時間：2022-11-14 15:00:18
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公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經營、財務困境，出現破產原因或有破產原因出現危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市常而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異?；驑I(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序
的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業(yè)務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權，均予以恢復。
2、重整的完成
司法公正和司法效率都是審判工作孜孜以求的目標。世界各國概莫能外。在新世紀開始之際，我國司法機關把公正和效率這兩個目標作為工作的重點，可以說是認識到了司法工作的內在要求，抓住了當前我國司法改革的關鍵。我們曾經困惑，下一步司法改革該如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目標得以確立。它的確立標志著我國的司法改革的思路已經變得更為成熟，從過去單一性的追求，比如對于抗辯制和程序正義的簡單摹仿，發(fā)展到更深層和更為全面的綜合性思考；同時也標志著我國司法改革不斷深化的趨勢。此外，公正與效率目標的確立，不僅是一個口號和觀念的提出，而是在認識到司法工作的性質和內在規(guī)律的基礎上，對司法改革和司法工作本身的深層理論問題的研究提出了更高的要求，對司法改革的各個方面和具體制度的設計。在這一意義上，對于司法公正和效率的追求，將迫使我們把司法改革作為一個系統工程來看待，從而避免過去摸著石頭過河的零打碎敲狀況。
二、司法效率與司法公正的關系
雖然公正和效率都是司法工作追求的目標，但它們之間的關系錯綜復雜，不可簡單地視為一體。我認為：公正是司法的最終和最高目標；效率是通過司法實現公正的最佳狀態(tài)。在保證公正的前提下，效率是司法的內在追求之一。如果失去公正，效率也就沒有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當然，在司法效率普遍低下的時期和地區(qū)，效率作為第一位的追求，也是應該的。
公正和效率之間的相互依存和補充的密切關系是主導方面，也就是說，兩者密不可分。我們不會認為僅僅追求正義而不顧效率會真正實現法治；反過來，也不會認為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態(tài)。可見，沒有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒有正義的效率則是恣意的效率。
公正和效率這對“孿生子”也會產生爭執(zhí)。在建立這一矛盾最佳結合的過程中，我們既要設立公正和效率的統一標準和原則，尋求兩者的結合點，也要認識到，上述標準和結合點并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時因事而異的、需要創(chuàng)造性的裁量權靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對于公正和效率的側重也有不同。因此公正和效率說起來容易，真正從理論上論述清楚，從實踐上建立各種保障制度，以求實現公正和效率的完美結合，則是一項艱苦細致的長期任務。
三、實現司法公正和效率的保障
司法公正和效率的實現必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統工程的統領原則，可以用來檢驗各種具體制度和程序的改革和設立。只有在各項制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實現。
此外，運用制度和程序的人也是實現公正和效率的重要保障。雖然我國法官的素質已經在一定程序上得到了提高，但從新時期的要求和與國際接軌的要求看，其素質水平仍然亟待提高，素質參差不齊的狀況亟需通過人員分類分層分責的方式得到改良。
摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由
導言
眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業(yè)言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。
一、美國言論自由分層理論
言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。
根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發(fā)揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。
那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。
至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業(yè)言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。
值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論
近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚摚景傅慕裹c就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。
幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業(yè)言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業(yè)言論案件是存在差別的。
那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。
仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業(yè)言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業(yè)言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。
如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。
三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題
總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？
如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。
實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業(yè)言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業(yè)言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。
商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業(yè)言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業(yè)言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護。
而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態(tài)度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。
法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。
針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。
雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關的政治言論的態(tài)度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？
反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。
支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。
無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發(fā)表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？
迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、對公司法人言論自由的憲法學思索
以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。
從涉及的具體新問題來看，公司法人言論自由新問題的產生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論新問題，一是商業(yè)言論如何定義的新問題，二是提高商業(yè)言論保護的新問題。因此，對商業(yè)言論進行嚴格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問題的前提。此外，雖然現在最高法院表現出了加強對商業(yè)言論保護的趨向，但是出于保護消費者利益的考慮，至少在短期內不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的新問題就在于公司法人言論是否應成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統的對言論進行分類的方法所依據的標準都是言論的內容而不是言論的主體性質，假如答應政府僅僅以言論主體性質為由對某一言論進行限制，我們認為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質上是否和其他言論存在區(qū)別。
作為國家法律監(jiān)督機關的檢察機關，其性質、地位和任務決定了檢察機關的執(zhí)法思想要立足于法律監(jiān)督，并緊緊圍繞法律監(jiān)督去維護司法的公正和法律的統一正確實施，這是檢察機關執(zhí)法思想的根本所在。
黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導下，加強法律監(jiān)督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監(jiān)督，強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機關的核心工作。
一、明確監(jiān)督職權，強化權力觀念。
檢察權實質就是監(jiān)督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。
檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監(jiān)督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監(jiān)督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執(zhí)法、司法活動進行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監(jiān)督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監(jiān)督控制權力，這是與個人權威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。
二、突出監(jiān)督重點，強化辦案監(jiān)督。
檢察機關對訴訟活動實施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發(fā)揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。
檢察機關的法律監(jiān)督職責主要體現在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監(jiān)督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務活動實行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機關司法監(jiān)督權的核心內容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權的具體表現。
既然法律監(jiān)督的重點是司法監(jiān)督，那么強化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監(jiān)督強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現問題，進而發(fā)現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實處。
三、完善法律規(guī)則，強化程序監(jiān)督
程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、審判監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權和民事行政審判監(jiān)督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責，就必須做到程序與實體并重。
強化程序監(jiān)督，一方面要強化訴訟監(jiān)督，即：加強立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發(fā)現和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。
強化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應當增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機制上乏力，導致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實質性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關規(guī)則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執(zhí)法關系，強制制約監(jiān)督。
檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執(zhí)法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。
在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監(jiān)督的做法應當拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。
五、拓寬監(jiān)督方式，強化預防監(jiān)督
預防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據著重要的位置，做好預防監(jiān)督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監(jiān)督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機關聯合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。
六、完善內約機制，強化自我監(jiān)督
關鍵詞：一人公司法律規(guī)割完善措施
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。
股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。
治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統公司一樣顯現出公正性、科學性、合理性，并體現出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規(guī)制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內部治理結構，規(guī)定了一人公司的財務監(jiān)督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規(guī)定等。再如，根據德國《公司法》的有關規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業(yè)務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當的行為，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構的參與，未經審計不得破產、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構在執(zhí)行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經發(fā)現一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構建一人公司的內部治理結構
在一人公司中，單一股東享受著傳統公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經理人擔任公司經理。由于外聘經理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務執(zhí)行，我國法律可確立外聘經理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經理承擔一定的監(jiān)督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經營的調節(jié)作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關系必須明確，否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內容非常繁雜，結合本國的公司特點，總結規(guī)律需要長時間的積累。嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。:
美國公司合并概觀
在美國合并以合并方針為基準分成三類——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在這里，我們先概觀混合的（聯合大企業(yè)）合并。在美國，與合并有著一樣的意義的行為叫聯合大企業(yè)。所謂聯合大企業(yè)是指互相沒有關聯，根據合并來吸收沒有直接關聯的異行業(yè)企業(yè)，復數行業(yè)被吸收進入一個企業(yè)體，形成跨事業(yè)公司。主要異行業(yè)企業(yè)期待相乘效應而反復合并成立。工業(yè)、金融業(yè)、廣播通信等大量地進入與其通常有業(yè)務關系的公司，合并，子公司化，或事業(yè)部根據業(yè)務的內容把沒有關聯或者有直接關系的企業(yè)收購等，完全不同的行業(yè)結合成一體，成為特別的經營效果，為企業(yè)集團所發(fā)揮。這種企業(yè)形態(tài)就是聯合大企業(yè)。其次關于反托拉斯法概觀。反托拉斯法的基本目的是為了保護自由競爭這個理念。這是美國成立的基本經濟哲學。反托拉斯法作為目的被制定了促進競爭防止并且與這個基本的經濟哲學觸犯的反競爭的行為。因此反托拉斯法是被認可為競爭經濟社會利益的國家政策。反托拉斯法的基本目標是消除反競爭的協定等不正當地限制競爭的行為。
關于中國公司法的合并
企業(yè)通過合并收購擴大企業(yè)的規(guī)模，并且在公司章程中規(guī)定的事業(yè)以外的事業(yè)也能展開。現在國內很多的企業(yè)利用合并收購的方法擴大事業(yè)，也可以很好地運用合并收購的方法進入海外的大公司，應對那個國家的現狀發(fā)展事業(yè)。在中國的公司法里，關于“公司的合并分割增加的資本減少資金”已經設立了獨立的章節(jié)，而且關于合并的規(guī)定有具體條文。公司的合并由公司的董事會提交決議方案，然后再必須通過股東大會以特別決議的形式進行決議。在舊公司法中股份公司間的合并是要得到國務院授權的部門或省級人民政府的許可。在2005年的修正案里，這個條文已被取消。公司合并后，合并當事者的債權、債務必須由合并后的繼存公司或新設公司而繼承。關于債權人的保護，法律上有非常嚴厲的規(guī)定設置。在公司合并的時候，合并的當事公司必須簽訂合并協議書，并且制作資產負債中國民表及財產清單。公司必須從進行合并決議的日期開始10日以內通知債權人，并且在30日以內在報紙上公告三次以上。債權人從收到通知書的日期開始30日以內，或沒有收到通知書的情況下從最初的公告日開始90日以內，擁有對公司債務的償還或請求適當抵押的權利。有不償還財務的情況及不提供適當抵押的情況下，公司的合并是不能成立的。一般兼并與吸收合并屬同類，吸收兼并方取得被吸收的一方的全部的股票和資產，被吸收的一方清算消滅。收購是收購者取得對方公司可能支配股票51%以上，而獲得控制權。實際上，一般情況下簽訂對象公司的大股東要在股票轉讓所進行，這個情況要得到對方公司管理層的了解和贊同。對方公司被收買的前后將進行重大的購買、出售、資產調換等重組。重組（reorganization）這個言詞不包括在集團公司或是公司內部的資產、債務、有價股票或新的重組上的處理。這被稱為M&A。
[關鍵詞]融資制度制度創(chuàng)新短期融資渠道權益性融資債務性融資
一、整體制度演進下的證券公司融資制度創(chuàng)新
中國資本市場經過十多年的發(fā)展已跨過了制度奠基階段，進入了市場化的轉軌階段。（注：參見陳紅：《制度創(chuàng)新——中國資本市場成長的動力》，《管理世界》2002年第4期。）轉軌時期的中國資本市場在發(fā)展的過程中要面對各種歷史遺留問題與市場化要求之間的劇烈而又無法繞開的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進就成為我國資本市場可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。
在中國資本市場整體制度快速演進的背景下，伴隨著市場化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場發(fā)展的主旋律。與此相對應，作為資本市場重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場相比，（注：我國資本市場經過短短十多年的發(fā)展，邁過了西方發(fā)達國家數百年的歷程。）由于融資機制的缺失，我國證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產質量差、資產擴張基礎薄弱。截至2004年3月底，我國共有券商129家，注冊資本總額1250億元，平均注冊資本9.67億元，（注：參見《我國共有證券公司129家券商注冊資本達1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達國家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產規(guī)模更是龐大，如美國最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產總額折合人民幣為6萬億元，凈資產總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國所有證券公司資產總額的12倍，凈資產總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見巴曙松：《證券公司渴盼融資補血》，.）由此可見，資金實力弱小可以說是我國證券公司的最大弱勢。不僅如此，我國證券公司還普遍存在著資產質量差、資產流動性低的問題。過少的資本金和較差的資產質量直接限制了券商的資產擴張能力和業(yè)務拓展能力。我國證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現是券商的機構數量過多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應。目前，我國有129家專營證券業(yè)務的券商，兼營證券業(yè)務的信托投資公司、財務公司、融資租賃公司和證券經營部則數以千計。各機構分散經營，各自為戰(zhàn)，導致了低效的無序競爭。據測算，我國最大的三家券商的注冊資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤占行業(yè)總額不足20%，（注：參見夏勇、盛艷華：《我國投資銀行存在的問題及對策建議》，《計劃與市場探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應，但與西方發(fā)達國家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機構實力的象征，也是公眾信心的基礎，更是防范經營風險的最后一道防線。而規(guī)?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競爭力的增強。證券公司能否在較短時間內實現經營規(guī)模的高速擴張，是一個亟待解決的問題，它關系到我國證券公司未來能否在競爭日益激烈的環(huán)境內生存和發(fā)展。為擴充資本、實行規(guī)模化經營，證券業(yè)必須打造業(yè)內的“航母”。面對如此迫切的市場需求，在資本市場整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機制的市場化。這是針對我國傳統計劃經濟體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機制仍帶有較多行政色彩的現狀提出來的金融改革深化問題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機制市場化絕不只是一個技術層面的問題，它首先而且主要是制度層面的問題。因為融資渠道多元化、融資機制市場化必須以整個宏觀金融管理體制和銀行金融機構的改革為前提，同時還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時對金融市場也起著重要的補充作用，因此它實際上包含于金融創(chuàng)新這個范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場領域內的具體體現。證券公司融資制度創(chuàng)新同時也是法律制度的創(chuàng)新。在開拓證券公司多樣化融資渠道和推進融資機制市場化的改革進程中，我們必須修訂現行法律體系中對券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進而為我國資本市場培育真正意義上的國際化投資銀行創(chuàng)造條件。
二、證券公司融資法律規(guī)制分析
分業(yè)經營背景下的謹慎監(jiān)管、貨幣市場與資本市場的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內的“航母”，關鍵是要解決券商融資渠道短缺的問題，而準確認識阻礙證券公司融資機制變革的法律障礙，是我國證券公司融資機制變革的前提條件。以下容筆者對目前規(guī)制我國證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡析。
（一）《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）對證券公司融資資金來源的規(guī)制
《證券法》上有關證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內容概括起來有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動；二是規(guī)定客戶交易結算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴禁證券公司挪用客戶交易結算資金；三是規(guī)定證券公司的自營業(yè)務必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見，《證券法》嚴格禁止資本市場上的證券信用交易，同時只是對證券公司幾種非法的資金來源作了界定，但并沒有規(guī)定證券公司合法資金來源的種類。雖然這給證券公司融資的實際操作帶來了一定的難度，因為證券公司現在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進入銀行間同業(yè)市場的法律規(guī)制
1999年10月13日，中國人民銀行總行的《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）指出，經中國證監(jiān)會推薦、中國人民銀行總行批準，符合條件的券商可以成為全國銀行間同業(yè)市場成員，進行同業(yè)拆借和國債回購業(yè)務。該規(guī)章的出臺，對于進一步發(fā)展貨幣市場、適當拓寬證券公司的融資渠道、促進貨幣市場與資本市場的協調發(fā)展發(fā)揮了重大的作用?！豆芾硪?guī)定》規(guī)定了證券公司進入銀行間同業(yè)市場的準入條件。主要有：（1）資本充足率達到法定標準；（2）符合《證券法》要求，達到中國證監(jiān)會提出的不挪用客戶保證金標準；（3）業(yè)務經營規(guī)范、正常，按會計準則核算，實際資產大于實際債務；（4）內部管理制度完善，未出現嚴重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認定，包括：（1）在任何時點上其流動比率不得低于5%；（注：流動比率=流動資本/公司總負債×100%.流動資本包括國債、可在全國銀行間同業(yè)市場流通的其他債券、自營股票、銀行存款和現金（含交易清算資金），已被用于回購融資的國債和其他債券不得計入流動資本。公司總負債取其前12個月末的負債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產-（固定資產凈值+長期投資）×30%-無形及遞延資產-提取的損失準備金-中國證監(jiān)會認定的其他長期性或高風險資產。）（3）負債總額（不包括客戶存放的交易結算金）不得超過凈資產的8倍；（4）達到中國證監(jiān)會關于證券經營機構自營業(yè)務風險管理規(guī)定的其他有關標準。從上述規(guī)定來看，由于較高的市場準入門檻和資格的限制，一些具有歷史問題的老證券公司和大量的經紀類證券公司無法進入銀行間同業(yè)市場。而央行允許這些未能進入同業(yè)市場的券商所做的隔夜拆借業(yè)務，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進行一天的同業(yè)拆借業(yè)務，在雙方交易前須報所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數有幸進入銀行間同業(yè)拆借市場的證券公司，在具體的融資業(yè)務操作上仍有相當多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司的拆入資金最長期限為7天，拆出資金期限不得超過對手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長期限；債券回購的最長期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國銀行間同業(yè)市場成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過實收資本金的80%，債券回購資金余額不得超過實收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營股票質押貸款只能用于營業(yè)部網點建設等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過這一渠道所融得的短期資金仍無法滿足證券公司的實際資金需要，不少證券公司對這些短期融資渠道的實際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關增資擴股的法律規(guī)制
1999年3月，中國證監(jiān)會的《關于進一步加強證券公司監(jiān)管的若干意見》規(guī)定券商增資擴股應當具備嚴格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產收益率不低于10%；（3）申請前2年公司無重大違法違規(guī)行為，財務會計文件無虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉增。2001年11月，中國證監(jiān)會出臺了《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》，放寬了券商增資擴股的條件限制，認為：“證券公司增資擴股屬于企業(yè)行為。凡依法設立的證券公司均可自主決定是否增資擴股，中國證監(jiān)會不再對證券公司增資擴股設置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺的政策取消了對券商增資擴股的限制性規(guī)定，簡化了程序，增資擴股的申報、審核也更透明公開。由于證券公司的增資擴股相對于改制上市來說，程序較為簡單，過程也不太復雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴股一度成為證券公司募集中長期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻，但2001年6月以來，由于證券市場行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國券商的虧損面高達85%，虧損金額總計逾400億元。）目前券商增資擴股出現了相當大的困難，甚至有些原來參股證券公司的機構也退出了證券行業(yè)。因此，開辟新的中長期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。
（四）證券公司有關股票質押貸款的法律規(guī)制
2000年2月，中國人民銀行和中國證監(jiān)會聯合《證券公司股票質押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經批準可以自營股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過股票質押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關規(guī)定；股票質押貸款期限最長為6個月，到期后不得展期。質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定，但股票質押率最高不能超過60%；貸款人發(fā)放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的15%；對一家證券公司發(fā)放的股票質押貸款余額，不得超過其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來源。但是證券公司對此并無太高的積極性。這里除去申請手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請抵押貸款的程序比較復雜，從立項申請、資信調查、逐級上報、審批下達、證券凍結到資金撥付，周期比較長，估計會超過一個多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長期資金的情況下才會加以運用。）主要原因是這種方式在現階段還存在許多問題。首先，根據《證券法》的規(guī)定，券商股票質押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說，券商無法通過這種融資方式來擴大自營資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營的股票才能用于質押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質押方式獲得貸款。再次，券商以股票質押貸款，如遇上股票市價下跌，超過了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強行平倉，從而會造成券商所不愿看到的實際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質押貸款的積極性。最后，管理層對該項業(yè)務作了較嚴格的資格認定，目前我國只有部分券商獲準進行股票質押貸款業(yè)務。
（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式實施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報經中國證監(jiān)會批準的前提下，向社會公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺，對于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結構、提高證券業(yè)規(guī)范經營水平都將發(fā)揮重要作用。不過我們也應看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現在：（1）《暫行辦法》對融資主體的約束性規(guī)定、對券商債券融資合約某些內容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國證監(jiān)會對本期債券發(fā)行的批準，并不表明其對本期債券的投資價值作出了任何評價，也不表明對本期債券的投資風險作出了任何判斷”，但這還是會使部分投資者對債券質地的判斷依賴于中國證監(jiān)會對債券發(fā)行的“把關”。（2）比較國外關于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對我國證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴格，對發(fā)債的具體條件也有較強的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認定仍較多地使用傳統的財務指標硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應符合《公司法》的有關規(guī)定，即：累計債券總額不超過公司凈資產額的40%；公開發(fā)行債券的證券公司應為綜合類證券公司，最近一期期末經審計的凈資產不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經審計的凈資產不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時有效地揭示券商的財務風險，達不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國際化的趨勢。（4）《暫行辦法》對券商發(fā)債時機的選擇沒有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據市場情況和自身條件，靈活選擇發(fā)債時機，以規(guī)避發(fā)行失敗的風險。同時，按照現行有關規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費率一般為2.5%，債券融資的成本相對最高。但對于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點是融資期限長、融資規(guī)模大，更能順應目前我國證券公司業(yè)務周期長期化、業(yè)務發(fā)展多元化趨勢，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽高、經營好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國證券報》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國務院的《關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）在涉及中國資本市場改革與發(fā)展的一系列重大問題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長期資金。完善證券公司質押貸款及進入銀行間同業(yè)市場管理辦法，制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務貸款的審核標準，在健全風險控制機制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。”這是迄今為止，法律法規(guī)首次對證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標志著監(jiān)管當局對證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉折性的變化。筆者認為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過的《證券法》在當時嚴格的分業(yè)經營與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設立了貨幣市場與資本市場之間的“防火墻”，嚴格限制證券公司開展融資與融券的信用交易。在證券市場的起步階段，如果允許信用交易，將會助長投機，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時會加劇市場的波動和風險，并可能引發(fā)市場危機。因此，《證券法》禁止證券公司開展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場穩(wěn)定和保護交易者利益。但隨著時間的推移，西方發(fā)達國家金融混業(yè)經營的潮流逐漸影響到我國，貨幣市場與資本市場之間加強協調的呼聲也越來越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開始在業(yè)內部分機構中征求意見。據了解，此次征求意見的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質押貸款”、“國有企業(yè)炒作股票”的有關條款皆在擬定刪除之列。有關客戶融資、質押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監(jiān)督管理機構制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國際化大投資銀行的構建。同時，在我國證券市場上引進證券融資、融券交易制度是我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展和改革開放的一項基礎性制度創(chuàng)新，是完善證券市場機能的積極舉措，是進一步推進金融產品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場的長遠發(fā)展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制
在現有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過同業(yè)拆借、國債回購和質押貸款等方式進行短期融資。但由于種種制度障礙，我國券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無法滿足廣大券商對短期流動資金的渴求。管理層應考慮逐步放寬對短期融資渠道的限制，并完善相關法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場，應逐步降低證券公司的準入門檻，讓場外半數以上券商中的合標者（注：在全國129家券商中，獲準進入銀行間同業(yè)拆借市場的資格券商只有55家，場外券商占到半數以上。）進入銀行間同業(yè)拆借市場擴充融資渠道；適當延長拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當展期，同時可考慮增加7天至6個月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國債回購市場，應考慮在銀行間債券市場（注：我國國債回購市場被割裂為兩大市場，即銀行間國債回購市場與兩大交易所場內國債回購市場。）引入開放式債券回購；建立和完善經紀人制度、做市商制度以活躍市場，并考慮逐步建立統一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個市場，逐步向統一市場過渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應和證券公司旺盛的資金需求通過國債回購市場連接起來，達到短期資金融通的效果。再次，在質押貸款方面，應考慮擴大質押有價證券的范圍，在條件成熟時允許證券公司以固定資產、存單、其他有價證券等進行質押融資；放寬對現有股票質押貸款的限制，簡化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經紀類證券公司從事質押貸款；放寬股票質押貸款的時間限制，適當延長貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質押率大大提高；等等。最后，在完善現有同業(yè)拆借、國債回購、質押貸款等融資渠道的基礎上，還可考慮嘗試建立并逐步放開信用貸款、項目融資、票據融資等渠道。當前，在法律制度建設上貫徹落實《若干意見》的當務之急是：制定證券公司收購兼并和證券承銷業(yè)務貸款的審核標準，在中國的證券市場上建立起合規(guī)的“過橋貸款”，（注：過橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長期融資前，為公司的正常運營而提供所需資金的短期融資。過橋貸款在國內多應用于券商擔保項下的預上市公司或上市公司流動資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。
（三）完善證券公司權益性融資的法律規(guī)制
在證券公司的長期融資渠道中，外部權益性融資和外部債務性融資是證券公司最經常使用的融資方式。其中，外部權益性融資又包括私募增資擴股和公開上市。自2001年11月中國證監(jiān)會出臺《關于證券公司增資擴股有關問題的通知》以來，增資擴股已成為我國券商壯大資本實力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴股這一個手段，國內券商要發(fā)展成規(guī)模龐大、實力雄厚和擁有優(yōu)質客戶群的超大型投資銀行為期甚遠。而對于公開上市這一外部融資渠道來說，如果參照普通企業(yè)的上市標準，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續(xù)三年盈利這一標準來看，在市場進行調整的大環(huán)境下，能夠盈利的證券公司本來就十分有限，更何況要保持三年連續(xù)盈利，這對于證券公司來說更是難上加難。因此，如果不從證券行業(yè)的實際出發(fā)，考慮證券行業(yè)盈利波動性大的特定因素，并有針對性地適當降低證券公司的上市門檻，那么公開上市渠道在短期內對絕大部分證券公司來說不過是一大“畫餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關法律法規(guī)，制定證券公司上市標準，調整上市門檻，推動證券公司整體上市。筆者認為，可采用相對排序法確定證券公司的上市門檻，對全部證券公司近三年來的資產規(guī)模、業(yè)務價值量、盈利能力等單項指標按一定方式進行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業(yè)平均水平為基準，凡高于行業(yè)平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對《證券法》等法律法規(guī)的調整和細化，在短期內很實現。因此，目前推動證券公司外部權益性融資的另一可行方法是對證券公司進行分拆上市，即允許證券公司把某一業(yè)務單元分拆出去，對其經營業(yè)績的計算，采用政策扶持性的會計計算方法，使其滿足普通公司上市標準。
