dān)更多的債務(wù)等。若當(dāng)事人一方無力或無意締約的情況下,惡意談判或惡意終止談判損害對(duì)方的利益并且該行為有證據(jù)證明的,這就違反了協(xié)力義務(wù)。
2、告知義務(wù)
即情報(bào)提供義務(wù),其包括:不向?qū)Ψ阶龀鲥e(cuò)誤的意思表示的義務(wù),這是告知義務(wù)最基本的解釋。如不欺詐的義務(wù),不作錯(cuò)誤陳述的義務(wù)等。合同訂立之前重要事項(xiàng)的告知義務(wù)。使用方法的告知義務(wù),主要指產(chǎn)品制造人應(yīng)在其產(chǎn)品上附使用說明書或向購買人告知使用方法。瑕疵告知義務(wù)。即對(duì)物品的缺陷和不安全因素有告知義務(wù)。對(duì)于某些特殊的合同,如保險(xiǎn)合同、公司認(rèn)股合同、廣告推廣式買賣合同等,其中的一方當(dāng)事人,必須負(fù)責(zé)詳細(xì)陳述各種與合同的有關(guān)的情況的正面義務(wù)。
3、保護(hù)義務(wù)
即在締約過程中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)善盡必要的注意義務(wù),相互促進(jìn),保護(hù)對(duì)方人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯,同時(shí),不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位,脅迫對(duì)方,對(duì)對(duì)方施加不當(dāng)影響或利用對(duì)方和無經(jīng)驗(yàn)或急迫需要,而取得不當(dāng)利益。即近幾年在我國法院審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中類似消費(fèi)者在商場內(nèi)行走或乘坐電梯發(fā)生人身傷害事故日漸增多。如果不在締約過失責(zé)任中規(guī)定保護(hù)義務(wù),而要用侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定,就會(huì)在舉證責(zé)任方面存在困難,不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益,因此有必要完善先合同義務(wù)的立法。
關(guān)鍵詞：合同；附隨義務(wù)；嚴(yán)格責(zé)任
中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2011）11-0273-01
一、合同附隨義務(wù)的定義
德國學(xué)者認(rèn)為，合同中并非只有給付義務(wù)組成，合同把當(dāng)事人聯(lián)系在一個(gè)法律關(guān)系中，這個(gè)法律關(guān)系以特別的方式使人負(fù)有對(duì)另一方合同當(dāng)事人的權(quán)利和利益予以照顧以及對(duì)其應(yīng)當(dāng)公平行事的義務(wù)，注意義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價(jià)金等主義務(wù)；日本學(xué)者則從附隨義務(wù)與合同目的實(shí)現(xiàn)的關(guān)系來界定，認(rèn)為附隨義務(wù)是對(duì)于合同目的的達(dá)成并非不可或缺的給付義務(wù)；臺(tái)灣學(xué)者史尚寬、王澤鑒從附隨義務(wù)產(chǎn)生之源的角度考察，認(rèn)為附隨義務(wù)是債務(wù)人依誠信原則于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務(wù)。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點(diǎn)是非常必要的，但是，還應(yīng)當(dāng)從制度價(jià)值的角度去考察附隨義務(wù)，對(duì)附隨義務(wù)的解釋應(yīng)當(dāng)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益，如人身和財(cái)產(chǎn)利益，遵循誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。
二、合同附隨義務(wù)的特點(diǎn)
附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。它體現(xiàn)了如下特點(diǎn)：第一，附隨義務(wù)不是合同約定中必然存在的義務(wù)，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務(wù)；第二，附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以誠實(shí)信用原則為其基本法律理念和是否產(chǎn)生的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，附隨義務(wù)產(chǎn)生的目的旨在使合同當(dāng)事人的利益得到最大程度上的實(shí)現(xiàn)；附隨義務(wù)的這一特征體現(xiàn)了合同義務(wù)的擴(kuò)張趨勢(shì)。附隨義務(wù)理論的實(shí)行，使合同的效力從依附于既定的合同之內(nèi)容，擴(kuò)及于合同當(dāng)事人之間事先不確定的權(quán)利義務(wù)的范圍。
綜上所述，附隨義務(wù)實(shí)乃“債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，為使債權(quán)能夠圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其他法益，基于誠實(shí)信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行其他行為義務(wù)，其主要的有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)”，其意是把先合同義務(wù)、后合同義務(wù)與合同履行中的附隨義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)。
三、我國附隨義務(wù)的問題及完善建議
確立附隨義務(wù)理論，以保護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全，這在民法理論界已形成共識(shí)，而且也是各國立法的必然趨勢(shì)。我國也順應(yīng)世界立法的趨勢(shì)，在《合同法》中對(duì)附隨義務(wù)做出了有關(guān)的規(guī)定。但是，其規(guī)定仍然存在很多不完善的地方，另外，在司法實(shí)踐中對(duì)附隨義務(wù)的認(rèn)定也各不相同，這使得附隨義務(wù)不能很好的起到其應(yīng)有的作用。
（一）在合同法總則中對(duì)附隨義務(wù)做原則性的規(guī)定附隨義務(wù)雖然在合同的義務(wù)群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)，有時(shí)甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務(wù)在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務(wù)相比，其法律效力極低，有時(shí)甚至沒有法律效力。[3]所以，將附隨義務(wù)的法律效力進(jìn)一步提高對(duì)于更好的保障當(dāng)事人利益的全面實(shí)現(xiàn)具有十分重要的意義。
（二）細(xì)化附隨義務(wù)的內(nèi)容。我國對(duì)附隨義務(wù)的立法主要是原則性的規(guī)定，而在具體操作層面上缺乏詳細(xì)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，容易造成合同當(dāng)事人對(duì)附隨義務(wù)的忽略和誤解，甚至有些惡意的義務(wù)人借此逃避其應(yīng)承擔(dān)的附隨義務(wù)。盡管隨著社會(huì)的發(fā)展，合同關(guān)系的變化會(huì)導(dǎo)致附隨義務(wù)也會(huì)不斷的發(fā)生變化，立法上的原則性規(guī)定可以更好的與其相適應(yīng)，但是這樣籠統(tǒng)的規(guī)定不能很好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，與附隨義務(wù)的產(chǎn)生的初衷相違背。因此，可以在分則中對(duì)附隨義務(wù)做列舉規(guī)定，在這方面我國已有一些規(guī)定了，但是還不夠。在分則列舉附隨義務(wù)的同時(shí)，可以將具體的責(zé)任承擔(dān)方式也規(guī)定出來。還可以根據(jù)社會(huì)的發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，以司法解釋的形式對(duì)其做出明確具體的規(guī)定。
（三）司法隊(duì)伍素質(zhì)應(yīng)加強(qiáng)。附隨義務(wù)并非自始確定，其是根據(jù)具體情形，按照誠實(shí)信用原則而判定的。在司法實(shí)踐中，法官在判定債的關(guān)系中是否存在附隨義務(wù)及其內(nèi)容如何時(shí)，也應(yīng)受到誠實(shí)信用原則的制約。應(yīng)進(jìn)一步提高法官的業(yè)務(wù)水平和法律素養(yǎng)。在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)程序法的作用，使法官的自由裁量權(quán)受到程序法的規(guī)范、限制和保障。只有這樣，法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)審理合同的附隨義務(wù)時(shí)才能更好地體現(xiàn)其公平、公正性。
參考文獻(xiàn)：
「關(guān) 鍵 詞先合同義務(wù)/締約過失責(zé)任/效力過失責(zé)任
「 正 文
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）全面借鑒國外優(yōu)秀立法成果，結(jié)合我國實(shí)踐，在立法上將合同義務(wù)區(qū)分為合同義務(wù)和合同附隨義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上全面重構(gòu)了違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)體系。由于作為附隨義務(wù)之一的先合同義務(wù)在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中均沒有明確規(guī)定，我國合同法理論對(duì)此研究不夠，實(shí)務(wù)部門也十分缺乏處理這類案件的經(jīng)驗(yàn)。本文試對(duì)先合同義務(wù)及違反該義務(wù)的責(zé)任形態(tài)作一探析，以作引玉之磚。
一
何謂先合同義務(wù)？目前學(xué)界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第181頁。）
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)指“契約生效前，契約雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)”。（注：陳麗萍、黃川：《論先契約義務(wù)》，《中國法學(xué)》1997年第4期。）
筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)存在以下一些不足：（1 ）先合同義務(wù)究竟是什么性質(zhì)的義務(wù)？這里未作明確說明。我們知道先合同義務(wù)與合同義務(wù)是不同性質(zhì)的義務(wù)。如果合同義務(wù)是指合同生效對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的遵守合同條款的義務(wù)，那么，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)都應(yīng)當(dāng)歸屬于合同附隨義務(wù)范疇。因此，先合同義務(wù)是指締約雙方應(yīng)遵守的附隨義務(wù)。（2）將先合同義務(wù)的時(shí)間范圍界定為“合同成立”，縮小了先合同義務(wù)發(fā)生的時(shí)間范圍。一般情況下，合同成立即產(chǎn)生效力，但對(duì)依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等，雖然合同成立并不馬上產(chǎn)生效力，按第一種觀點(diǎn)，這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務(wù)就不屬于先合同義務(wù)。顯然，這在理論上是欠妥當(dāng)?shù)?，也?huì)導(dǎo)致這一階段違反合同附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)無法確定，人為地割裂了合同法構(gòu)建的責(zé)任形態(tài)體系的完整性。
第二種觀點(diǎn)值得肯定的是：首先，它表明了先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)；其次，在時(shí)間界點(diǎn)上，將“合同生效”作為先合同義務(wù)與合同義務(wù)的臨界點(diǎn)，從而完整地涵蓋了先合同義務(wù)的發(fā)生和存在范圍。但該觀點(diǎn)在邏輯上仍存在表達(dá)欠精當(dāng)?shù)娜毕荨?/p>
筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)是指合同生效前，締約雙方因締結(jié)合同而依法應(yīng)承擔(dān)的彼此遵守信用的一種合同附隨義務(wù)。這一概念表明：
1.先合同義務(wù)是特定當(dāng)事人之間發(fā)生的義務(wù)，即在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人之間存在的義務(wù)。其義務(wù)的主體是特定的。
2.先合同義務(wù)是一種合同附隨義務(wù)，有別于合同義務(wù)。合同附隨義務(wù)按時(shí)間點(diǎn)劃分可分為先合同義務(wù)（生效前）、后合同義務(wù)（履行完畢后）和合同中義務(wù)（即生效后至履行完畢期間）。先合同義務(wù)即為合同生效前之附隨義務(wù)。
3.先合同義務(wù)是一種法律義務(wù)，即是法律強(qiáng)制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，而不是由合同雙方自我約定的義務(wù)。因此，違反先合同義務(wù)的行為是違法行為而不是違反合同的行為。
4.先合同義務(wù)的內(nèi)容是當(dāng)事人間的信用關(guān)系，即遵守信用的義務(wù)。對(duì)于先合同義務(wù)的內(nèi)容究竟是什么，學(xué)界尚未深入研究。較為流行的看法是，認(rèn)為先合同義務(wù)就是締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任形態(tài)，其前提是對(duì)義務(wù)的違反，而違反則需以義務(wù)存在為先導(dǎo)，因此，將締約過失責(zé)任與先合同義務(wù)等同在理論上是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，兩個(gè)完全陌生的人之間由于意圖締結(jié)合同而彼此向?qū)Ψ秸故咀约菏怯行庞玫?，彼此也相?yīng)地信賴對(duì)方是守信用的人，這種信賴以付出自己信用為對(duì)價(jià)，正是在彼此信賴的基礎(chǔ)上，締約雙方才有可能建立特定合同關(guān)系。因此，我認(rèn)為，先合同義務(wù)的義務(wù)內(nèi)容就是當(dāng)事人間的互守信用，背信行為即為違反該義務(wù)的行為。
5.先合同義務(wù)是締約雙方在締約過程中應(yīng)承擔(dān)的信用義務(wù)。這說明先合同義務(wù)在時(shí)間范圍上也是特定的。先合同義務(wù)始于何時(shí)？有無時(shí)間界點(diǎn)？學(xué)界尚未深入研討。本不相干的雙方由不相識(shí)到相識(shí)，由相識(shí)到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趨強(qiáng)，但不管他們彼此對(duì)對(duì)方有多強(qiáng)的信賴感，只要他們停留在一般關(guān)系之內(nèi)，沒有打算也沒有實(shí)際行動(dòng)建立特定合同關(guān)系，任何一方由于信賴對(duì)方而付出代價(jià)造成損失的，均應(yīng)由自己承擔(dān)，理由是他違反了對(duì)自身保護(hù)應(yīng)有的注意義務(wù)。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第182 頁。）所以，筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人是否有彼此信賴感為條件，而應(yīng)當(dāng)以訂立合同過程的發(fā)動(dòng)為起始。具體而言，應(yīng)以要約生效作為先合同義務(wù)產(chǎn)生的起點(diǎn)。這主要是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約才對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域，雙方當(dāng)事人也只有在此種情況下才可能基于信賴對(duì)方而作出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備等實(shí)質(zhì)性工作，對(duì)于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實(shí)際意義。先合同義務(wù)終于何時(shí)？前面已提及，應(yīng)以合同生效作為界點(diǎn)。當(dāng)然，單就人與人之間的信用關(guān)系而言，其發(fā)生、發(fā)展是由無到有、由弱到強(qiáng)的彼此影響的互動(dòng)過程，本身不可能用一個(gè)時(shí)間點(diǎn)界定其產(chǎn)生、終結(jié)。但是，《合同法》設(shè)置違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)不是保護(hù)公民之間的一般信賴關(guān)系，而是保護(hù)特定締約人間的信賴關(guān)系。因此，先合同義務(wù)的信賴關(guān)系，在時(shí)間范圍上也是對(duì)應(yīng)于始于締約終于合同生效，在此期間違反先合同義務(wù)才承擔(dān)違反先合同義務(wù)的責(zé)任。在此之外，違反信用原則，則可能導(dǎo)致的是承擔(dān)另外的責(zé)任。
二
違反先合同義務(wù)的行為有可能發(fā)生在兩個(gè)時(shí)間段：一是要約生效始至合同成立止，通稱為合同締結(jié)過程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同締結(jié)過程中違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)是締約過失責(zé)任。
（一）締約過失責(zé)任的成立條件
締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)的主要責(zé)任形態(tài)。它是指締約人在締約過程中故意或過失地違反先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。除須存在違反前述先合同義務(wù)這一前提外，其構(gòu)成條件還須包括：
1.締約過程中存在過錯(cuò)。這里的過錯(cuò)包括故意或過失。因此，締約過失責(zé)任不是無過錯(cuò)責(zé)任，而是過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，過錯(cuò)的具體表現(xiàn)形式有：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 即締約一方?jīng)]有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對(duì)方進(jìn)行磋商，以獲取不當(dāng)利益和損害對(duì)方利益的行為。（2 ）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。這包括兩方面：一方面對(duì)業(yè)已存在的與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)進(jìn)行隱瞞。例如，對(duì)權(quán)已被終止、法人已被注銷、營業(yè)范圍已被變更、擬交付的合同標(biāo)的物已滅失等直接影響合同效力或履行的重要事實(shí)進(jìn)行隱瞞。另一方面表現(xiàn)為故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r，可以是無中生有進(jìn)行捏造，也可以是以少報(bào)多等虛夸，這些情況足以使對(duì)方當(dāng)事人作出違背其真實(shí)意志的意思表示，以實(shí)現(xiàn)一方欺詐性訂立合同之目的。隱瞞重要事實(shí)和提供虛假情況，在實(shí)踐中往往交織在一起，兩者互相聯(lián)系，都是欺詐的表現(xiàn)形式。（3 ）其他違背誠實(shí)信用原則的行為。這里的“其他”，《合同法》沒有列舉，究竟包括哪些具體行為，應(yīng)根據(jù)先合同義務(wù)的內(nèi)容及《民法通則》“誠實(shí)信用原則”的要求進(jìn)行把握。常見的有：1）締約一方未盡必要的通知、協(xié)助義務(wù)， 而導(dǎo)致對(duì)方締約成本增加而致財(cái)產(chǎn)損失；2 ）締約一方未履行告知義務(wù)而導(dǎo)致對(duì)方利益損失的；3）締約一方未盡照顧、 保護(hù)義務(wù)而致對(duì)方當(dāng)事人人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的行為等等。
值得注意的是，《合同法》第43條也規(guī)定了先合同義務(wù)，即訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，對(duì)方當(dāng)事人不得泄露或者不正當(dāng)使用的義務(wù)。締約一方由于過錯(cuò)而泄露或者不正當(dāng)使用該項(xiàng)秘密的行為是一種特殊的違背誠實(shí)信用原則的行為，也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。只不過這種泄露或不正當(dāng)使用對(duì)方商業(yè)秘密的行為，可能是發(fā)生在訂立合同的過程中，也可能是發(fā)生在合同成立后甚至合同履行完畢之后。如果泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密發(fā)生于締約過程中，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2.由于過錯(cuò)而導(dǎo)致了對(duì)方信賴?yán)娴膿p失。締約一方由于信賴合同有效成立，但由于對(duì)方違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為而遭受了利益損失，是違反義務(wù)一方承擔(dān)締約過失責(zé)任的必要條件。如果締約一方?jīng)]有信賴?yán)鎿p失，則談不上責(zé)任成立。
信賴?yán)娴膿p失包括哪些范圍？學(xué)者們均有不同理解。有的認(rèn)為信賴?yán)婢褪侵敢环疆?dāng)事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而，其賠償范圍以不超過履行利益為限。這種觀點(diǎn)以日本、德國學(xué)者居多。也有的認(rèn)為信賴?yán)媸侵妇喖s一方如無對(duì)方違反義務(wù)行為而所處的狀態(tài)，其利益損失則以這種狀態(tài)因?qū)Ψ竭`反義務(wù)而改變所造成的損失。這種觀點(diǎn)以我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者王澤鑒先生為主。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。 ）祖國大陸的學(xué)者對(duì)損失的界定以及損失計(jì)算的方法也是意見紛呈，莫衷一是。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。）我認(rèn)為，王澤鑒先生所持觀點(diǎn)應(yīng)予肯定，理由是：締約無過錯(cuò)方完全是基于誠實(shí)信用原則而與對(duì)方締結(jié)合同的，在對(duì)方也是按誠實(shí)信用原則進(jìn)行締約活動(dòng)時(shí)，當(dāng)事人期待利益是可預(yù)測(cè)的。而由于對(duì)方違反義務(wù)使得無過錯(cuò)方改變了締約中應(yīng)有狀態(tài)，如支付額外成本、增加了風(fēng)險(xiǎn)、身體健康受損、秘密被泄露等，這些損失是由于對(duì)方過錯(cuò)使當(dāng)事人締約過程中所處狀態(tài)變更而生。因此，沒有對(duì)方違反先合同義務(wù)的行為存在時(shí)，締約一方所處狀態(tài)即為信賴?yán)嬷A(chǔ)。因而，我認(rèn)為，具體計(jì)算信賴?yán)鎿p失時(shí)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反先合同義務(wù)的具體表現(xiàn)形式而具體分析。例如，當(dāng)一方當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)而致對(duì)方身體健康受損害時(shí)，身體健康受損所造成的直接損失、間接損失均應(yīng)計(jì)算在內(nèi)；當(dāng)一方當(dāng)事人違反保密義務(wù)而故意泄露秘密時(shí)，則秘密泄露造成的所有財(cái)產(chǎn)利益損失（包括間接損失）都是損失范圍。當(dāng)然，我國法律關(guān)于間接損失沒有一套嚴(yán)格的計(jì)算、賠償標(biāo)準(zhǔn)，違反先合同義務(wù)哪些間接損失應(yīng)予賠償、哪些不應(yīng)賠償尚需根據(jù)實(shí)踐逐步摸索，總結(jié)出一套適應(yīng)我國社會(huì)情況的標(biāo)準(zhǔn)。
3.締約過錯(cuò)行為與利益損失之間存在因果關(guān)系。即無過錯(cuò)一方信賴?yán)娴膿p失是由于另一方過錯(cuò)行為所引起，過錯(cuò)行為與損失之間具有因果聯(lián)系。對(duì)于因果聯(lián)系的性質(zhì)，有不同理解。有的主張必須是必然因果關(guān)系；有的主張除必然因果關(guān)系之外，還可以是偶然因果關(guān)系。我認(rèn)為，締約過失責(zé)任作為一種特殊的民事責(zé)任，締約過錯(cuò)行為與利益損失之間的因果關(guān)系可以是必然因果關(guān)系，也可以是偶然因果關(guān)系，還可以是相當(dāng)因果關(guān)系（即以一般人認(rèn)為在同等條件下有發(fā)生同種損害的可能性來認(rèn)定因果關(guān)系）。如果不能確認(rèn)因果關(guān)系的存在，締約過失責(zé)任也就不成立。
（二）締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)
締約過失責(zé)任之“過失”發(fā)生于締約之際，因締約過失而導(dǎo)致相對(duì)人的損害，如果法律任憑其發(fā)生而置之不理，則必然招致人們對(duì)法律公平正義精神的懷疑。但是，締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)到底何在？認(rèn)識(shí)并未統(tǒng)一，學(xué)說和判例上的主張歸納起來有如下四種：（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創(chuàng)與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998 年第3期。）
1.法律行為說。該觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者耶林認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約。當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來可能并未成立，但其締約之際的磋商行為已經(jīng)形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，此種關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，而締約過失責(zé)任不過就是違反此“默示的締結(jié)責(zé)任契約”的結(jié)果。因此，締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的“先契約義務(wù)”之違約行為。（注：參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第81頁。）
2.侵權(quán)行為說。該說認(rèn)為締約上的過失是一種侵權(quán)行為，它違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成條件，因締約過失而生損害，應(yīng)依侵權(quán)行為法進(jìn)行保護(hù)。在《德國民法典》制定后10年內(nèi)，締約過失責(zé)任理論基礎(chǔ)的流行觀點(diǎn)就是侵權(quán)行為說。同時(shí)，法國有不少學(xué)者援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對(duì)其行為所引起的損失，而且對(duì)因過失或疏忽所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定，支持這一說法。
3.法律規(guī)定說。該說為布洛克所提倡，他認(rèn)為締約上的過失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為，而締約上的過失責(zé)任則屬違法責(zé)任中一種獨(dú)立的類型。因?yàn)榫喖s上的過失行為所違反的義務(wù)對(duì)一切人具有普遍性意義，故不應(yīng)視為當(dāng)事人約定義務(wù)，而應(yīng)視為法定一般義務(wù)。其內(nèi)容中不僅包括關(guān)心、照顧、協(xié)助、保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)免遭損害的義務(wù)，而且還包括違反此義務(wù)者即構(gòu)成過失。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責(zé)任，但后來認(rèn)為其理論根據(jù)不足，遂采取類推的辦法，認(rèn)為《德國民法典》中的有關(guān)規(guī)定也包括了一項(xiàng)基本原則，即因締約上的過失致人損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。這實(shí)際上是承認(rèn)了締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)源于法律上的規(guī)定。
4.誠信原則說。該說認(rèn)為基于誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締約之際應(yīng)從尊重對(duì)方出發(fā)，盡交易上必要的注意，履行締約過程中的互相協(xié)助、照顧、保護(hù)等義務(wù)，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期目的；如有違反，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
以上諸學(xué)說中，法律行為說混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的關(guān)系。所謂的“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，純屬擬制當(dāng)事人的意思，其理論基礎(chǔ)尚不能令人信服?！扒謾?quán)行為說”雖然把締約過失納入侵權(quán)行為法簡單明了，而且確實(shí)也有一定的法理基礎(chǔ)，但正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對(duì)象是信賴?yán)?，此種利益是否屬于侵權(quán)法所保護(hù)的利益，值得研究；另一方面，在侵權(quán)行為發(fā)生之前加害人與受害人之間已具有締約關(guān)系，基于此種關(guān)系，雙方具有合理的信賴?yán)?。”如果不存在締約關(guān)系，則一方的過失行為致他方損害，不應(yīng)按締約過失責(zé)任而應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第595頁。）因此， 締約過失行為與侵權(quán)行為還是有質(zhì)的區(qū)別的。“法律規(guī)定說”的缺陷在于倘若遇到法律未有明確規(guī)定者，通常由學(xué)者對(duì)該情形應(yīng)否適用締約過失責(zé)任進(jìn)行解釋，學(xué)理上解釋的不同，容易造成法官對(duì)判決根據(jù)取舍的左右為難，以至于得出不同的結(jié)果。（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創(chuàng)與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第3期。）筆者認(rèn)為， “誠信原則說”符合《合同法》的立法精神。首先，它是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠實(shí)、善良的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)起著指導(dǎo)作用；其次，誠實(shí)信用原則是對(duì)法官自由裁量權(quán)的授予。（注：參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第79頁。）至此即可以認(rèn)定，受害人因締約過失而遭受損失就可直接依誠實(shí)信用原則得到賠償，法官也可直接憑借內(nèi)心蘊(yùn)涵的衡平、正義等民法精神給予受害人以支持。前文已論及，當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商之際，已由一般的普通關(guān)系進(jìn)入一種法律上的“特殊結(jié)合關(guān)系”（即信賴關(guān)系）。由于這種信賴關(guān)系比在一般關(guān)系中更為密切，因而任何一方不注意都容易給對(duì)方造成損失，法律就對(duì)其規(guī)定較高的注意義務(wù)。當(dāng)事人停留于不作為狀態(tài)并不足夠，只有作為義務(wù)才算達(dá)到要求，即應(yīng)負(fù)互相協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護(hù)對(duì)方等項(xiàng)義務(wù)。（注：參見崔建遠(yuǎn)：《締約上過失責(zé)任論》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第3期。 ）而這些義務(wù)正是誠實(shí)信用原則的基本要求。筆者認(rèn)為，《合同法》第42條“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”的概括性規(guī)定，十分明確地揭示了締約過失責(zé)任行為的本質(zhì)，不是其他行為而正是違反誠實(shí)信用原則的行為，這就解決了原有法律未能解決的法律適用問題，明確了誠實(shí)信用原則為締約過失責(zé)任的裁判依據(jù)。
（三）締約過失的責(zé)任承擔(dān)方式
根據(jù)《合同法》第42、43條以及《合同法》第3 章關(guān)于合同效力的規(guī)定，同時(shí)結(jié)合《民法通則》第61條的規(guī)定，承擔(dān)締約過失責(zé)任的方式，以損害賠償為主要方式，此外還可以適用返還財(cái)產(chǎn)等方法。顯然這些責(zé)任方式是法定的，不是當(dāng)事人合同約定的。損害賠償數(shù)額的多少，應(yīng)當(dāng)與過錯(cuò)的大小相適應(yīng)。信賴?yán)鎿p失完全是由締約過失一方造成的，過錯(cuò)方應(yīng)全額賠償；雙方有過錯(cuò)的，則各自承擔(dān)部分賠償數(shù)額。
三
如前所述，違反先合同義務(wù)的行為也可能發(fā)生在合同成立后至合同生效前這一時(shí)間階段。大多數(shù)人都認(rèn)為，當(dāng)事人在合同成立后至合同生效前這一階段如果違反合同附隨義務(wù)，致合同對(duì)方當(dāng)事人利益損失，依法應(yīng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任。但這里的責(zé)任形態(tài)是什么，學(xué)界卻有不同理解。
有人認(rèn)為，這種情況應(yīng)適用締約過失責(zé)任。但我認(rèn)為，所謂締約過失之“締約”應(yīng)是指合同的訂立過程，締約過失之“過失”應(yīng)是合同訂立過程中的過失。合同已成文，顯然已經(jīng)終結(jié)了訂約過程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方當(dāng)事人違背先合同義務(wù)致對(duì)方利益損害的行為，不屬于締約過錯(cuò)行為，不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。那么，在締約過程中有違背誠實(shí)信用原則的過錯(cuò)發(fā)生但其效果延續(xù)至合同成立之后，是否適用締約過失責(zé)任？例如，締約時(shí)一方隱瞞重大事實(shí)與對(duì)方訂立合同，但合同是經(jīng)批準(zhǔn)方可生效的合同，結(jié)果在審批時(shí)因發(fā)現(xiàn)合同違反規(guī)定未被批準(zhǔn)。對(duì)此，有的同志認(rèn)為既可以依締約過失責(zé)任處理，也可以依違反先合同義務(wù)的特殊責(zé)任處理。我認(rèn)為，不管締約過失的效果是產(chǎn)生在訂立合同的過程中，還是產(chǎn)生在合同成立后，甚至產(chǎn)生在合同的履行期間，只要該過失產(chǎn)生于締約過程中，均應(yīng)按締約過失責(zé)任處理。因此，在合同成立后至合同生效前這一期間，合同一方當(dāng)事人違反合同附隨義務(wù)，肯定不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。
還有人認(rèn)為，這一階段違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為，應(yīng)按違約責(zé)任處理。但我認(rèn)為，違約責(zé)任以合同生效為前提，違反的是合同約定的義務(wù)，而此處所指合同雖已成立但尚未生效，適用違約責(zé)任沒有基礎(chǔ)；再則，這里違反的是先合同義務(wù)，即法定的合同附隨義務(wù)，而不是當(dāng)事人約定的合同義務(wù)。所以，對(duì)于合同成立后至合同生效前所發(fā)生的違反先合同義務(wù)的行為適用違約責(zé)任也是錯(cuò)誤的。
既然不能適用締約過失責(zé)任，也不能適用違約責(zé)任，那么，這種責(zé)任形態(tài)只能是一種特殊的責(zé)任形態(tài)?？紤]其過錯(cuò)發(fā)生于合同成立后至合同生效前，筆者稱其為效力過失責(zé)任。
所謂效力過失責(zé)任乃指合同成立后至合同生效前一方當(dāng)事人因違反先合同義務(wù)而使對(duì)方信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任形態(tài)與締約過失責(zé)任同屬于違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任，成立條件均以違反先合同義務(wù)為前提，均要造成一方信賴?yán)鎿p失且有因果關(guān)系。此外，它還有自身的特殊性：
1.違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為必須是發(fā)生于合同成立至生效期間。前文已論及，先合同義務(wù)始于要約生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍現(xiàn)象，合同成立不生效是特殊現(xiàn)象。效力過失責(zé)任即為在這一特殊現(xiàn)象中平衡雙方利益而創(chuàng)設(shè)，因而，其違反先合同義務(wù)的過錯(cuò)行為就只能發(fā)生在合同成立至生效這一期間（或過程）。這一點(diǎn)也是效力過失責(zé)任與締約過失責(zé)任最重要的區(qū)別。
2.效力過失責(zé)任違反先合同義務(wù)的樣態(tài)有其特殊性。依《合同法》規(guī)定，合同成立不立即生效的情況有：（1）法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的合同；（2 ）當(dāng)事人約定附生效條件而條件尚未成就的合同；（3 ）當(dāng)事人約定附生效期限而期限未屆至的合同。這些合同成立后，待其生效須經(jīng)過一個(gè)或長或短的期間。這一期間雙方當(dāng)事人雖然尚不受合同約定內(nèi)容之拘束，但合同既然已成立，當(dāng)事人之間也就不同于締約過程中的關(guān)系。就信賴關(guān)系而言，雙方已是特定或定型了的合同雙方，負(fù)有更高的誠實(shí)信用義務(wù)。合同成立后，往往當(dāng)事人為履行合同作充分準(zhǔn)備，一方違背這一義務(wù)，有可能給對(duì)方造成較之合同未成立時(shí)更大的損失。這一期間，違背先合同義務(wù)的行為表現(xiàn)通常有：（1）惡意阻止合同生效，如不報(bào)批準(zhǔn)、不辦理登記手續(xù)；（2）過失導(dǎo)致合同無法生效，即基于重大過失使合同生效條件喪失；（3 ）違背協(xié)助、告知、保護(hù)、保密等義務(wù)，致對(duì)方利益受到損失；（4 ）其他違背誠實(shí)信用原則的行為，如惡意促使或阻止條件成就等。
效力過失責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)也是以損害賠償、返還財(cái)產(chǎn)為主要方式。
四
在理解、適用締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任時(shí)，有幾個(gè)概念應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格區(qū)分。
締約過失責(zé)任與效力過失責(zé)任。這兩者同屬于違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任。在合同責(zé)任體系中，締約過失責(zé)任與效力過失責(zé)任是銜接關(guān)系，（注：合同責(zé)任體系包括締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任、違約責(zé)任、違反后合同義務(wù)責(zé)任等。）責(zé)任構(gòu)成要件基本相同。兩者的主要區(qū)別在于過錯(cuò)發(fā)生的階段不同。締約過失責(zé)任發(fā)生于締約過程中，效力過失責(zé)任發(fā)生于合同成立至生效這一特殊過程中。大多數(shù)合同成立之時(shí)也就是合同生效之時(shí)，因而締約過失責(zé)任可以適用絕大多數(shù)合同締約過程，而效力過失責(zé)任則只是少數(shù)合同中的特殊責(zé)任形態(tài)。
后合同責(zé)任的成立要件應(yīng)當(dāng)包括:
1、 合同履行已經(jīng)終止。
2、 一方當(dāng)事人沒有依法履行通知、協(xié)助、保密等后合同義務(wù)。
3、 違反后合同義務(wù)的行為給對(duì)方當(dāng)事人造成損害。
4、違反后合同義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系。
5、違反后合同義務(wù)一方當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)。對(duì)違反后合同義務(wù)一方當(dāng)事人是否主觀上存在過錯(cuò)應(yīng)適用過錯(cuò)推定原則,由其證明其沒有過錯(cuò),否則其主觀上存在過錯(cuò)。
《合同法》雖規(guī)定了后合同義務(wù),但對(duì)違反后合同義務(wù)的民事法律后果,卻未做出具體的規(guī)定。按照學(xué)術(shù)界通說的觀點(diǎn),違反后合同義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)按照違約責(zé)任處理。
《合同法》第九十二條列舉了通知、協(xié)助、保密三種后合同義務(wù)內(nèi)容,但是后合同義務(wù)的完整內(nèi)容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務(wù)的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括注意義務(wù)、說明義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)和減損義務(wù)等等。后合同義務(wù)的應(yīng)當(dāng)內(nèi)容根據(jù)交易習(xí)慣確定,合同的具體內(nèi)容不同,相應(yīng)的后合同義務(wù)也不會(huì)相同。
1、通知義務(wù)。通知義務(wù)又稱告知義務(wù),合同終止后,一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在有條件的情況下及時(shí)將有關(guān)情況通知另一方當(dāng)事人。例如:標(biāo)的物提存后,除債權(quán)人下落不明的以外,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應(yīng)將房屋的有關(guān)重要事項(xiàng)及時(shí)告知買家等。
2、協(xié)助義務(wù)。合同終止后,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)幫助、配合對(duì)方當(dāng)事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產(chǎn)買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協(xié)助對(duì)方,在房屋產(chǎn)權(quán)過戶后,基于誠實(shí)信用原則的要求,也需要協(xié)助另一方當(dāng)事人辦理后續(xù)事宜;在一般的消費(fèi)品買賣合同終止后,銷售者還負(fù)有售后服務(wù)義務(wù);供應(yīng)的機(jī)械設(shè)備運(yùn)行中出現(xiàn)技術(shù)問題,供貨方應(yīng)當(dāng)給予買方技術(shù)支持、協(xié)助排除故障等。
3、保密義務(wù)。保密義務(wù)包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當(dāng)事人,對(duì)于保密期內(nèi)的國家秘密,無權(quán)向第三者泄漏。其次,合同終止后,當(dāng)事人負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)。再次,除了國家秘密和商業(yè)秘密,當(dāng)事人在合同中約定保密的特定事項(xiàng),合同終止后,當(dāng)事人也不得泄漏。例如:勞動(dòng)合同解除后,一方到另一與原單位業(yè)務(wù)相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術(shù)秘密;技術(shù)開發(fā)合同終止后,工程技術(shù)人員負(fù)有不得泄露公司開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)的秘密等。
【關(guān)鍵詞】后合同義務(wù)；誠實(shí)信用原則；后合同責(zé)任
廣義的合同責(zé)任應(yīng)包括實(shí)際違約責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、合同無效責(zé)任、締約過錯(cuò)責(zé)任（ 或稱為先契約責(zé)任） 和后合同責(zé)任（或稱為后契約責(zé)任）。我國《合同法》第九十二條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則， 根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！痹摲m然沒有相應(yīng)規(guī)定違反后合同義務(wù)的責(zé)任條款， 但規(guī)定義務(wù)就意味著責(zé)任， 后合同義務(wù)的不履行， 就必然發(fā)生后合同責(zé)任。
一、后合同義務(wù)的概念和理論基礎(chǔ)
（一）后合同義務(wù)的概念
后合同義務(wù)屬于合同附隨義務(wù)的一種。按照傳統(tǒng)的合同法理論， 合同的權(quán)利義務(wù)終止之后， 合同即告消滅， 當(dāng)事人之間不再存在任何關(guān)系。但是， 按照現(xiàn)代合同法的觀念， 合同權(quán)利義務(wù)終止之后， 因?yàn)檫^去合同關(guān)系的存在和原合同履行中的特點(diǎn)， 當(dāng)事人之間并不因此就毫無關(guān)系。由于原合同中的某些義務(wù)具有延續(xù)性， 仍將合同終止后的當(dāng)事人連接在一起， 當(dāng)事人之間仍負(fù)有為或不為的義務(wù)。如果一方當(dāng)事人不顧另一方當(dāng)事人的利益， 濫用權(quán)利， 就可能對(duì)另一方造成損害。[1]依照誠實(shí)信用原則， 只有將附隨義務(wù)履行完畢， 債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)利益才能免受侵害， 合同當(dāng)事人之間的關(guān)系才真正消滅。這就是合同后契約階段的附隨義務(wù)， 稱為后合同義務(wù)， 又稱后契約義務(wù)[2]。
（二）后合同義務(wù)的理論基礎(chǔ)
后合同義務(wù)的理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則， 是誠實(shí)信用原則在合同法領(lǐng)域的重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論， 無合同關(guān)系的當(dāng)事人之間無合同義務(wù)， 合同關(guān)系終止也就導(dǎo)致合同義務(wù)的終止。即“無合同，即無義務(wù)；無義務(wù)，即無責(zé)任”。隨著民法上作為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則在合同法領(lǐng)域地位的確立， 導(dǎo)致了誠實(shí)信用原則的適用范圍也從契約履行領(lǐng)域擴(kuò)展到契約成立前的領(lǐng)域， 乃至契約終止后的領(lǐng)域， 從而使得前契約義務(wù)和后契約義務(wù)在立法上得以確立。后契約義務(wù)和前契約義務(wù)一樣， 一般情況下不是基于契約的約定而是基于合同法的強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生的， 故它通常不是合同上的義務(wù)， 而是一種法律上的義務(wù)。
二、后合同義務(wù)的類型
（一）通知義務(wù)
它指當(dāng)事人在有條件的情況下， 應(yīng)當(dāng)將合同終止的有關(guān)事宜告訴對(duì)方當(dāng)事人。比如當(dāng)事人在合同中約定解除合同的條件， 當(dāng)條件成就時(shí)， 一方主張解除合同， 應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方；當(dāng)事人一方因不可抗力或意外事件而致合同不能履行， 需要解除合同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方當(dāng)事人；當(dāng)事人主張抵銷的， 應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。
（二）協(xié)作義務(wù)
是指當(dāng)事人有幫助、配合對(duì)方當(dāng)事人處理合同終了善后事宜的義務(wù)。比如非繼續(xù)性合同解除后， 合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系溯及既往地消失， 需要返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀的， 當(dāng)事人應(yīng)協(xié)助返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀；合伙合同終止后， 當(dāng)事人間相互協(xié)商合伙財(cái)產(chǎn)的分割；銷售商應(yīng)對(duì)買受人介紹所銷售物的使用、保養(yǎng)等方面的知識(shí)。
（三）保密義務(wù)
是指合同當(dāng)事人在合同終止后， 對(duì)于了解到的對(duì)方當(dāng)事人的秘密， 不準(zhǔn)向外泄露。比如雇傭合同終止后， 受雇人應(yīng)當(dāng)對(duì)雇主的商業(yè)秘密等情況負(fù)保密義務(wù)；技術(shù)許可合同終止后， 被許可方不得泄露技術(shù)秘密；保密義務(wù)還包括當(dāng)事人自己在合同終止后不得使用該技術(shù)秘密。
（四）不得同業(yè)競爭義務(wù)
競業(yè)禁止是指負(fù)有特定義務(wù)的工作人員在任職期間或者離職后一定期間內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營其所任職的企業(yè)同類的營業(yè)。這種法律制度主要體現(xiàn)于《公司法》之中。如我國《公司法》規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營其所任職的公司同類的營業(yè)?！弊鳛楹蠛贤x務(wù)的主要內(nèi)容的競業(yè)禁止， 它也是以誠實(shí)信用為基礎(chǔ)的， 因而它是基于雇主對(duì)雇員絕對(duì)信任的要求， 也是基于雇主對(duì)自身利益高度保護(hù)的要求， 是一種對(duì)推定損害事先防范的制度。
（五）照顧義務(wù)
即合同終止后當(dāng)事人為對(duì)方當(dāng)事人的利益而為其創(chuàng)造必要條件的義務(wù)。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同終止后轉(zhuǎn)讓方應(yīng)為受讓方提供技術(shù)指導(dǎo)及很好利用該項(xiàng)技術(shù)的有利條件，使受讓方盡快地全面掌握該項(xiàng)技術(shù)而獲得相應(yīng)利益。
此外，還有保護(hù)義務(wù)以及我國《合同法》第412條、第413條規(guī)定的處理善后事務(wù)的義務(wù)等。[2]
三、后合同責(zé)任
（一）后合同責(zé)任的含義
當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行后契約階段的附隨義務(wù)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的補(bǔ)償損失的責(zé)任。這就是后合同責(zé)任，也叫后契約責(zé)任[3]。后合同義務(wù)不履行給對(duì)方當(dāng)事人造成損害， 是產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的原因之一。例如當(dāng)事人將標(biāo)的物送到指定的交付地點(diǎn)， 但是沒有及時(shí)通知對(duì)方接收， 對(duì)方當(dāng)事人不知道債務(wù)人已經(jīng)交付，致使合同的標(biāo)的物受損， 這種損失就應(yīng)當(dāng)由沒有履行附隨的通知義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)[4]。
（二）后合同責(zé)任的構(gòu)成
按照合同責(zé)任構(gòu)成的共同要件， 結(jié)合后合同責(zé)任的特點(diǎn)， 后合同責(zé)任由損害事實(shí)、違反義務(wù)的行為、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)等要件構(gòu)成。
第一， 損害事實(shí)。后合同損害賠償責(zé)任的構(gòu)成， 首先必須具備損害事實(shí)的要件， 只有違背后合同義務(wù)的行為造成對(duì)方當(dāng)事人的損害事實(shí)， 才能構(gòu)成損害賠償責(zé)任。后合同損害賠償責(zé)任的損害事實(shí)， 應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)的損害事實(shí)， 包括財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)減少和財(cái)產(chǎn)利益的喪失。
第二， 違反后合同義務(wù)的行為。后合同義務(wù)是法定的義務(wù)， 這是《合同法》第92條規(guī)定的內(nèi)容。當(dāng)然， 附隨義務(wù)也可以約定， 當(dāng)事人在合同中可以約定在合同履行終結(jié)后， 雙方當(dāng)事人還要履行某種附隨義務(wù)。這種約定的附隨義務(wù)， 也是后合同義務(wù)。后合同義務(wù)不履行， 就是對(duì)上述法定的或者約定的義務(wù)當(dāng)事人沒有履行， 或者不適當(dāng)履行； 法定的通知、協(xié)助、保密義務(wù)沒有履行或者沒有適當(dāng)履行。這些都是違反后合同義務(wù)的行為。
第三， 因果關(guān)系。在后合同責(zé)任中， 違反后合同義務(wù)的行為與損害事實(shí)之間必須具有因果關(guān)系。只有違反后合同義務(wù)的行為是造成損害事實(shí)的原因、損害事實(shí)是違反該后合同義務(wù)的行為造成的結(jié)果時(shí)， 才能構(gòu)成后合同損害賠償責(zé)任。
第四， 主觀過錯(cuò)。構(gòu)成后契約損害賠償責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。在主觀過錯(cuò)的確定上， 應(yīng)當(dāng)實(shí)行過錯(cuò)推定。沒有過錯(cuò)就沒有賠償責(zé)任； 違反后合同義務(wù)的行為人不能證明自己對(duì)于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)的， 則推定有過錯(cuò)， 就要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、后合同責(zé)任與相關(guān)概念的區(qū)別
（一）它與締約過失責(zé)任的區(qū)別。首先，從時(shí)間上看，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于前契約階段，而后合同責(zé)任產(chǎn)生于后契約階段。（下轉(zhuǎn)第107頁）
（上接第105頁） 其次，賠償?shù)膿p失不一樣，締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)鎿p失，是一種信賴?yán)娴馁r償問題；而后合同責(zé)任是合同終止之后當(dāng)事人違反后合同義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任，并非信賴?yán)娴馁r償，而應(yīng)是一種損害賠償責(zé)任。
（二）它與違約責(zé)任的區(qū)別。首先，二者產(chǎn)生的時(shí)間不一致，前者是在合同效力終止之后，在不存在有效合同關(guān)系的情況下發(fā)生的；后者則是產(chǎn)生于合同有效期間，以生效的合同為前提。其次，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不一樣，當(dāng)事人承擔(dān)后合同責(zé)任是對(duì)后合同義務(wù)的違反，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任則是對(duì)合同給付義務(wù)的違反。第三，二者的責(zé)任形式也有很大不同，違約責(zé)任形式有多種，并且當(dāng)事人可以約定責(zé)任形式和損失賠償數(shù)額或損失計(jì)算方法，而后合同責(zé)任不存在當(dāng)事人約定，其責(zé)任形式主要指賠償損失。故此，也不應(yīng)將兩種責(zé)任等同。
（三）它與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。雖然后合同責(zé)任主要表現(xiàn)為損害賠償責(zé)任，似乎與侵權(quán)損害賠償責(zé)任相同，但后合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別也很明顯。首先，后合同責(zé)任產(chǎn)生在具有信任關(guān)系的特定當(dāng)事人之間，雙方當(dāng)事人基于剛剛終止的合同，相互間仍存在某種信任關(guān)系，這種信任關(guān)系是后合同責(zé)任存在的前提；而侵權(quán)責(zé)任人之間不須有信任關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任不以債權(quán)人與債務(wù)人有信任關(guān)系為要件，且大多數(shù)也不存在信任關(guān)系。其次，后合同責(zé)任要求當(dāng)事人之間對(duì)對(duì)方的照顧、保護(hù)等注意義務(wù)比侵權(quán)責(zé)任人之間的注意義務(wù)要強(qiáng)得多，后合同責(zé)任人之間相互盡注意義務(wù)的程度要求高，它要求做到一個(gè)善良人應(yīng)有的注意，可以說是一種積極的注意義務(wù)；而侵權(quán)責(zé)任人之間注意程度要求低，不需要有特別的注意義務(wù)，也可以說是一種消極的注意義務(wù)。再次，它們的責(zé)任形式不同，后合同責(zé)任主要是損害賠償，還可以是繼續(xù)履行，義務(wù)人不履行后合同義務(wù)時(shí)，可強(qiáng)制義務(wù)人履行；侵權(quán)責(zé)任形式有多種，但不存在繼續(xù)履行的責(zé)任形式。所以，后合同責(zé)任也不是侵權(quán)責(zé)任。
五、后合同責(zé)任的獨(dú)立性質(zhì)
（一）后合同責(zé)任是不同于締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的一種獨(dú)立的民事責(zé)任。[5]侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任都難以周全地涵蓋合同終了時(shí)的過失，難以給受害人以公平合理的救濟(jì)，而締約過失責(zé)任亦不能解決該問題。因此，應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，建立起后合同責(zé)任制度來對(duì)合同終了階段的關(guān)系予以規(guī)制?，F(xiàn)代立法和司法實(shí)踐應(yīng)該順應(yīng)實(shí)踐的需要而建立起這一法律制度。后合同責(zé)任是一種獨(dú)立的民事責(zé)任，它與締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、其他債務(wù)不履行責(zé)任共同構(gòu)成民事責(zé)任體系。
（二）由于后合同責(zé)任的成立，便在責(zé)任者與權(quán)利者之間形成一種債的關(guān)系。因此，后合同責(zé)任也是一種獨(dú)立的發(fā)生債的根據(jù)。它是一種法律直接規(guī)定的債，與不當(dāng)?shù)美o因管理、侵權(quán)行為、合同、締約過失共同構(gòu)成債的體系。后合同過失請(qǐng)求權(quán)也是一項(xiàng)獨(dú)立的債的請(qǐng)求權(quán)，受害人可以直接依據(jù)后合同過失請(qǐng)求有過失的一方承擔(dān)責(zé)任。
六、后合同責(zé)任的方式
凡符合后合同責(zé)任構(gòu)成要件的， 就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)后合同責(zé)任。后合同責(zé)任的方式， 與一般的損害賠償責(zé)任基本相同， 主要的是損害賠償， 其次是繼續(xù)履行。
（一）損害賠償。后契約損害賠償責(zé)任的具體賠償內(nèi)容， 就是財(cái)產(chǎn)損害賠償。凡是造成財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際損失， 都應(yīng)當(dāng)予以賠償。
（二）繼續(xù)履行。在約定的后契約義務(wù)不履行時(shí)， 還可適用繼續(xù)履行的責(zé)任方式。對(duì)于約定的后契約附隨義務(wù)， 當(dāng)事人沒有履行的， 如約定保修、退還等后契約附隨義務(wù)不履行的，可以責(zé)令義務(wù)人繼續(xù)履行。
總之， 基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的后合同義務(wù)， 當(dāng)事人仍然必須切實(shí)履行。如果當(dāng)事人沒有履行， 或者不適當(dāng)履行，給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)后合同損害賠償責(zé)任。
【參考文獻(xiàn)】
[1]崔建遠(yuǎn).合同法[M].法律出版社，2010.
[2]王菊英.試論后合同義務(wù)[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（3）.
[3]楊立新.中國合同責(zé)任研究（上）[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（1）.
合同義務(wù)來源多元化，是指合同當(dāng)事人所承擔(dān)合同義務(wù)的來源不僅限于當(dāng)事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如誠實(shí)信用原則、法律的強(qiáng)行性規(guī)定、法官解釋等。合同義務(wù)來源的多元化表現(xiàn)為以給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)等為主要內(nèi)容的合同義務(wù)群的形成。合同義務(wù)來源多元化是現(xiàn)代合同法的重要特征之一，它對(duì)合同法的基本原則和具體制度均產(chǎn)生了重要影響。學(xué)界對(duì)合同法的研究多關(guān)注合同權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制，對(duì)合同義務(wù)來源進(jìn)行專門研究的卻為數(shù)不多。作者不揣淺陋擬對(duì)該現(xiàn)象作初步探討，不足之處期請(qǐng)多多指教。
一、合同義務(wù)來源多元化的形成過程
合同義務(wù)是合同法乃至債法的核心問題。有學(xué)者甚至認(rèn)為 “合同法是義務(wù)法的一部分，也就是說，它是關(guān)于人們因其所涉及的關(guān)系和交易而對(duì)他人應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的法律?！?義務(wù)的來源有若干種，可以根據(jù)不同的方法進(jìn)行分類，“例如，可以根據(jù)義務(wù)產(chǎn)生所基于的社會(huì)關(guān)系將其分類，由此，將它們分為個(gè)人對(duì)家庭成員所承擔(dān)的義務(wù)、鄰居之間的義務(wù)、基于雇傭關(guān)系所引起的義務(wù)等等。但是在法律傳統(tǒng)上，將義務(wù)區(qū)分為自我設(shè)定的義務(wù)和外部施加的義務(wù)己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律的一部分。” [1]（P1-2）顯然，合同法是規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律，合同義務(wù)起源于合同當(dāng)事人自愿接受拘束的意思表示，當(dāng)事人意志是合同義務(wù)的最重要的來源。但是通過對(duì)合同法歷史發(fā)展過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)：合同當(dāng)事人的意志作為合同義務(wù)的來源在整個(gè)合同法的發(fā)展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。
古代社會(huì)是身份社會(huì)，這決定了在古代合同法中締約當(dāng)事人的意志不能成為合同義務(wù)的決定性因素。首先，古代合同法注重習(xí)慣和身份?！霸诠糯鐣?huì)中，合同所起到的作用很小，因?yàn)?，義務(wù)通常被認(rèn)為源于習(xí)慣和身份，而并非自由選擇的結(jié)果?！盵2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當(dāng)事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，作規(guī)定的動(dòng)作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護(hù)。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現(xiàn)金借貸’前者用于移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務(wù)人以一定的語言向債權(quán)人承擔(dān)約定的義務(wù)。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當(dāng)事人親自到場，每多不便，于是出現(xiàn)了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時(shí)期，合同的義務(wù)不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當(dāng)事人不是根據(jù)自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。
到了18、19 世紀(jì)，合同法進(jìn)入古典合同法時(shí)期（即近代合同法時(shí)期）。之所以稱之為古典合同法是因?yàn)?，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀(jì)，但現(xiàn)代法律的基本原則大部分在18和19世紀(jì)才得到發(fā)展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對(duì)合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認(rèn)為是合同法的傳統(tǒng)或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會(huì)實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程，受到當(dāng)時(shí)自由經(jīng)濟(jì)、自由主義哲學(xué)和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時(shí)期，當(dāng)事人根據(jù)個(gè)人自由意志訂立的合同具有相當(dāng)于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預(yù)。自然地，基于身份社會(huì)的 “合同”和代表著國家干預(yù)的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當(dāng)事人意志成為合同義務(wù)的最主要的來源。
古典合同法是建立在一系列虛幻的假設(shè)基礎(chǔ)之上，如完全的抽象人格、經(jīng)濟(jì)的完全自由主義等基礎(chǔ)之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠(yuǎn)立于不敗之地。隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，變得越來越捉襟見肘，為適應(yīng)法律調(diào)整的需要對(duì)近代合同法作了諸多的改進(jìn)，合同法進(jìn)入了現(xiàn)代階段。這時(shí)，公序良俗，誠實(shí)信用紛紛向契約自由發(fā)動(dòng)了進(jìn)攻，反映在合同義務(wù)的來源上，造成了合同義務(wù)來源的多元化。正如有學(xué)者言：現(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對(duì)象，基于誠實(shí)信用原則，由遠(yuǎn)而近，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及輔助實(shí)現(xiàn)給付利益及維護(hù)對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系。現(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”[6]（P49） 可見，現(xiàn)代合同法中合同義務(wù)的來源已經(jīng)不再局限于締約人的意志，而是呈現(xiàn)出以誠實(shí)信用、法律的規(guī)定等為補(bǔ)充來源的多元化態(tài)勢(shì)。
二、合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式
根據(jù)兩大法系的合同法理論和立法實(shí)踐，現(xiàn)代合同法形成了以締約人約定，誠實(shí)信用原則、法律的規(guī)定等為基礎(chǔ)產(chǎn)生的合同義務(wù)群。合同義務(wù)群是合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式，總的來說可以分為給付義務(wù)、附隨義務(wù)和不真正義務(wù)三大類。
（一） 給付義務(wù)
特定給付是合同權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο螅哂须p重含義，在不同的合同關(guān)系中，有時(shí)指給付行為，有時(shí)指給付效果。給付義務(wù)可以分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并能決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如在買賣合同中，出賣方承擔(dān)的交付其物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)、買受方承擔(dān)的支付價(jià)款義務(wù)均是主給付義務(wù)；所謂從給付義務(wù)，是指主給付義務(wù)以外的，不決定合同類型，但債權(quán)人可以獨(dú)立訴請(qǐng)履行，旨在使債權(quán)人利益得到最大程度滿足的義務(wù)，如出售名狗應(yīng)該同時(shí)交付該狗的血統(tǒng)證明。從給付義務(wù)可以基于法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定產(chǎn)生，也可以基于誠實(shí)信用原則或者補(bǔ)充契約的解釋而產(chǎn)生。
給付義務(wù)還可以根據(jù)產(chǎn)生原因的不同分為原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。原給付義務(wù)，又稱為第一次給付義務(wù)，是指合同中原定的履行義務(wù)，如根據(jù)房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱為第二次給付義務(wù)，是指在原給付義務(wù)與履行過程中因特殊事由演變而生的義務(wù)，主要情形有二：一是因原給付義務(wù)給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務(wù)，此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務(wù)并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復(fù)原狀義務(wù)（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務(wù)亦系根基于原來債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴(kuò)張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）
（二）附隨義務(wù)
附隨義務(wù)（Nebenpflicht）是大陸法系合同關(guān)系發(fā)展過程中，有關(guān)義務(wù)的一個(gè)相當(dāng)重要理論。附隨義務(wù)是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時(shí)首先提出的，它是合同當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)根據(jù)服務(wù)對(duì)象的不同，可以分為為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)和為維護(hù)相對(duì)人人身及財(cái)產(chǎn)利益的附隨義務(wù)。前者主要體現(xiàn)為通知、照顧、忠實(shí)、協(xié)助、說明、不為禁止?fàn)I業(yè)的義務(wù)；后者主要表現(xiàn)為先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和加害給付。相應(yīng)地，附隨義務(wù)也就具有兩個(gè)方面的功能：促進(jìn)主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護(hù)他方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上的利益（保護(hù)功能）。
我國對(duì)這幾種義務(wù)均有規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)的規(guī)定。《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”這是對(duì)后合同義務(wù)的規(guī)定。另外，我國合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任實(shí)際上是肯定了先合同義務(wù)。因此，可以說，我國合同法已經(jīng)建立起了完整的附隨義務(wù)體系。
（三）不真正義務(wù)
所謂不真正義務(wù)是指在合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)?！皞P(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務(wù)，亦有稱為間接義務(wù)）。Obliegenheiten為一種強(qiáng)度較弱的義務(wù)（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對(duì)人通常不得請(qǐng)求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)者遭受權(quán)力減損或喪失的不利益而已?！?[8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規(guī)定了不真正義務(wù)：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取積極的措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”。
不真正義務(wù)與合同約定義務(wù)是有區(qū)別的：其一，不真正義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定，它是一種法定的義務(wù)，而合同約定的義務(wù)則由當(dāng)事人雙方事先約定而產(chǎn)生；其二，不真正義務(wù)也是一種隱藏性義務(wù)，當(dāng)不具備損失、瑕疵等條件時(shí)，該義務(wù)可能不會(huì)發(fā)生，而合同約定的義務(wù)只要合同一經(jīng)成立生效就必然發(fā)生；其三，不真正義務(wù)是違約情況發(fā)生時(shí)非違約一方的義務(wù)，而合同約定義務(wù)都是負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人的義務(wù)，故此也稱其為不真正義務(wù)；其四，不真正義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生履行請(qǐng)求權(quán)，而只產(chǎn)生請(qǐng)求損害賠償?shù)暮蠊?。法律上設(shè)置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實(shí)現(xiàn)合同公平和公正的目標(biāo)；平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，盡量避免社會(huì)財(cái)富不必要損失和浪費(fèi)，保障社會(huì)財(cái)富不斷積累。[9]（P46）
三、合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)
研究合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)實(shí)際上就是研究非約定義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，因?yàn)楹贤x務(wù)來源的多元化主要體現(xiàn)在大量非約定義務(wù)的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為確定非?定義務(wù)的依據(jù)在于合同性質(zhì)的要求、合同關(guān)系中的國家干預(yù)性、社會(huì)道德觀念的法律化、市場交易關(guān)系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點(diǎn)實(shí)際上是指出了合同義務(wù)來源的具體根據(jù)，并沒有回答非約定義務(wù)或者合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上，合同義務(wù)來源多元化作為現(xiàn)代合同法的重要特征之一，實(shí)際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實(shí)質(zhì)正義而出現(xiàn)的。無論合同法以何種形式規(guī)定非約定義務(wù)，其根本目的是為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民法中的實(shí)質(zhì)正義理念，其根本理論基礎(chǔ)則是現(xiàn)代民法中的誠實(shí)信用原則。
誠實(shí)信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動(dòng)當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利以規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。同時(shí)誠信原則還要求維護(hù)當(dāng)事人的利益以及當(dāng)事人利益和社會(huì)利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀(jì)以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，已經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時(shí)“帶動(dòng)了其他如‘情勢(shì)不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’和‘權(quán)利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個(gè)整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規(guī)定的“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則” .
首先，給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴(kuò)張是以誠實(shí)信用原則為根據(jù)的。給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為給付義務(wù)（主要是從給付義務(wù)）開始由源于合同當(dāng)事人約定，趨向源于法律規(guī)定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對(duì)爭議條款的解釋和對(duì)未規(guī)定條款的補(bǔ)充解釋。在合同解釋過程中，特別是對(duì)合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋時(shí)，實(shí)際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實(shí)現(xiàn)了合同義務(wù)的擴(kuò)張。我國合同法第125第1款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。誠實(shí)信用是法官進(jìn)行解釋的理論基礎(chǔ)之一。
其次，附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財(cái)產(chǎn)利益，當(dāng)事人根據(jù)誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。隨著資本主義社會(huì)進(jìn)入壟斷階段，伴隨著誠實(shí)信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對(duì)性原則被突破，合同義務(wù)也打破了雙方當(dāng)事人所約定的范圍，附隨義務(wù)隨即產(chǎn)生，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美實(shí)現(xiàn)，以體現(xiàn)法律公平正義之終極目的。在當(dāng)今學(xué)界，關(guān)于附隨義務(wù)的理論根據(jù)是誠實(shí)信用原則并無爭議。我國現(xiàn)行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規(guī)定的形式確立了誠實(shí)信用原則是附隨義務(wù)的理論根據(jù)。
再次，不真正合同義務(wù)的理論根據(jù)也是誠實(shí)信用原則。不真正義務(wù)實(shí)際上指的是合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)。在合同關(guān)系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對(duì)損失擴(kuò)大而坐視不管，待以后向違約方請(qǐng)求損害賠償，這顯然會(huì)造成資源的巨大浪費(fèi)，更是一種濫用自己權(quán)利的非誠實(shí)信用行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的不真正義務(wù)，違反該義務(wù)，就其擴(kuò)大的損失喪失請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利?？梢?，不真正義務(wù)的理論基礎(chǔ)也是誠實(shí)信用原則。
四、合同義務(wù)來源多元化對(duì)合同法的影響
（一）契約自由更加真實(shí)
有觀點(diǎn)認(rèn)為，契約自由包括四個(gè)方面的內(nèi)容：契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果、契約是自由選擇的結(jié)果、契約神圣和契約相對(duì)性。[13]（P37）根據(jù)這種觀點(diǎn)，只有締約人在充分、自由協(xié)商基礎(chǔ)上締結(jié)的合同才能得到法律的承認(rèn)，產(chǎn)生具有類似于法律的效力。這種理想狀態(tài)當(dāng)然值得向往，因?yàn)閷?duì)個(gè)人意志的尊重和對(duì)個(gè)人人格的尊重。
但是，不能否認(rèn)的是，建立在理想的自由經(jīng)濟(jì)理論、自由主義哲學(xué)、自然法學(xué)基礎(chǔ)上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個(gè)基本判斷基礎(chǔ)上：第一個(gè)基本判斷是平等性，在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些經(jīng)濟(jì)實(shí)體，實(shí)力大致相當(dāng)。第二個(gè)基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個(gè)交換中作為出賣人和相對(duì)人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個(gè)交易中則作為買受人與相對(duì)人建立交易關(guān)系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎(chǔ)上，不會(huì)導(dǎo)致不平等的結(jié)果，國家自然就可以對(duì)其活動(dòng)采取放任態(tài)度，讓他們根據(jù)自由意志進(jìn)行交易，并肯定締結(jié)的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實(shí)現(xiàn)的只能是形式正義。因?yàn)樵谌魏紊鐣?huì)中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，特別是資本主義進(jìn)入壟斷階段后，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的自由資本主義理想狀態(tài)被政治動(dòng)蕩和經(jīng)濟(jì)急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會(huì)背景下堅(jiān)持古典合同法中的契約自由原則，結(jié)果只能是導(dǎo)致不正義的結(jié)果。所以，現(xiàn)代合同法對(duì)古典合同法中的契約自由原則進(jìn)行了一系列修正，用誠實(shí)信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務(wù)來源多元化就是這一修正的表現(xiàn)。
那么，合同義務(wù)來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實(shí)。正如前文所述，合同義務(wù)來源多元化主要反映為附隨義務(wù)和不真正義務(wù)的產(chǎn)生，而這些義務(wù)主要是通過法律規(guī)定和法官的誠信解釋產(chǎn)生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實(shí)則不然，附隨義務(wù)中的先合同義務(wù)、合同履行中的協(xié)助義務(wù)、后合同義務(wù)的目的，無不以締約人真實(shí)意志的實(shí)現(xiàn)為最終歸宿。先合同義務(wù)是在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上，為保護(hù)締約人的信賴?yán)娑a(chǎn)生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規(guī)定履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，保證了締約人在自由意志基礎(chǔ)上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務(wù)中，根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生的履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務(wù)實(shí)際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實(shí)現(xiàn)。另外，盡管合同義務(wù)來源已經(jīng)多樣化，但是，從總體上說合同義務(wù)主要還是約定義務(wù)，法定或依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)通常在合同約定內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生，主要起補(bǔ)充的作用。因?yàn)榘凑蘸贤杂稍瓌t，只要當(dāng)事人的約定不違反強(qiáng)行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務(wù)來源多元化實(shí)際上直接或間接地保證了契約自由的充分實(shí)現(xiàn)，而不是侵蝕了合同法的存在基礎(chǔ)—契約自由。
（二）合同法上責(zé)任體系更加豐富
合同義務(wù)來源多元化的直接結(jié)果是形成了一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的、系統(tǒng)化的合同義務(wù)群。根據(jù)民法理論，義務(wù)是產(chǎn)生責(zé)任的前提，義務(wù)的性質(zhì)決定責(zé)任的性質(zhì)，研究義務(wù)之根本目的在于確定責(zé)任。正所謂：“債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，亦即債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉，責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權(quán)法之認(rèn)定下，有債務(wù)必有責(zé)任，無責(zé)任之債務(wù)，系一種空洞之概念，失其法律上之價(jià)值?！盵16]（P234） 因此，合同義務(wù)來源多元化的間接結(jié)果就是更加豐富了合同法的責(zé)任體系。
關(guān)于合同責(zé)任的界定問題，學(xué)界的觀點(diǎn)并不完全一致。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同責(zé)任就是違約責(zé)任，它是指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。由于締約過失責(zé)任成立時(shí)不存在合同關(guān)系，所以，無論是合同責(zé)任還是違約責(zé)任，都不包括違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任”。[17]（P7）王利明教授認(rèn)為：“如果將合向責(zé)任定義為合同上的責(zé)任，而不是僅指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，那么，合同責(zé)任就是一個(gè)比違約責(zé)任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責(zé)任以外，還包括如下幾種合同上的責(zé)任：變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任；保證責(zé)任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。”[18]（P28-30） 作者認(rèn)為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現(xiàn)代合同法合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任體系也應(yīng)該予以整合：應(yīng)該根據(jù)合同義務(wù)的種類來確定合同法上的責(zé)任。根據(jù)合同義務(wù)分為約定義務(wù)和非約定義務(wù)的分類，可以將合同法上的責(zé)任作為最高層次的概念，下一級(jí)設(shè)違反約定義務(wù)的責(zé)任和違反非約定義務(wù)的責(zé)任。違反約定義務(wù)的責(zé)任（合同上的責(zé)任）下設(shè)各種由于違反有效合同的責(zé)任，包括變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任、保證責(zé)任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。違反非約定義務(wù)的責(zé)任下設(shè)違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任、違反保護(hù)義務(wù)的責(zé)任、違反后合同義務(wù)的后合同責(zé)任等?？傊?，在合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任隨之多樣化，在承認(rèn)對(duì)于這些多樣化責(zé)任應(yīng)該予以整合的同時(shí)，合同法上責(zé)任體系更加豐富確是不爭的事實(shí)。
（三） 違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限變得模糊
根據(jù)古典合同法理論，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的顯著區(qū)別之一就是產(chǎn)生的依據(jù)不同，違約責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是締約人約定的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是法定的權(quán)利義務(wù)，但是，現(xiàn)代合同法中這一論斷已經(jīng)不再精確了。首先，隨著合同義務(wù)來源多元化趨向的出現(xiàn)，一些特殊的侵權(quán)行為如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家責(zé)任等的發(fā)展，合同關(guān)系出現(xiàn)了大量非約定義務(wù)，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，已經(jīng)很難確定違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限了。其次，附隨義務(wù)中的一些義務(wù)種類，很難區(qū)分其究竟屬于給付義務(wù)或侵權(quán)法上的義務(wù)，如附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)（Schutzpflicht），論其性質(zhì)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會(huì)安全義務(wù)（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)。[19]（P40）這就造成了違反保護(hù)義務(wù)的違約責(zé)任已經(jīng)不再是純正的違約責(zé)任，而是極類似于侵權(quán)責(zé)任。
顯然，隨著合同義務(wù)來源多元化的發(fā)展，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀(jì)契約法》中所言：“契約關(guān)系似乎已經(jīng)開始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對(duì)特定義務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對(duì)不僅以合同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法古老而常新的范疇中去。”[20]（P1） 這種說法固然有點(diǎn)危言聳聽，但確實(shí)反映了現(xiàn)代合同法中隨著合同義務(wù)來源的多元化，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限愈發(fā)模糊的事實(shí)。
參考文獻(xiàn)：
[1]阿蒂亞。趙旭東等。合同法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2002.
[2]阿蒂亞。趙旭東等。合同法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2002.
[3]周 楠。羅馬法原論[M].上海：商務(wù)印書館，。1994.
[4]阿蒂亞。趙旭東等譯。合同法導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2002.
[5]崔建遠(yuǎn)。合同法[M].北京：法律出版社，2000.
[6]鄭沖。賈紅梅。德國民法典[Z].北京：法律出版社，1999.
[7]王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究（4）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年修訂版。
[8]王澤鑒。債法原理—基本理論債之發(fā)生[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年。
[9]賈邦俊。合同義務(wù)擴(kuò)張的種類與比較研究[A].現(xiàn)代財(cái)經(jīng)[J]，2001.5.
[10]賈邦俊。合同非定義約務(wù)的根據(jù)、范圍和分類[A].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)[J]，2001.2.
[11]王利明。合同法研究。（第一卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.
[12]蘇俊雄。契約原理及其使用[M].臺(tái)灣：中華書局，1978.
[13]]李永軍。合同法[M].北京：法律出版社，2004.
[14]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法[A].律師世界[J]，2002.
[15]王利明。合同法研究（第一卷）。 北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.
[16]林誠二。論債之本質(zhì)與責(zé)任[A].民法理論與問題研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.
[17]崔建遠(yuǎn)。合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社，1992.
[18]王利明。違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年修訂版。
