時間：2023-03-10 15:00:05
序論：在您撰寫房產(chǎn)法律論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
合同簽訂后，農(nóng)行步步高分理處依約將崔靜所借款760000元匯給了侖山湖公司。20__年5月侖山湖公司將座落于句容市邊城鎮(zhèn)侖山湖長灘E幢E17號房屋交付崔靜。自20__年8月20日起止至20__年12月20日止崔靜分17次共向農(nóng)行還款242809.20元，但自20__年1月份起至20__年5月16日止，崔靜已連續(xù)三期未依約償還農(nóng)行貸款計548149.99元。同年5月16日和6月5日，農(nóng)行句容市支行兩次向侖山湖公司發(fā)出“關(guān)于履行回購責(zé)任通知書”，要求對崔靜購買的房屋進行回購。同年6月9日，侖山湖公司將崔靜所欠貸款本息合計549601.27元償還農(nóng)行。
20__年4月13日，侖山湖公司與許慧簽訂商品房買賣合同1份，將已更名為金橘園17號的訴爭房屢賣給許慧，總價款為298萬元。
20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購?fù)ㄖ獣?0__年6月9日還款憑證。律師函主要內(nèi)容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現(xiàn)不良記錄，20__年5月16日，農(nóng)行要求侖山湖公司履行回購義務(wù)，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發(fā)出書面告知函，告知該公司將履行回購義務(wù)；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農(nóng)行再次向公司發(fā)出《回購責(zé)任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農(nóng)行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續(xù)”；“為了結(jié)該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領(lǐng)取崔靜已經(jīng)支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔(dān)江蘇侖山湖發(fā)展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權(quán)利義務(wù)由陳東享有與承擔(dān)。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。
一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農(nóng)業(yè)銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應(yīng)按合同全面履行各自的義務(wù)。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務(wù)。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但崔靜一直未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，導(dǎo)致無法按合同約定辦理抵押登記手續(xù)，崔靜已構(gòu)成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續(xù)三期未依約償還農(nóng)行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發(fā)商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為?；刭徹?zé)任實際上是承擔(dān)保證責(zé)任的一種形式，是銀行規(guī)避風(fēng)險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導(dǎo)致解除合同的條件成就，之后經(jīng)貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務(wù)。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務(wù)，“回購”義務(wù)已履行完畢。同時法律規(guī)定，解除合同需履行通知義務(wù)。侖山湖公司提供的通知義務(wù)的證據(jù)雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導(dǎo)致開發(fā)商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發(fā)生，20__年4月物業(yè)公司也明確告知訴爭房屋有權(quán)屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決?，F(xiàn)侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務(wù)，行使了解除權(quán)。
至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結(jié)合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導(dǎo)致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產(chǎn)權(quán)證，進而未能辦理房屋抵押手續(xù)，加重了開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，如果崔靜及時辦理產(chǎn)權(quán)證，辦妥房屋抵押手續(xù)，則完全可以避免“回購”情形的發(fā) 生；最后，按揭合同中約定了開發(fā)商不及時回購房產(chǎn)，每天將產(chǎn)生較高的違約金，使得開發(fā)商承擔(dān)了更高的風(fēng)險?，F(xiàn)在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。
陳東不服申請再審稱，三方貸款擔(dān)保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，違反流押禁止規(guī)定，應(yīng)屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務(wù)，而非其權(quán)利。侖山湖公司即使回購，也不應(yīng)按原價回購。后法院調(diào)解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。
一、 房產(chǎn)回購之概念
我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權(quán)從買主手中將已轉(zhuǎn)讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產(chǎn)回購，是指購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產(chǎn)（包括期房和現(xiàn)房）予以購回的行為。開發(fā)商回購根據(jù)不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現(xiàn)房回購；根據(jù)開發(fā)商回購的目的，可以分為投資型回購和擔(dān)保型回購；根據(jù)回購時是否根據(jù)事前約定而進行，將房產(chǎn)回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。
二、房產(chǎn)回購屬于請求權(quán)抑或形成權(quán)
請求權(quán)是指權(quán)利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。請求權(quán)是相對權(quán)的典范，即僅僅相對于某個特定人產(chǎn)生效力。形成權(quán)至權(quán)利人得以自己一昂的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。房產(chǎn)回購，至今只是作為開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任后或是業(yè)主存在違約責(zé)任的情況下，開發(fā)商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協(xié)議，都是開發(fā)商可以選擇的一個合同權(quán)利。當條款或協(xié)議約定的條件成立的時候，開發(fā)商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產(chǎn)回購才從紙面上的權(quán)利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權(quán)的范疇。
三、房產(chǎn)回購條款的性質(zhì)。
對于該回購擔(dān)保條款的性質(zhì)，有兩種意見，一種意見認為回購擔(dān)保條款實質(zhì)上是一種保證擔(dān)保條款，回購擔(dān)保條款符合保證擔(dān)保的特征。另一種意見認為，開發(fā)商代償債務(wù)的約定只是回購擔(dān)保條款內(nèi)容的一部分，對抵押物的處理是回購擔(dān)保條款的主要內(nèi)容，回購擔(dān)保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預(yù)先設(shè)定的再買賣約定，即由開發(fā)商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現(xiàn)行擔(dān)保法律沒有設(shè)定回購擔(dān)保方式，在回購擔(dān)保條款的內(nèi)容包括回購價格、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和登記費用的承擔(dān)和違約責(zé)任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔(dān)保條款內(nèi)容看，不能認定是開房商提供保證擔(dān)保?；刭彄?dān)保條款是我國現(xiàn)行擔(dān)保法律制度中未規(guī)定的擔(dān)保方式，這種擔(dān)保方式類似于日本擔(dān)保法律制度中變更擔(dān)保方式的再買賣約定。因此，作為類擔(dān)保型回購的開發(fā)商回購實際上不是法定的擔(dān)保形式之一，也非所有權(quán)保留條款或債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。我國擔(dān)保法中僅規(guī)定了種擔(dān)保方式，即：抵押、保證、質(zhì)押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發(fā)商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務(wù)中個人住房貸款擔(dān)保的五種形式也沒有涉及開發(fā)商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔(dān)保。以期房作抵押的，由房產(chǎn)開發(fā)商提供階段性擔(dān)保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質(zhì)押擔(dān)保以連帶責(zé)任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規(guī)定償還借款本息及其他費用時，開發(fā)商承諾講按抵押權(quán)人的書面通知回購抵押房產(chǎn)并支付應(yīng)付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔(dān)保還是（5）中的連帶責(zé)任保證，開發(fā)商回購條款都難以歸結(jié)于其中。
有人認為回購條款是銀行與開發(fā)商在合作協(xié)議中約定債權(quán)讓于條款，銀行將借款人手中取得的權(quán)益也即債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的一種債權(quán)讓與行為。銀行對借款人享有的主債權(quán)、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權(quán)轉(zhuǎn)讓于開發(fā)商，這種認識是不正確的。首先從轉(zhuǎn)讓對象的性質(zhì)來看，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同權(quán)利而非義務(wù)。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當中，是一種合同權(quán)利的讓與。指合同一方將合同的權(quán)利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。開發(fā)商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發(fā)商回購，開發(fā)商就必須回購，從這個意義上說銀行轉(zhuǎn)移給開發(fā)商的并非權(quán)利而是義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與開發(fā)商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權(quán)既沒有因履行而消滅也沒有轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而抵押權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)及消滅，均應(yīng)當從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)，所以銀行的對購房人的抵押權(quán)也沒有轉(zhuǎn)移給開發(fā)商。實際上開發(fā)商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權(quán)，因此開發(fā)商回購因此也不同于債權(quán)讓于制度。
上述已經(jīng)提到，開發(fā)商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發(fā)商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發(fā)商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權(quán)處分抵押物時，開發(fā)商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。
四、房產(chǎn)回購條款的效力及回購的價格如何確定。
在回購擔(dān)保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發(fā)商回購買房人已抵押擔(dān)保的房屋，違反了我國《擔(dān)保法》第二十八條第一款“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！钡囊?guī)定，應(yīng)為無效條款。另一種意見認為，回購擔(dān)保方式雖在我國現(xiàn)行擔(dān)保法律制度中未作相關(guān)規(guī)定，但該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)當確認回購擔(dān)保條款有效。筆者同意第二種意見?；刭彄?dān)保條款的效力不能簡單地只適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定來判定，再者，《擔(dān)保法》第二十八條第一款的規(guī)定是授權(quán)性規(guī)范而不是禁止性規(guī)范，它授予了保證人對物的擔(dān)保的先訴抗辯權(quán)，但據(jù)上述回購擔(dān)保條款性質(zhì)分析，回購擔(dān)保不屬于《擔(dān)保法》中規(guī)定的保證擔(dān)保，因此不能簡單地將回購擔(dān)保視為保證擔(dān)保方式并且適用《擔(dān)保法》第二十八條第一款的規(guī)定來否認其效力。當然肯定回購擔(dān)保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發(fā)商單獨簽訂回購擔(dān)保合同，未經(jīng)抵押人同意時，回購擔(dān)保條款就應(yīng)當認定無效。
對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。
五、實踐中開發(fā)商回購約定存在的法律問題與對策
房產(chǎn)回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔(dān)心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔(dān)心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發(fā)商承諾：當購房人無力償還貸款，開發(fā)商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務(wù)；或者購房人投資買房經(jīng)過一定的期限后，開發(fā)商可以按一定的投資回報率將該房產(chǎn)予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發(fā)商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發(fā)商回購該房產(chǎn)并負責(zé)償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔(dān)保，如房屋抵押擔(dān)保、保險公司的保證保險、房屋回購擔(dān)保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權(quán)而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產(chǎn)回購還有助于開發(fā)商銷售房產(chǎn)。
當然回購條款也可能給購房帶來的損失。如天府早報曾經(jīng)報道過業(yè)主遭遇灰垢損失慘重的案例。首先，購房人喪失了對房產(chǎn)的所有權(quán)及首付款。在現(xiàn)實生活中，如果購房者未入住小區(qū)時，開發(fā)商會更好操作。一般會采取強制措施禁止購房者入住并將房產(chǎn)另行處置。其次，購房人有可能損失房產(chǎn)價格的增值部分。開發(fā)商在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后往往會按照原買賣回購條款約定的價格將房產(chǎn)收回，雖然雙方可以就價格進行協(xié)商，但實際上往往會比市場價值低，因此由開發(fā)商回購房產(chǎn)會造成購房者房產(chǎn)增值利潤的損失。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當互負連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應(yīng)當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導(dǎo)致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細具體的違約責(zé)任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當事人應(yīng)當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當互負連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應(yīng)當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導(dǎo)致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細具體的違約責(zé)任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當事人應(yīng)當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應(yīng)當共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目建設(shè)等所有批準手續(xù)。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設(shè)方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。
參考書目：
1、《民法學(xué)》鄭立王做堂北京大學(xué)出版社
2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務(wù)》朱樹英法律出版社
3、《房地產(chǎn)合同實務(wù)》符啟林邵挺杰人法律出版社
4、《房地產(chǎn)法》符啟林法律出版社
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當互負連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應(yīng)當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導(dǎo)致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細具體的違約責(zé)任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當事人應(yīng)當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標的物的范圍問題
設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢姡挥薪?jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。
（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。
二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題
所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。”而對于抵押權(quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題
雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！彼^其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關(guān)涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負擔(dān)的典物所有權(quán)為標的物，二者標的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。
三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式
房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關(guān)取得聯(lián)系，準由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機關(guān)盡快作出立法修改。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題
1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)當繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
關(guān)鍵詞:小產(chǎn)權(quán)房;法律問題;宏觀調(diào)控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權(quán)房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內(nèi)騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律制度,同時對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。
二、小產(chǎn)權(quán)房的概念和歷史發(fā)展
(一)小產(chǎn)權(quán)房的概念
“小產(chǎn)權(quán)房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權(quán)屬,故稱為“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)的概念,“小產(chǎn)權(quán)房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權(quán)房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的歷史發(fā)展
1.小產(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權(quán)房大概從20世紀90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設(shè)部的購房風(fēng)險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權(quán)房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權(quán)房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關(guān)部門發(fā)出這樣的風(fēng)險提示和禁令?有專家認為,小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)這十幾年,相關(guān)管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。
2.小產(chǎn)權(quán)房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權(quán)房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權(quán)房在城市房屋開發(fā)中,占了相當大的比例。調(diào)查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]。可見,小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關(guān)部門加強對小產(chǎn)權(quán)房的調(diào)控和監(jiān)管已迫在眉睫。
三、“小產(chǎn)權(quán)房”的合法和非法化論爭
學(xué)界對于小產(chǎn)權(quán)房的合法、非法化論爭存在已久,很多學(xué)者和專家也就小產(chǎn)權(quán)房存在的利弊進行了深刻的分析?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的實質(zhì)是違法建筑沒有完全所有權(quán)的房屋,那種認為“小產(chǎn)權(quán)房”既有益于農(nóng)民利益又能實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點忽視了“小產(chǎn)權(quán)房”背后的一個至關(guān)重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權(quán)房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農(nóng)村土地(耕地)保護政策,有利于社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和保護農(nóng)民的長遠利益。
四、小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示和法律處理
(一)小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示
透視小產(chǎn)權(quán)房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風(fēng)險。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權(quán)房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權(quán)房在房屋配套設(shè)施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權(quán)房還存在被的風(fēng)險。還有人提出,“小產(chǎn)權(quán)房”存在“鏈首”(建設(shè)環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風(fēng)險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風(fēng)險)、“鏈尾”(權(quán)屬無法登記,產(chǎn)權(quán)不能明確的風(fēng)險)三個環(huán)節(jié)的“風(fēng)險鏈”[4]?？梢?高房價催生下的小產(chǎn)權(quán)房,風(fēng)險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風(fēng)險有一個清醒的認知,不要購買小產(chǎn)權(quán)房。
(二)小產(chǎn)權(quán)房的法律處理
目前,中國政府相關(guān)職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權(quán)”房進行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’?！盵5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權(quán)房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設(shè)的小產(chǎn)房應(yīng)該嚴格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權(quán)房,則應(yīng)嚴格限制或者嚴禁開發(fā)、建設(shè)。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復(fù)土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權(quán)房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應(yīng)該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權(quán)房”可以參照情況二處理。
五、小產(chǎn)權(quán)房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控
目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預(yù)和宏觀調(diào)控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預(yù)測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當,政府對“廉租房”和“經(jīng)濟適用房”的建設(shè)仍然滯后。近年來,國務(wù)院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價,相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房法律問題,政府還應(yīng)該從源頭做起,加強和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟適用住房的建設(shè)力度和供應(yīng)能力。因為只有調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟適用住房不經(jīng)濟,廉租房僧多粥少的住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),才能從根本上切斷小產(chǎn)權(quán)住房的供應(yīng)渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標的物的范圍問題
設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?？梢?，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。
（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。
二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題
所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。
2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)?！倍鴮τ诘盅簷?quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題
雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響?！彼^其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關(guān)涂銷其典權(quán)之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。
因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負擔(dān)的典物所有權(quán)為標的物，二者標的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀?quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。
三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題
（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式
房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模瑐鶆?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關(guān)取得聯(lián)系，準由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機關(guān)盡快作出立法修改。
（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題
1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)當繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
