時(shí)間：2023-03-02 15:08:13
序論：在您撰寫法律解釋時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞:法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng)造性解釋
1 服從性法律解釋的局限性及其影響
法官對(duì)法律的忠誠和服從是法治理念的重要內(nèi)容，傳統(tǒng)的客觀性理論構(gòu)成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒有傳統(tǒng)客觀性理論的指導(dǎo)和具體解釋方法的運(yùn)用，法官無法實(shí)現(xiàn)并表達(dá)對(duì)法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過程中得以實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，當(dāng)我們選擇了法治作為社會(huì)運(yùn)行方式，在現(xiàn)實(shí)生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因?yàn)榉ㄖ卫碚撝屑航?jīng)預(yù)設(shè)了法律需要被遵守的前提，在維護(hù)法治方面，法官對(duì)法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統(tǒng)的客觀性理論具有不可替代的優(yōu)勢(shì)。
嚴(yán)格的服從理論雖保證了法律的穩(wěn)定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個(gè)行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統(tǒng)客觀性理論的弊端更多地暴露出來。法治時(shí)期，法官被要求在對(duì)具體案件的裁決過程中，嚴(yán)格遵循先例，根據(jù)形式邏輯來裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)公開申明了對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)的批評(píng)態(tài)度，也批判了傳統(tǒng)的形式主義的判決方式，主張人們不應(yīng)該認(rèn)為法官的工作僅僅是將規(guī)則機(jī)械地運(yùn)用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng)制法律的過程中應(yīng)該起重要作用。
法律的客觀性無處可尋，那么個(gè)人式的事實(shí)發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運(yùn)用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對(duì)傳統(tǒng)的客觀性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應(yīng)出人們對(duì)于要求法官嚴(yán)格服從法律的客觀性理論也不再一味尊崇。人們?nèi)找媲逦卣J(rèn)識(shí)到，在實(shí)現(xiàn)法律穩(wěn)定性的同時(shí)，法官嚴(yán)格服從法律也會(huì)帶來法律的僵化和停滯，有時(shí)甚至?xí)冻鍪€(gè)體正義的代價(jià)，而且很多時(shí)候要求法官嚴(yán)格服從法律根本是無法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)闊o論是成文法還是判例法，都不可能是完備無缺的。
2 創(chuàng)造性解釋的優(yōu)勢(shì)與局限及影響
布蘭代斯法官說:‘改變意味著發(fā)展，這是法律的生命?！苯^對(duì)的穩(wěn)定意味著法律永遠(yuǎn)停滯不前，對(duì)司法過程中的創(chuàng)造性應(yīng)得到肯定。我們知道，對(duì)于法律漏洞的認(rèn)定往往不僅是認(rèn)知行為，更是法官的評(píng)價(jià)行為。而且，法律漏洞的補(bǔ)充也是充滿了價(jià)值考量的。當(dāng)某種答案的得出一旦涉及到主觀的評(píng)價(jià)，它就變得神秘而難以預(yù)測(cè)了。因此，司法主觀主義對(duì)法律解釋中的客觀性、確定性等價(jià)值是直接否認(rèn)的，認(rèn)為解釋的過程就是法官主觀活動(dòng)的結(jié)果，法律解釋的結(jié)果也是由一些很不確定的主觀因素在起決定性作用，主觀性才是法律解釋的根本屬性。通過創(chuàng)造性解釋的運(yùn)用，法官在司法過程中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，一旦法官的地位在事實(shí)上超越了實(shí)在法，法官也就掌握了法律的命運(yùn)，因?yàn)椤霸诮忉屨叩臋?quán)威高于解釋對(duì)象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍?！?。無論是誰，只要他有絕對(duì)權(quán)威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫先說的人，才是真正表達(dá)所有意圖和目的的立法者。
3 在服從中創(chuàng)造
在司法過程中，面對(duì)“服從”還是“創(chuàng)造”問題法官該如何選擇?這種矛盾雖然并不總是表現(xiàn)得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調(diào)二者關(guān)系的路徑。在司法實(shí)踐中，服從法律是法官的當(dāng)然職責(zé)。法官是國家司法權(quán)力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個(gè)個(gè)案中都能得以實(shí)現(xiàn)，但法官應(yīng)該尊重法治社會(huì)中法律應(yīng)有的至上權(quán)威。為了獲得法律的安定性，只要這些規(guī)范適用于案件時(shí)并沒有導(dǎo)致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運(yùn)用這些規(guī)則。如果法官在這些方法的運(yùn)用過程中過于依賴司法直覺和司法經(jīng)驗(yàn)，這種司法的創(chuàng)造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀主義，而司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待的正義要求相違背。這對(duì)法治來說將是非常危險(xiǎn)的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng)造性成果能夠得到現(xiàn)行法律秩序的承認(rèn)，法官的這種創(chuàng)造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問。
關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用
案情簡介：2004年2月起，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊(duì)已有幾年時(shí)間，工程隊(duì)人員經(jīng)常保持有十幾人以上。但由于既無營業(yè)執(zhí)照，又未依法登記，屬非法用工。唐國生2004年正月參加漆建國的工程隊(duì)，在拆除一棟舊廠棚時(shí)不幸從房頂摔下受傷。縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局確認(rèn)唐國生和漆建國建筑務(wù)工隊(duì)的勞動(dòng)關(guān)系，認(rèn)定唐國生所受之傷為工傷。市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為六級(jí)傷殘?？h勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計(jì)72455元，在漆建國無能力賠償時(shí)，由銀利來公司承擔(dān)。漆建國、銀利來公司不服，向法院提訟。
一審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來公司對(duì)原告漆建國承擔(dān)的上述賠償款負(fù)連帶責(zé)任。
二審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內(nèi)對(duì)唐國生承擔(dān)責(zé)任。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面，一 ，該案是否構(gòu)成工傷事故，二，傷者醫(yī)療費(fèi)用等損失應(yīng)該由誰承擔(dān)以及應(yīng)該怎樣承擔(dān)。
一、該案是否構(gòu)成工傷事故
根據(jù)中華人民共和國勞動(dòng)法等法律規(guī)定，工傷是指用人單位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)時(shí)間在勞動(dòng)場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨?。根?jù)法律方法的的文義解釋，本案被告在原告的工程隊(duì)接受原告的安排，從事其安排的工作，獲得相應(yīng)的報(bào)酬，在工作時(shí)間工作場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨Γ瞎娜筇卣?。所以一審二審法院根?jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條第一款“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處理”，都認(rèn)為漆建國所組建的建筑工程隊(duì)是未依法登記的單位。同樣根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者”，所以被告唐國生應(yīng)屬漆建國建筑工程隊(duì)的職工。這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門以及一審二審法院認(rèn)定該案應(yīng)按公司事故處理的原因所在。
但筆者認(rèn)為像本案原告這樣沒有資質(zhì)的工程隊(duì)在我國農(nóng)村廣泛存在，所謂的工程隊(duì)其實(shí)也就是個(gè)人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來的，因此組建者與工人之間應(yīng)該適用勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整還是運(yùn)用雇傭關(guān)系調(diào)整，值得商榷。
此類民間工程隊(duì)人員流動(dòng)性很大，組建者個(gè)人財(cái)力也非常有限，由組建者為工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)幾無可能。而且按照工傷保險(xiǎn)條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”。本案中的工程隊(duì)不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體工商戶。所以在發(fā)生此類案件時(shí)到底應(yīng)該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應(yīng)由相關(guān)部門作出相應(yīng)的法律解釋。
二、法律適用問題
1、對(duì)原告漆建國的法律適用問題。
根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù)，該案被認(rèn)定為工傷，所以原告漆建國應(yīng)該按照工傷保險(xiǎn)條例等法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。但筆者對(duì)此保留意見，認(rèn)為按照人身損害賠償解決更合理，原因不再贅述。
2、對(duì)原告銀利來公司的法律適用問題。
一審法院認(rèn)為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的單位（以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營單位）的安全生產(chǎn)，適用本法”，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定，判決原告銀利來公司對(duì)原告漆建國承擔(dān)的賠償款負(fù)連帶責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，銀利來公司未直接與發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，不是唐國生的用工主體，在工傷認(rèn)定的過程中，也未作為當(dāng)事人參與工傷認(rèn)定程序，《職工工傷認(rèn)定決定》也沒有賦予銀利來公司申請(qǐng)復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利，對(duì)于工傷認(rèn)定的過程和結(jié)果銀利來公司處于完全被動(dòng)承受的地位?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》均未規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方的銀利來公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來公司對(duì)漆建國所承擔(dān)的工傷事故損失負(fù)連帶賠償責(zé)任有失公平。
前 言
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對(duì)法律的理解和解釋活動(dòng)。然對(duì)成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個(gè)層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及自身的價(jià)值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實(shí)用性、技術(shù)性和知識(shí)性的特點(diǎn)作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科榮登歷史的舞臺(tái)，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對(duì)法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補(bǔ)充有了一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)，遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o視于法律條文就會(huì)使法律有名無實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。
1、價(jià)值補(bǔ)充
價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價(jià)值決定所選定。這些目的即（基本的）價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理?！?人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)。“法院就不確定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情?！?法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補(bǔ)充
法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律（A）對(duì)之無完全的規(guī)定或（B）對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對(duì)之根本未作規(guī)范，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因：
1、 立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；
3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項(xiàng)。
（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在，但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補(bǔ)
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對(duì)法律完全沒有予以規(guī)范的事項(xiàng)，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。
（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說的狹義法律解釋活動(dòng)，這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ)，是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí)，通過法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威，為無可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個(gè)案的公正。也就是說“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。 （2）當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí)，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個(gè)判例中的法律見解不正確時(shí)，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí)，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄” 。
（二）法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn)，共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷，因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性擴(kuò)張
目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭(zhēng)法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。
4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充
創(chuàng)造性的補(bǔ)充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實(shí)證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時(shí)，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補(bǔ)充方法隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營，并利用社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會(huì)現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補(bǔ)充方法不足以彌補(bǔ)法律的漏洞時(shí)，授權(quán)法官運(yùn)用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
結(jié)束語
如果從時(shí)間上看，我們發(fā)現(xiàn)，解釋學(xué)方法(尤其是法律解釋)在中國同樣有著悠久的歷史。早在秦代(甚至可以追溯到更早)的司法實(shí)踐中，法律官員們就開始大量地使用那些后來為人們熟悉的法律方法了。當(dāng)然，它只是法律解釋的初期形態(tài)，而非其完善時(shí)期的形態(tài)。由于法律是一種一般且抽象的規(guī)定(雖然抽象的程度因時(shí)代的不同會(huì)有所差異)，因此，將之應(yīng)用于具體的實(shí)踐時(shí)，首先就需要解釋。可以這樣說，法律非得經(jīng)過解釋才能適用，因此，法律解釋的歷史與制定法的歷史一樣久遠(yuǎn)，并且相互重合。我國有著漫長的制定法歷史，但秦以前的法律典籍多已不存，因此，我們的研究只能從秦代開始。1975年湖北云夢(mèng)睡虎地出土的秦墓竹簡中的《法律答問》為我們研究秦代的法律解釋方法提供了可靠的材料。
從《法律答問》的殘篇看，它主要涉及秦代法律的主體，即刑法，其內(nèi)容與《晉書·刑法志》、《唐律疏議》等典籍中記載的秦律情形大致符合，即分為盜、賊、囚、捕、雜、具六篇，因此，我們可以將之作為研究秦律及其司法適用情形的可靠材料。《法律答問》的作者難以考證，其出土之所在，即睡虎地秦墓的墓主是一個(gè)叫“喜”這一名字的人。在秦始皇時(shí)期，喜曾擔(dān)任過安陸令史、安陸御史、鄢令史等與法律相關(guān)的職務(wù)，職位不高，在鄢地還曾親自審理過案件，為了熟悉法律，他生前抄錄或請(qǐng)人抄錄了《法律答問》這本當(dāng)時(shí)比較流行的司法解釋手冊(cè)。①從內(nèi)容看，《法律答問》無疑對(duì)秦律適用過程中遇到的一些主要問題都進(jìn)行了解釋，我們大致可以從中看出秦代法律解釋的一些技巧?！斗纱饐枴钒ㄖ窈営?jì)210支，其中涉及法律解釋的條文有187條，一些重要的法律概念都得到了解釋，因此，它可以算是秦代法律解釋活的“教科書”，它開創(chuàng)了我國法律解釋的先河。
首先，《法律答問》創(chuàng)設(shè)了一種中國特色的法律解釋體例，那就是法律答問的方式，即首先虛擬某個(gè)人對(duì)于某個(gè)法律條文或法律概念有疑問，因而提出問題，然后由另一個(gè)人來進(jìn)行解答。這些答問通常采取下列形式：
(1)某甲……(罪狀描述)，應(yīng)如何處置？答曰：……(罪名與刑罰)。
(2)某事……(假設(shè)性情形)，應(yīng)如何處置？答曰：……(法律后果)。
在這些形式之中，“某甲”、“某乙”之類的詞實(shí)際上相當(dāng)于邏輯上的“變項(xiàng)”，“應(yīng)”這一語詞本身是一個(gè)“模態(tài)詞”(或規(guī)范詞)，“應(yīng)……”相當(dāng)于一個(gè)“模態(tài)判斷”，這類語言形式的使用表明，秦律已經(jīng)達(dá)到了一定的抽象水平，因?yàn)橹挥性谒季S的較高級(jí)階段，人們才會(huì)抽象出“變項(xiàng)”，并總結(jié)出思維的形式結(jié)構(gòu)。這種一問一答的方式不僅簡單明了，而且非常生動(dòng)，貼近日常的法律適用過程。這種法律解釋體例為后人所繼承，幾乎成為中國傳統(tǒng)法律解釋的定勢(shì)，②直到今天，我國的一些法律解釋仍采用這種形式。
其次，《法律答問》采取了多種法律解釋技巧，其中最主要的法律解釋方法當(dāng)然是“文義解釋”或“字面解釋”。在整個(gè)《法律答問》中，凡涉及法律概念的情形，絕大多數(shù)都是運(yùn)用此種解釋方法的。如果從邏輯的角度進(jìn)一步細(xì)分，我們還可以將“文義解釋”解析為以下幾種具體的法律解釋方法：
1.“語詞定義”，即對(duì)于語詞的含義加以說明，它是對(duì)概念的內(nèi)涵加以明確的方法。在《法律答問》中，解釋者共對(duì)70余個(gè)術(shù)語進(jìn)行了解釋，特別是在其最后部分，集中對(duì)“布吏”、“院”、“宮均人”、“宮更人”、“宮狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者顯大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隸”、“耐史隸”、“人貉”、“署人”、“更人”、“竇署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“瓊”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大誤”、“羊驅(qū)”等30多個(gè)“法律術(shù)語”進(jìn)行了“語詞定義”，直接指明了這些語詞的準(zhǔn)確含義是什么。可以想見，這些語詞在當(dāng)時(shí)的秦律里要么是一些難懂的法律術(shù)語，一般人對(duì)這些概念的準(zhǔn)確含義并不是特別清楚，要么是一些非常常見的術(shù)語，但又易于為人們所誤解，因此，需要專門解釋。
2.分類，即對(duì)某一概念的外延加以明確的方法。這種方法在《法律答問》中也經(jīng)?？吹健Ｈ缭趯?duì)于“盜竊”的定罪量刑過程中，當(dāng)時(shí)的解釋者多次使用了“二分法”這一分類的方法。如下例：
(1)夫千錢，妻所匿三百，可(何)以論妻？妻智(知)夫而匿之，當(dāng)以三百論為；不智(知)，為收。[1]P157
(2)夫三百錢，告妻，妻與共飲食之，可(何)以論妻？非前謀(也)，當(dāng)為收；其前謀，同罪。[1]P157
(3)夫二百錢，妻所匿百一十，可(何)以論妻？妻智(知)夫，以百一十為；弗智(知)，為守臧。[1]P157
(4)削(宵)，臧直(值)百一十，其妻、子智(知)，與食肉，當(dāng)同罪。[1]P158
(5)削( 宵)，臧直(值)百五十，告甲，甲與其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子與甲同罪。[1]P158
這些例子討論的都是“丈夫盜錢，妻子是否有罪？以及該如何懲罰？”的問題。解釋者首先區(qū)分了“是否共謀”的問題，如果事前共謀，妻子縱使沒有直接參與盜竊，也應(yīng)與丈夫同罪。接著，在排除了妻子共謀的情況下，又進(jìn)一步討論了妻子“事后是否知情”的問題，如果事后知情并收贓，就應(yīng)比照丈夫的罪行定罪；如果不知情，僅需承擔(dān)收贓的責(zé)任。
非常有意思的是，當(dāng)時(shí)的解釋者對(duì)于有些情形的區(qū)分可以算得上細(xì)致入微了。如：
“抉鑰(鑰)，贖黥。”可(何)謂“抉鑰”？抉鑰者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉？抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)(也)？抉之且欲有，弗能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。[1]P164按照秦律的規(guī)定：抉鑰，應(yīng)贖黥。那么，怎樣才算是“抉鑰”呢？是已經(jīng)撬開才算撬，還是沒撬開也算撬？如果某個(gè)人撬門了，但未能撬開就走了，當(dāng)天被人拿獲，這應(yīng)如何論處？當(dāng)時(shí)的解釋者是這樣解釋的：如果撬門的目的在于盜竊，未能撬開就走，或未撬開而被拿獲，都應(yīng)贖黥。如果撬門的目的不在盜竊，已開才算作撬，應(yīng)受到贖黥的懲罰；未開的只略施薄懲，貲二甲。
又如，秦律規(guī)定：“公祠未闋，其具，當(dāng)貲以下耐為隸臣。”[1]P161也就是說，公室祭祀尚未完事，如果有人盜竊供品，即使其盜竊的物品價(jià)值較小，按照一般的盜竊罪只能處以“貲”以下的罪刑，也應(yīng)耐為隸臣。從表面上看，這一法律規(guī)定似乎已經(jīng)非常清楚明白了，但實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)千奇百怪的問題。當(dāng)時(shí)的解釋者就試圖通過多重設(shè)問的方式而使得這一法律規(guī)范變得明白起來。第一重設(shè)問是：什么叫“祠未闋”呢？答曰：置豆俎鬼前未徹乃為“未闋”。亦即以“豆俎陳放在鬼神位前，尚沒有撤下”[1]P161為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分“未闋”與“已闋”。第二重設(shè)問是：這里的“具”如何確定？因?yàn)橛脕砑漓氲奈锲繁緛硎且话愕奈锲?，不過由于出現(xiàn)的場(chǎng)合不同而異于一般的物品了，這表面上看是一個(gè)小問題，但實(shí)際上是一個(gè)大問題，因?yàn)榧漓牖顒?dòng)在古代是一項(xiàng)重大的活動(dòng)，因此，盜竊供品不同于一般的盜竊，為此就涉及到兩種罪名不同、處罰輕重各異的犯罪區(qū)分問題。解釋者答道：未置及不直(置)者不為“具”，必已置乃為“具”。亦即以“是否擺放”這一比較客觀的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，還沒有陳放以及不準(zhǔn)備陳放的東西不算“具”，只有已經(jīng)陳放了的才算“具”。第三重設(shè)問是：現(xiàn)有人盜竊了作為供品的一個(gè)腎，按照市場(chǎng)價(jià)格，一個(gè)腎的價(jià)值不值一錢，應(yīng)以何論處？答曰：祭祀的時(shí)候肯定要用到心、腎等物以及動(dòng)物的肢體，這些東西都應(yīng)算作一具，雖然其價(jià)格不值一錢，但依據(jù)法律，盜竊這些東西就犯罪了，應(yīng)受到耐為隸臣的處罰。這一回答解釋了這一犯罪不是以市場(chǎng)價(jià)格為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，消除了人們的誤解。第四重設(shè)問是：假設(shè)某一個(gè)供品值廿錢，某人只盜竊了其中的一部分，沒有盜完一整份，該怎么辦？答曰：按照法律對(duì)于一般盜竊罪的規(guī)定來處罰。
從以上闡述可以看出，《法律答問》的解釋者為了明確某些罪名概念的內(nèi)涵與外延，已經(jīng)達(dá)到了抽絲剝繭的地步，其使用的方法無非是多次分類的方法。如果這種方法發(fā)展成熟，就成了法典化過程中的一種必需的方法，即類型化方法。當(dāng)然，秦律中的分類尚處于初級(jí)階段，尚沒有達(dá)到我們后來要解釋的類型化水平。
3.區(qū)別(或比較)的方法，即兩個(gè)法律概念非常相似，通過指出這兩個(gè)概念在內(nèi)涵或外延上的不同，從而區(qū)分這兩個(gè)法律概念。區(qū)別的方法非常重要，它是我們前面所講的定義、分類這兩種方法的基礎(chǔ)。在《法律答問》中，解釋者對(duì)一些相近的法律概念進(jìn)行了區(qū)分，目的是劃清兩種相近的罪名之間的界限。
如有人問到：何謂“不直”？何謂“縱囚”？這實(shí)際上反映了人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)于如何區(qū)分這兩個(gè)相近的罪名感到困惑。解釋者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯鹤锂?dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂“不直”。當(dāng)論而端弗論，及其獄，端令不致，論出之，是謂“縱囚”。[1]P191也就是說，“不直”指的是故意的枉法裁判，即重罪輕判、輕罪重判；而“縱囚”實(shí)際上只是“不直”的一個(gè)方面，即放縱罪犯，也就是“重罪輕判、有罪不判”。由此可見，“縱囚”這一法律概念是“不直”的一個(gè)下位概念，兩個(gè)既有區(qū)別，又有聯(lián)系。
在《法律答問》中，另一個(gè)令人印象深刻的區(qū)分是對(duì)“廢令”與“犯令”的區(qū)分：可(何)如為“犯令”、“法(廢)令”？律所謂者，令曰勿為，而為之，是謂“犯令”；令曰為之，弗為，是謂“法(廢)令”(也)。廷行事皆以“犯令”論。[1]P211這一答問說到，以往的廷行事是沒有區(qū)分這兩者的，但是，解釋者認(rèn)為，這兩者其實(shí)有著很大的不同。“犯令”說的是“法律禁止某一行為，而某人偏偏實(shí)施了這一行為”，“廢令”說的相反，即“法律規(guī)定應(yīng)為某一行為，某人卻沒有為某一行為”。這種解釋非常簡潔而清楚。雖說在秦代時(shí)，這類法律解釋鳳毛麟角，但它卻為以后法律語言的解釋確立了“范式”，指明了努力的方向。
4.限制解釋與加重解釋。所謂限制解釋，就是對(duì)法律規(guī)定中的某些法律概念，采取縮小外延的方法進(jìn)行解釋，這種解釋方法在今天的司法實(shí)踐中非常常見，在《法律答問》中，我們也能夠看到其雛形，可見此種方法之古老。如秦律規(guī)定：“捕亡，亡人操錢，捕得取錢。”[1]P230這一規(guī)定的表面含義是：如果有誰能捕獲逃亡者，那么，逃亡者攜帶的金錢就歸捕獲者。這一條是否適用于所有的案件呢？《秦律答問》對(duì)其適用范圍加以了限定：“所捕耐罪以上得取”[1]P230。也就是說，只有在被抓獲者判處了耐罪以上的刑罰時(shí)，捕獲者才能獲得被捕獲者的金錢。又如秦律中有“同居者連坐”的規(guī)定，哪些人屬于“同居者”呢？在《法律答問》中，有兩處對(duì)此進(jìn)行 了解釋。首先，解釋者認(rèn)為：“同戶者為同居”，但是，他又覺得這一法律概念過于寬泛，因此，進(jìn)行了限縮：(1)“同居，獨(dú)戶母之謂(也)”[1]P238。也就是說，同戶又同母的人才叫同居者；(2)戶為“同居”，“坐隸，隸不坐戶謂(也)”[1]P160。將奴隸排除出了“同居者”的范圍，奴隸是否該連坐，要視具體情況而定。這些解釋都縮小了原先條文的適用范圍，因此，屬于限制解釋。與限制解釋相對(duì)的是擴(kuò)張解釋，即擴(kuò)大某個(gè)概念外延的方法。在《秦律答問》中，并沒有典型的擴(kuò)張解釋，而只有“加重解釋”，即按照法律規(guī)定，某種行為應(yīng)判處某個(gè)較輕的刑罰，但是，通過解釋，卻加重其處罰。如：盜百，即端盜駕(加)十錢，問告者可(何)論？當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。[1]P167某甲明知某乙偷盜了一百錢，卻惡意地控告乙偷盜了一百一十錢，故意地增加了十錢，意圖使乙遭到更嚴(yán)厲的處罰。對(duì)此，秦律有規(guī)定，甲應(yīng)受到“罰一盾”的懲罰。但是，解釋者這時(shí)卻將明確的法律規(guī)定棄之不用，轉(zhuǎn)而訴諸成例，認(rèn)為應(yīng)受到“罰二甲”的處罰，這大大地加重了甲的法律責(zé)任。因?yàn)榘凑涨爻挠?jì)量單位，一盾約相當(dāng)于384錢，一甲相當(dāng)于1344錢。這一答問反映了秦朝的司法明顯受到了法家“嚴(yán)刑峻法”思想的影響。
5.類推解釋。即對(duì)某一行為應(yīng)如何用法律調(diào)整，法律沒有明確的規(guī)定，司法者可以比照類似的條文或者類似的成例來進(jìn)行解釋，做出判決。在一個(gè)法網(wǎng)籠罩的范圍不夠廣泛、法律規(guī)范抽象程度不高的法律體系下，類推解釋或類比適用是一種特別重要的法律方法，也是一種不得不為的選擇，因?yàn)槿绻岽朔椒?，法律系統(tǒng)就幾乎無法良好地運(yùn)轉(zhuǎn)了。秦律及其運(yùn)作體系當(dāng)屬于此種情形。
在秦律中，類推解釋或類比適用經(jīng)常是以“比”這一語詞作為標(biāo)志的，從制度的層面上講，就是“廷行事”。這兩種東西在《秦律答問》中都有體現(xiàn)。如在《秦律答問》中，提到“廷行事”的條文共有七條，其中的某些情形并非真的沒有法律規(guī)定可資引用了，而是解釋者直接“以例破律”，這說明在秦代時(shí)，人們對(duì)“類推解釋”尚沒有嚴(yán)格的限制。從表面上看，這與法家鼓吹的嚴(yán)格依法辦事的思想相矛盾，但實(shí)際上是貫徹了法家“嚴(yán)刑峻法”的精神，如上例所見，在這些情形下，當(dāng)事人的法律責(zé)任往往被加重了。
在《法律答問》中，直接用到“比”這一方法的答問有四條：“毆大父母，黥為城旦舂。”今毆高大父母，可(何)論？比大父母。[1]P184妻悍，夫毆治之，夬(決)其耳，若折支(肢)指、膚(體)，問夫可(何)論？當(dāng)耐。[1]P185有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比(野)，當(dāng)貲二甲。[1]P194臣強(qiáng)與主奸，可(何)論？比毆主。斗折脊項(xiàng)骨，可論？比折支(肢)。[1]P183
從這四條之中，我們就可以得出“秦代法律規(guī)范抽象水平不高”的論斷，并明白了“比”這一方法在秦漢之時(shí)非常盛行的原因。如上例，秦律規(guī)定：“決人耳，耐。”也就是說，與人斗毆時(shí)，把人的耳朵撕破了，就要判處“耐刑”。在司法實(shí)踐中，就會(huì)有人問：如果抓破了別人的皮膚、臉蛋，怎么辦呢？如此的問題層出不窮，也才會(huì)有下面的問題：
律曰：“夬(決)人耳，耐。”今夬(決)耳故不穿，所夬(決)非珥所入(也)，可(何)論？律所謂，非必珥所入乃為夬(決)，夬(決)裂男若女耳，皆當(dāng)耐。[1]P185在今天的人看來，這類問題似乎有點(diǎn)可笑，但是，在當(dāng)時(shí)的法吏看來，卻怎么也笑不出來，是非得請(qǐng)示匯報(bào)而不敢自專的，否則就會(huì)招致“不直”的罪名。按照商鞅、韓非等法家的觀點(diǎn)，解釋法律的權(quán)柄最終是操之于最高統(tǒng)治者之手的，而非小吏能覬覦的。
6.簡單的論證或附帶說明。在《法律答問》中，我們還偶爾能夠看到，解釋者對(duì)于某些法律規(guī)定背后的原理進(jìn)行了說明，或者對(duì)于某些不正確的認(rèn)識(shí)進(jìn)行了反駁。如：
“者(諸)侯客來者，以火炎其衡厄(軛)。”炎之可(何)？當(dāng)者(諸)侯不治騷馬，騷馬蟲皆麗衡厄(軛)鞅轅，是以炎之。[1]P227秦律規(guī)定，“凡是諸侯國有來客的，都要用火熏其乘坐車子的衡軛。”有人不解，問道：為什么要用火熏呢？解釋者回答道：倘如諸侯國不處治依附在馬身上的寄生蟲，寄生蟲就會(huì)附著在車的衡軛和駕馬的皮帶上，所以要用火熏，以防止傳播疾病。
還有一些答問附帶反駁了一些不正確的觀點(diǎn)。如：女子為隸臣妻，有子焉，今隸臣死，女子北其子，以為非隸臣子(也)，問女子論可(何)(也)？或黥顏頯為隸妾，或曰完，完之當(dāng)(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以為妻，不智(知)亡，有子焉，今得，問安置其子？當(dāng)畀?；蛉牍?，入公異是。[1]P223這兩條答問不僅內(nèi)容相似，而且形式結(jié)構(gòu)也相似。解釋者虛擬了兩個(gè)選項(xiàng)，然后通過一個(gè)簡單的選言推理，否定一個(gè)選言肢，肯定另一個(gè)選言肢。這一解釋過程實(shí)際上包含了一個(gè)簡單的論證過程。
以上就是《法律答問》中出現(xiàn)的一些主要法律方法，從這些法律方法的使用情況看，它們都尚未脫離“文義解釋”之窠臼，也就是說，都屬于廣義的“文義解釋”這一范疇。
如任何事物一樣，其初始階段都不可能特別完善。因此，《法律答問》所展現(xiàn)的法律解釋技巧是一種素樸的解釋技巧。
首先，如前所述，《法律答問》中的法律解釋技巧仍停留在“文義解釋”范疇，亦即解釋的初級(jí)階段。在這些解釋之中，雖然解釋的基本要素全都具備了，但并沒有形成法律解釋方法的體系。因此，在秦代時(shí)，我國法律解釋方法的基礎(chǔ)已經(jīng)夯實(shí)，但與高水平的法律解釋尚有一定的差距。
其次，在《法律答問》中，我們還經(jīng)常能見到前后解釋不一致甚至相互矛盾的情形，這也是法律解釋技術(shù)不成熟的重要標(biāo)志。如下面三個(gè)法律解釋：“癘者有罪，定殺。”“定殺”可(何)如？生定殺水中之謂(也)。或曰生埋，生埋之異事(也)。[1]P203甲有完城旦罪，未斷，今甲癘，問甲可(何)以論？當(dāng)(遷)癘所處之；或曰當(dāng)(遷)(遷)所定殺。[1]P204城旦、鬼薪癘，可(何)論？當(dāng)(遷)癘(遷)所。[1]P204按照秦律規(guī)定，“麻風(fēng)病人犯罪，應(yīng)定殺。”所謂“定殺”，就是活著投入水中淹死。法 律規(guī)定得非常清楚，但是，后面兩條解釋顯然與第一條解釋相矛盾。在相隔如此近的幾條解釋之間出現(xiàn)明顯的矛盾，是非常令人費(fèi)解的。
第三，《法律答問》中尚沒有將類型化的方法應(yīng)用于法律解釋，因而各條解釋之間關(guān)聯(lián)不大，結(jié)構(gòu)松散、零亂。這一點(diǎn)不僅是秦代的法律解釋存在的嚴(yán)重問題，而且是整個(gè)秦代法律體系存在的最致命缺陷。所謂類型化的方法就是將某一類行為或者屬性上最相類似的行為歸入某一個(gè)法律概念之下，然后用大致類似的方法來處置它們，力爭(zhēng)做到“相似的情形相似處理”。這種方法實(shí)際上是建立在層層分類的基礎(chǔ)上，處于最高層的是最抽象的概念，其涵括范圍特別大，越往下抽象的程度越低，所涵括的東西就越少，如此層層遞減，處于最底端的是那些最為具體的行為或者行為人或者具體刑罰，如此就形成了一個(gè)金字塔般的體系，理想的法律系統(tǒng)就應(yīng)當(dāng)是這樣的。而法律解釋的任務(wù)就是通過解釋活動(dòng)、將一些具體的行為(特別是非典型的行為)納入這一體系之中。
由于秦律本身達(dá)不到這種水平(前面說到的區(qū)別的方法實(shí)際上已經(jīng)帶有這種傾向了，但水平顯然不高)，因此，法律解釋也只能是零散的解釋。這在與“盜律”相關(guān)的規(guī)定中表現(xiàn)得非常明顯。在整個(gè)《法律答問》中，有關(guān)“盜律”的解釋約有40余條，占整個(gè)篇幅的四分之一左右。這一方面顯示“盜律”很重要(李悝《法經(jīng)》有“王者之政，莫急于盜賊”[2]P2之語)，在實(shí)際生活中最為常見；另一方面也顯示“盜”的具體情形特別多，秦律在此方面規(guī)定得不清楚，因lwxz8.com 北京寫作論文此需要通過法律解釋的手段使之明確。但是，法律解釋是否實(shí)現(xiàn)了這一目的呢？顯然沒有。在“盜律”中，立法者顯然考慮到了盜竊物的價(jià)值、數(shù)量等與定罪量刑的關(guān)系，因?yàn)檫@些法律經(jīng)常涉及到盜竊的是一錢、百錢還是一百一十錢的問題，以及不同的物與錢之間的換算關(guān)系，并且，從量刑上看，這些不同的數(shù)量與量刑的輕重顯然有著直接的關(guān)聯(lián)。但在有些時(shí)候，法律解釋者似乎又忘記了這種價(jià)值換算，而拘泥于具體的物，并做出了一些具體的解釋。如在《法律答問》中，對(duì)于盜牛、盜羊以及盜桑葉分別做出了解釋，在今天看來，這幾個(gè)解釋完全可以合并、歸類，因?yàn)槿绻粴w類，法律解釋就可能是無窮的了。并且還會(huì)出現(xiàn)一種極為吊詭的現(xiàn)象：一方面是法網(wǎng)日密，但另一方面漏洞卻很大。
以《法律答問》為代表的秦代的法律解釋，除了前面所講的“素樸”這一特點(diǎn)以外，還具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
第一，“法家精神”，貫徹始終。從總體上看，秦代的法律是帶有法家精神的法律，也是完全按照法家的設(shè)想而頒布的法律，因此，秦代的司法實(shí)際上也是在踐行法家的理念，這在《法律答問》中有著充分的體現(xiàn)。“法家的法”與“法家的司法”有何特點(diǎn)呢？粗略地講就是：嚴(yán)刑峻法、綱網(wǎng)繁密、嚴(yán)格依法辦事。無論是商鞅，還是韓非，都一直鼓吹用嚴(yán)刑峻法來嚇唬老百姓，從而使得老百姓不敢犯罪，最終達(dá)到“令行禁止”、“以刑止刑”的目的。如果將法家的這一理念落實(shí)到司法領(lǐng)域，就是要求法吏嚴(yán)格實(shí)施法律，不能自作主張、隨意解釋法律。如《商君書·修權(quán)》上就將國家動(dòng)亂的原因歸結(jié)為“世之為治者多釋法而任私議”[3]P78。因此，《法律答問》中的法律解釋帶有“嚴(yán)格主義”的意味。除此以外，《法律答問》中還有很多是與“株連”、“相互告發(fā)”等規(guī)定相關(guān)的解釋，這些更是法家的發(fā)明。第二，客觀解釋，直抒法意。如前說到，《法律答問》對(duì)法律語詞的解釋大多采取直接說明的方式，直抒法意，不過多地闡發(fā)某一法律概念背后的意旨，更不從道德倫理方面立論，這與漢以后的儒家注法有很大的差異。這除了給人以簡潔、客觀的印象之外，同時(shí)也與法家的一貫風(fēng)格一脈相承。第三，以例說明，形象生動(dòng)。法律條文一般都比較抽象、概括，如果再用抽象的術(shù)語來進(jìn)行解釋，可能只會(huì)徒增困惑，特別是對(duì)長于形象思維的中國人來說更是如此，因此，《法律答問》經(jīng)常用舉例的方式來解釋法律問題，如對(duì)“發(fā)偽書，弗智(知)，貲二甲”[1]P233這一法律如何適用的問題，《法律答問》是通過舉例的方式來加以說明的：“咸陽發(fā)偽傳，弗智(知)，即復(fù)封傳它縣，它縣亦傳其縣次，到關(guān)而得，今當(dāng)獨(dú)咸陽坐以貲，且它縣當(dāng)盡貲？咸陽及它縣發(fā)弗智(知)者當(dāng)皆貲。”[1]P233這種在理論性解釋的旁邊輔以假設(shè)性例子的法律解釋方法由于迎合了中國人特有的思維偏向，因此，它也為后來的法律解釋者所繼承，成為一種有中國特色的法律解釋方法。從法律領(lǐng)域看，此種創(chuàng)意大概肇始于《法律答問》，以至到了漢代，隨著經(jīng)學(xué)訓(xùn)詁方法的成熟，中國古代的法律解釋日漸成熟，但仍然未改《法律答問》所開創(chuàng)的“以例釋義”的傳統(tǒng)。第四，貼近實(shí)踐，方便實(shí)用?！斗纱饐枴犯静皇且槐緸榱岁U明法律解釋理論性的著作，而是一本可以用來指導(dǎo)實(shí)踐的實(shí)用性辦案手冊(cè)，大致相當(dāng)于今天的“司法解釋”。眾所周知，司法解釋的目的就是為了具體地指導(dǎo)司法實(shí)踐的，而不是為了討論某個(gè)法律問題，因此，司法解釋應(yīng)具有可操作性，《法律答問》就完全滿足了這一要求，可以說它是一本較好的司法解釋的總匯。
綜上所述，一部《法律答問》雖然形式比較簡陋，內(nèi)容也不完整，但仍然能夠很好地反映秦代的法律與司法狀況，反映了當(dāng)時(shí)的法律解釋水平，成為我國古代法律方法發(fā)展的重要起點(diǎn)。
注釋：
①對(duì)于《法律答問》中的具體罪名分布情形的分析，可參見吳樹平：《秦漢文獻(xiàn)研究》，齊魯書社1988年版，第68-78頁。
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的,而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法,就有了對(duì)法律的理解和解釋活動(dòng)。然對(duì)成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒,解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個(gè)層面,亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及自身的價(jià)值體系和理論框架,因此法律解釋學(xué)以其實(shí)用性、技術(shù)性和知識(shí)性的特點(diǎn)作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科榮登歷史的舞臺(tái),改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況,而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的[！]深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作,對(duì)法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補(bǔ)充有了一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí),遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的,實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足,而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律,據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則,而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí),由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法,同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義,最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
(一)、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋,是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法,澄清法律疑義,使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖,分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范,由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員,因此除了個(gè)別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外,應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義,因?yàn)闊o視于法律條文就會(huì)使法律有名無實(shí),法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋,固步自封,奉法律文字為金科玉律,就會(huì)導(dǎo)致法律僵化,使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位,即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致,在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過于機(jī)械,拘泥于形式,就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋,是指通過探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等,對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思,而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”,可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍,使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說,作為詮釋本土法律的參考資料,以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文,且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說,從而窺探法律的本意,進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性,個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋,各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于,前者從法律目的著眼,重在闡釋法律的整體意旨,法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā),重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋,而后再繼以論理解釋。非如此解釋,為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋,與體系解釋相同,是以文義解釋為基礎(chǔ)的,當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí),為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí),需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系,使條文的體系完整,不勝矛盾或沖突情事;而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求,它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù),具有科學(xué)性,符合時(shí)代潮流的需要。
(二)廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。
1、價(jià)值補(bǔ)充
價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的,而這些目的又是基于某些(基本的)價(jià)值決定所選定。這些目的即(基本的)價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故,法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理?！?人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范,而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)。“法院就不確定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充,須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則,不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情?！?法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí),應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化,不可僵化。
2、法律漏洞補(bǔ)充
法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更,致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清,且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí),法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法,僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益,創(chuàng)造和維持共同生活的和平;從體系的角度講,有利于清除秩序中的“體系違反”,使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng),亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng),那么如果法律(A)對(duì)之無完全的規(guī)定或(B)對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或(C)對(duì)之根本未作規(guī)范,不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或(D)對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范,則
法律就該生活事實(shí)而言,便有漏洞存在?！?(一) 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因:
1、 立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳;
2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異,現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化,原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng);
3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問題不做規(guī)范,而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項(xiàng)。
(二)文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知,但是立法者唯恐操之過急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化,而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周,對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾,則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞,都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的,因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞;如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在,但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞;如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范,但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范;而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng),具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛,未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過濫,并常不指稱同一之內(nèi)容,以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范,則為明顯的法律漏洞;如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范,但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定,則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來的,其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問題,但卻沒有給出相應(yīng)的答案,它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間,法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范,法院也應(yīng)當(dāng)予以審判,但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分,但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補(bǔ)
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng),采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ);對(duì)法律完全沒有予以規(guī)范的事項(xiàng),則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。
(一)關(guān)于法律漏洞的性質(zhì),黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“(一)法律解釋活動(dòng)的繼續(xù);(二)造法的嘗試”。具體言之:
1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說的狹義法律解釋活動(dòng),這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置;而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù),是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ),是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在:其一,法院通過裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí),通>，！
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中,認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之,實(shí)即‘法官造法’,此在英美法系國家殆視為當(dāng)然,在大陸法系國家,其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威,為無可否認(rèn),其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為:(1)法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使,追求的是個(gè)案的公正。也就是說“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí),而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。 (2)當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí),并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位,當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù),而非遵循義務(wù)。(3)當(dāng)一個(gè)判例中的法律見解不正確時(shí),法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更;然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí),法院通常不能直接予以修正。綜上所述,法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成,即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法,但也可能或早或遲地被拋棄” 。
(二)法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種,即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之:
1、類推適用
類推適用系基于平等原則,以“相類似之案件,應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù),亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定,但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書,類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn),共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下:(1)類推適用是間接推論的一種,用一般三段論理論表示為:M是P(大前提),S類似M(小前提),故S是P(結(jié)論)。在此推論中,必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。(2)類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理,其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題,不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”,因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。(3)類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結(jié)論莫不為真,但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題,且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷,因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已,有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。(4)類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”,而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用,則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”,至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則,所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣,為了消除這種缺失,則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化,然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。
如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮,如果沒有損及文義的核心,則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):(1)目的性限縮屬于間接推理的一種,其邏輯命題的形式為:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(結(jié)論)。(2)目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理,也就是說其推理的過程是從一般到特殊。(3)目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的,也就是說其視法律目的將案型分類,將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。(4)目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性擴(kuò)張
目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言,顯然過于狹窄,以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義,將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭(zhēng)法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同,它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨,應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化,以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn):(1)目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種,其邏輯命題的形式為凡M都是P(大前提),M1為M(小前提),故M1為P(結(jié)論)。(2)目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。(3)目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量,將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。
4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充
? 創(chuàng)造性的補(bǔ)充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范,但是實(shí)證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時(shí),則可以根據(jù)法理和事理,試擬規(guī)范。這一補(bǔ)充方法隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷,其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的,依據(jù)習(xí)慣法;沒有習(xí)慣法的,法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的,是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營,并利用社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會(huì)現(xiàn)象變化萬千,法律不可能面面俱到,因此當(dāng)其他法律解釋和補(bǔ)充方法不足以彌補(bǔ)法律的漏洞時(shí),授權(quán)法官運(yùn)用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
關(guān)鍵詞:法律解釋;概念;原則;
一、法律解釋的概念
法律解釋顧名思義,就是對(duì)法律文本進(jìn)行解釋。有學(xué)者認(rèn)為“法律的解釋是科學(xué)的闡明法律規(guī)定的內(nèi)容和含義,確切的理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意義,從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確使用。” “法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過某種方式展示出來?！?本文認(rèn)為法律解釋是指有關(guān)主體,從技術(shù)、內(nèi)容、價(jià)值理念、立法目的等層面考慮,明確其意義的活動(dòng)。
在國內(nèi)法學(xué)界,關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步,法律解釋是我國法律方法論領(lǐng)域最早關(guān)注的一種法律方法,具有重要的理論及司法實(shí)踐意義。首先,法律解釋具有彌補(bǔ)法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情況下都不可能完美無缺的,美國法學(xué)家弗蘭克把那種寄希望于法律完美無缺的觀點(diǎn),稱為“兒童戀父情節(jié)”。在一個(gè)典型的法典中,幾乎沒有一條法規(guī)不需要作司法解釋。在卡多佐看來,“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機(jī)械。會(huì)有需要填補(bǔ)的空白,也會(huì)有需要澄清的疑問和含混,還會(huì)有需要淡化――如果不是回避的話――的難點(diǎn)和錯(cuò)誤” ,這句話點(diǎn)明了法律需要解釋的原因,也就是說無論立法者如何謹(jǐn)慎的從事的法律的制定,在現(xiàn)實(shí)中制定法總會(huì)有漏洞,這是不可避免的。為了更好的進(jìn)行司法裁判,法官都要進(jìn)行法律解釋,盡量避免法律中的“難點(diǎn)和錯(cuò)誤”。其次,準(zhǔn)確理解法律文本含義需要準(zhǔn)確進(jìn)行法律解釋。例如我國司法實(shí)踐中法律的應(yīng)用實(shí)行三段論式推理模式,應(yīng)用法律規(guī)范準(zhǔn)確處理案件需要對(duì)案件所涉及到的法律規(guī)范進(jìn)行準(zhǔn)確理解。然而由于法律規(guī)范文本上的局限性,無論立法者立法之時(shí)如何力求審慎和準(zhǔn)確,都無法避免法律文本存在模糊之處。因此,準(zhǔn)確理解法律文本離不開法律解釋。
二、法律解釋的原則
法律解釋必須遵循一定的原則,才能確保法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。法律解釋的原則是隨著法治的發(fā)展而發(fā)展的。隨著當(dāng)今我國法制建設(shè)的不斷進(jìn)步,法律解釋的重要性也凸顯出來,法律解釋的原則是指可以作為法律解釋具體方法的基本準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)。法律解釋的基本原則是法律解釋活動(dòng)的指導(dǎo)思想,它貫穿于解釋活動(dòng)的全過程。
(一)情理性原則
所謂情理性原則,是指合乎理性、公理、道理的,具有普適性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn) ,它含有公正性、道德性與被人可接受性、被社會(huì)認(rèn)可性等價(jià)值特征。也有學(xué)者稱為合理性原則。強(qiáng)調(diào)解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界的重合。 法律解釋過程離不開這種情理性,離開情理的法律解釋往往顯得空洞,生硬。
法律解釋并不是任意的過程,解釋者進(jìn)行法律解釋時(shí)要出于自身的公平、正義、良心等道德情感等因素。日本學(xué)者尾高朝雄認(rèn)為“ 法解釋學(xué)上的爭(zhēng)議 ,不僅是關(guān)于真理的論爭(zhēng) ,而是價(jià)值觀上的斗爭(zhēng)?！?實(shí)際上,解釋者對(duì)法律進(jìn)行解釋不僅僅是解釋的過程,更是價(jià)值判斷的過程,由法律解釋者按照對(duì)法律的理解和對(duì)公平正義的追求來解釋法律。法律解釋者必須以客觀地法律文本為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋,但當(dāng)條文含糊、其意不清楚或條文與條文間存有矛盾等情況時(shí),法解釋者則必須客觀地遵從情理原則,作出符合情理性的價(jià)值選擇。
價(jià)值觀的選擇,筆者認(rèn)為對(duì)于立法者或者解釋者來說,要具有堅(jiān)定的信仰和責(zé)任心、豐富的科學(xué)知識(shí)和良好的法律職業(yè)道德,這是最基本的要求。例如文理解釋,就是按照法律字面的含義進(jìn)行的解釋,其根本的價(jià)值取向在于忠誠于原文,因此這種解釋方法必然要求解釋者對(duì)法律具有堅(jiān)定的感受和認(rèn)同精神,也就是法律信仰。恰如盧梭所說:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是銘記在銅表上,而是銘刻在公民的內(nèi)心里”。豐富的知識(shí)和解釋者的法律職業(yè)道德也是必不可少的不可忽視的因素,自無需多言。
(二)合法性原則
合法性原則,就是法律解釋要符合憲法和法律的規(guī)定及基本精神,該原則強(qiáng)調(diào)法律意義上的固定性,即不能溢出法律固定的范圍去解釋法律。合法性原則是法治原則的具體要求,在崇尚法治的國家,所有的法律活動(dòng)必須合法,當(dāng)然法律解釋也不例外。它涵蓋了三個(gè)方面的內(nèi)容:(1)法律解釋應(yīng)該嚴(yán)格的按照法定程序和權(quán)限劃分進(jìn)行,越權(quán)和濫用解釋權(quán)以及違反法律程序所作的解釋無效;(2)下位法不得抵觸上位法的原則和精神;(3)對(duì)法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則等保持一致,尤其要與憲法原則保持一致。法律是由概念、規(guī)則、原則和技術(shù)性的規(guī)定組成,而原則是貫穿一部法律的中心和靈魂,在進(jìn)行解釋的時(shí)候必須保持一致,符合法律原則的精神。
陳金釗教授在描述法律解釋原則時(shí)說,我們與其用合法性捆住解釋者的手腳,不如把合法性當(dāng)成一種反思手段,一種真正的反照解釋結(jié)果的準(zhǔn)則。 合法性原則強(qiáng)調(diào)了法律文本的力量,強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的評(píng)判作用以及對(duì)人行為的約束作用。
(三)法制統(tǒng)一原則
法律解釋堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則,就是要求法律解釋應(yīng)該在法治的范圍內(nèi)進(jìn)行。在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候,法官必須站在法治的大方向和立場(chǎng)上,出于對(duì)法律的崇高信仰、對(duì)法治精神的執(zhí)著追求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的目的,堅(jiān)持用正義的觀點(diǎn)判斷案件,對(duì)法律條文進(jìn)行相關(guān)解釋。這對(duì)法官的價(jià)值觀的判斷有較高的要求,判斷什么是符合現(xiàn)今社會(huì)法制統(tǒng)一要求的,什么是正義和公平的等等。蘇力先生也認(rèn)為,司法中的所謂“解釋”, 就其根本來看不是一個(gè)解釋的問題,而是一個(gè)判斷問題。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會(huì)可以接受的。
(四)主客觀相結(jié)合原則
客觀性實(shí)質(zhì)就是在解釋主體的主觀性之外尋求一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。方法論意義上的法律解釋受科學(xué)主義思維方式的影響,采取了客觀主義的解釋態(tài)度。范進(jìn)學(xué)教授把法律解釋的客觀性原則區(qū)分為內(nèi)在客觀性和外在客觀性兩種:基于法律解釋自身的內(nèi)在要求,稱之為內(nèi)在的客觀性。法律解釋最終要獲得相對(duì)的客觀性,還必須依賴于外在的客觀條件,如法律解釋者自身與法律素質(zhì)、修養(yǎng)等有關(guān)的人格培養(yǎng)與教育,司法在多大程度上不受外部的干擾而獨(dú)立以及社會(huì)需要等,這是法律解釋的外在客觀性。法官解釋法律應(yīng)探尋法律字里行間的原意,對(duì)法律的意思進(jìn)行客觀地解釋?？陀^性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線,不符合客觀性必定會(huì)使法治理論大廈失去根基。
有學(xué)者論述法律解釋原則時(shí)其中一個(gè)原則描述為客觀性原則,而筆者認(rèn)為法律解釋是一個(gè)主客觀相結(jié)合的過程。法律解釋過程是受法律文本與法律事實(shí)的客觀性制約的,解釋者解釋法律是主觀創(chuàng)造性的活動(dòng),體現(xiàn)立法者和解釋者態(tài)度和觀點(diǎn),體現(xiàn)能動(dòng)性和創(chuàng)造性,我們可以說它具有主觀性;同時(shí)法律解釋的結(jié)論卻是解釋者遵循解釋程序原則主觀性判斷的客觀化的產(chǎn)物, 如上文所述,也使法律的解釋具有一種不受解釋者主觀意志所支配的“客觀性”。因此,法律解釋應(yīng)該遵循是一個(gè)主客觀相結(jié)合的原則。
三、小結(jié)
在應(yīng)用這幾個(gè)原則進(jìn)行法律解釋時(shí),如果與這幾個(gè)原則都一致互相吻合,說明這次解釋結(jié)論是有效的,但如果發(fā)生沖突,就要認(rèn)真衡量,綜合評(píng)價(jià),不能偏執(zhí)于其中任何一個(gè)原則,也不能忽視任何一個(gè)。如此運(yùn)用,自然會(huì)增進(jìn)司法活動(dòng)的公平正義和司法裁判的和諧,推動(dòng)法治社會(huì)的深入發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉(zhuǎn)世"之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的"精魂"，但細(xì)微的差別也可能移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦"化"掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5]。
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對(duì)應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國民事"留置權(quán)"的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權(quán)"成為我國民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時(shí)，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。
兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭(zhēng)論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義
法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專家對(duì)于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，"應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為"制度功能對(duì)譯法"或"功能譯法"）。
從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，"憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去"，主張"只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）
《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。
筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。
當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)"個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要"與整個(gè)體系相配合，融為一體"，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要"通過解釋途徑"，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。
三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示
盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運(yùn)用"還原解釋法"的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對(duì)公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的"留置權(quán)"制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會(huì)以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。
面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由"留置權(quán)"概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來解決這一問題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。
《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。
在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔(dān)保物權(quán)"說否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。
《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。
關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭(zhēng)論不休的問題，運(yùn)用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭(zhēng)議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。
[1] 載于《北大評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號(hào)的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的"化"境時(shí)使用的詞匯。
[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。
[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交
通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。
[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――"留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權(quán)"概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。
[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民出版社，1991年版，第100頁。
[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見對(duì)這一術(shù)語見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時(shí)參見金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。
[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15] （臺(tái)）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。
[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。
[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國對(duì)大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234。
[20] 關(guān)于法國、德國"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對(duì)各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學(xué)者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。
[21] 法國為"特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺(tái))謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊(cè))，第426頁。
[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為"法定質(zhì)權(quán)"，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。
