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鍵詞：倫理道德；刑法學(xué)；見危不救
1見危不救的涵義及表現(xiàn)形式
見危不救，泛指一切在他人處于危難時或公共利益處于危難之時而漠然處之，不予救助的行為。根據(jù)國內(nèi)外的立法與實踐，見危不救主要包括以下五種情形：
1.1不報告他人危難這種情形是指：見他人處于危難狀態(tài)時，能報告治安、醫(yī)療或其他有關(guān)部門喚起救助而故意不報告的行為。
1.2不救助他人危難見他人處于危難之時，能救助而不救助的行為，就是我們通常所說的見危不救的最普遍的情形。
1.3不應(yīng)公務(wù)員請求協(xié)助救難這種情形主要是指當(dāng)有危險災(zāi)難發(fā)生時，若負(fù)責(zé)救助的公務(wù)員發(fā)出要求，請求協(xié)助
救難時，公民不予協(xié)助救難的行為。
2對見危不救行為入刑的考證
1975年在云夢出土的《睡虎地秦墓竹簡》是我國目前所發(fā)現(xiàn)的最早對見危不救行為進(jìn)行處罰措施：“賊人甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典、老雖不存，當(dāng)論?！痹撈€記載：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當(dāng)貲二甲”。從這兩段秦簡的內(nèi)容來看，秦代對見危不救的處規(guī)定十分嚴(yán)格，凡鄰里遇盜請求救助而未救者，要依法論罪；凡有盜賊在大道上殺傷人，在路旁百步以內(nèi)的行人未出手援助者，罰交戰(zhàn)甲二件。從我國古代社會和國外的情況來看，把見危不救行為人刑的過程，實質(zhì)上也就是道德刑法化的過程，眾所周知，道德與法律都是人類社會重要的行為規(guī)范，二者都屬于上層建筑的重要組成部分，都對人們的行為進(jìn)行評價。但是由于道德的規(guī)范作用主要是靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣等精神力量來維持，實際上是通過社會成員的自覺性來發(fā)揮作用的，因此，道德在發(fā)揮作用時就具有局限性，它對那些嚴(yán)重危害他人或社會利益的行為只能進(jìn)行輿論的遣責(zé)而不進(jìn)行實質(zhì)的制裁。對于那些不知廉恥的人來說，道德的遣責(zé)在他們身上幾乎不會發(fā)揮任何作用。然而法律則不同，雖然其規(guī)定的范圍有限，但是它表現(xiàn)的是“國家意志”的他律，它可以規(guī)定人們什么可以做、什么不可以做。它是以國家強(qiáng)制力——法庭、警察、監(jiān)獄為后盾，它既有引導(dǎo)、推動、教育的作用，更有懲戒、防范的作用。較之道德，法律對人們有著更強(qiáng)的制約作用。
3對我國設(shè)立見危不救的可行性論證
在今天道德日漸滑坡的情況下，把見危不救排除在刑法的高速范疇之外顯然是不合時宜的。筆者建議把見危不救行為入刑，設(shè)立見危不救罪，這是因為：
3.1從我國古代社會和國外在“見危不救”問題基本上采取相同的立場來看，這種立法選擇有著超越階級和制度的文明屬性資本主義道德以個人主義、自由主義、權(quán)利至上為旨，二者有根本的矛盾但都不約而同的“強(qiáng)人所難”，逼人見義勇為，嚴(yán)懲見危不救的行為。這說明，法律上的這一選擇與特定的階級、制度沒有多大關(guān)系，而與各國面對的共同慶社會問題（道德滑坡相關(guān)）。我們國家既然存在著同樣的社會問題，就可以借鑒其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗和成果。社會主義本來就是比封建主義、資本主義更強(qiáng)調(diào)社會公德的社會，我們沒有理由對國民的道德要求更低，沒有理由不立法“逼”人們見義勇為。
3.2設(shè)立見危不救罪，其前提是行為人必須具有相應(yīng)的刑法上的作為義務(wù)，也就是必須將原本的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)換句話說，就是在法律和道德的標(biāo)尺上，用指針將見危不救劃在法律義務(wù)的一側(cè)。我們認(rèn)為這種劃分是符合社會發(fā)展需要的，也是必需的。這是因為：一方面，法律對道德領(lǐng)域的干預(yù)程度應(yīng)依時而定。當(dāng)?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實施時，法律自不必“多管閑事”。但當(dāng)?shù)赖碌牧α恳呀?jīng)不足以使道德規(guī)范得到實施，而該規(guī)范對于社會來說又至關(guān)重要時，就有必要采取法律手段，以強(qiáng)化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范的滑坡，直至最后成為一種普遍現(xiàn)象，那時再想通過立法來扭轉(zhuǎn)局面，也只怕是“法不責(zé)眾”、為時已晚了。另一方面，刑法本來就滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果對見危不救這種嚴(yán)懲違反傳統(tǒng)倫理道德的行為的處罰還只是停留在道德譴責(zé)的層面上，是難以遏制這種現(xiàn)象蔓延的。將見危不救規(guī)定為犯罪是社會的需要，這一點是不容忽視與否認(rèn)的。所以，“將本來屬于道德層面的要求部分變成法律規(guī)范，變成人們的強(qiáng)制義務(wù)，這是提高國民精神文明的一種途徑?！豹┆?/p>
3.3“見危不救”行為的實質(zhì)屬性決定了它應(yīng)當(dāng)定為刑事犯罪“見危不救”之行為，實質(zhì)屬性有兩方面：一方面，能救助或能喚起救助而故意不為，實為坐視、縱容他人生命、健康等重大損害的發(fā)生，說明這種損害結(jié)果并不違背其內(nèi)心意圖，這與加害人或造成危害之人的心理狀態(tài)沒有本質(zhì)區(qū)別，是一種間接故意的心理狀態(tài)。另一方面，“見危不救”行為常常成為實際危害結(jié)果發(fā)生的重要條件之一，若無此一條件，若“見危而救”，損害結(jié)果大多不會發(fā)生。這就是說，這種行為與他人損害之間也有一定程度的因果關(guān)系。
基于此種實質(zhì)屬性，我們能將其僅視為不道德行為嗎？刑法既然追究造成嚴(yán)懲后果的過失犯罪的責(zé)任，也應(yīng)該追究贊成嚴(yán)懲后果的過失犯罪的責(zé)任。因為見危不救者的主觀過錯或惡意（坐視、縱容）遠(yuǎn)比過失犯罪更嚴(yán)重、更可惡。見危不救行為直接贊成得人身、精神傷害，以及間接造成的社會影響都是十分惡劣的，將其納入刑法的調(diào)整范圍并不違反犯罪概念的構(gòu)成理論，而且這樣做也符合社會效益最大化的的原則。
4設(shè)立見危不救罪應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題
4.1法律所規(guī)定的道德是一種最基本的道德它是對一個公民最起碼的要求，而道德的層面卻有高低之分，低層次的道德是能為一般公眾所踐行的道德，可稱其為基本道德或普通道德（底線道德），而高層次的道德則代表一種道德的理想，只有少數(shù)人物能實現(xiàn)它。顯然，理想的道德是不宜法律化的，否則就是強(qiáng)人所難，因為一般人難以做到。
4.2我們不能隨意地將所有道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，不能隨意將所有倫理道德刑法化如果將全部的道德義務(wù)提高為法律義務(wù)，那無疑提高了法律的標(biāo)準(zhǔn)，而這種被拔高了的標(biāo)準(zhǔn)是難以被普遍社會成員所接受的?！耙虼?，法律義務(wù)的設(shè)定也要保持適當(dāng)?shù)亩龋@個度就是普遍社會成員的道德觀念所能接受的程度。能夠確立為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會道德的一部分，有相當(dāng)一部分道德要求仍需停留在道德領(lǐng)域。如將全部道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那無疑使一個社會的法律變成了道德法典，法庭變成了道德法庭，這就等于用道德取代了法律，它是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的的?！豹┆?/p>
參考文獻(xiàn)
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(一)案例選擇問題
理論側(cè)重于教學(xué)內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時效性不足。有許多顯著問題，在實踐和共同關(guān)心的學(xué)生的意識，但這個問題一點也不含糊補(bǔ)充教學(xué)案例，缺少的類或法律界近年來在國內(nèi)外的典型案例，以及那些沒有這個概念引起廣泛關(guān)注這個過程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機(jī)聯(lián)系，并已討論的價值，不要讓學(xué)生從實際案例的感覺。
(二)教學(xué)模式問題
案例教學(xué)沒有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統(tǒng)的教學(xué)模式“一言堂”的類型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學(xué)方法。
(三)角色定位問題
教師、學(xué)生在缺乏教學(xué)的準(zhǔn)確定位的情況下的作用，學(xué)生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學(xué)的效果。案例教學(xué)應(yīng)注重通過案例研究教學(xué)生的實際和思想的核心問題，幫助學(xué)生解決多義性，樹立正確的觀點。
二、研究型法學(xué)教學(xué)模式的界定———問題引導(dǎo)
教學(xué)模式是指反映特定教學(xué)理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的教學(xué)活動。在這個意義上，教學(xué)模式包括四個方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動系統(tǒng)。在“問題引導(dǎo)模式”不是基于嚴(yán)格意義上的上述“教學(xué)模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學(xué)生意識和理想未來的創(chuàng)新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學(xué)模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學(xué)模式”和“問題引導(dǎo)模式”，揭示了后者的真正含義?！爸R灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學(xué)”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個存儲行為?！皢栴}引導(dǎo)模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導(dǎo)可以激發(fā)學(xué)生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導(dǎo)模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個接一個的問題啟發(fā)積極思維，引導(dǎo)學(xué)生達(dá)到學(xué)生的創(chuàng)新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學(xué)的方法，但如果它不被引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個改進(jìn)版本，“問題引導(dǎo)模式”就是以問題為中心的教學(xué)模式。
三、構(gòu)建研究型法學(xué)教學(xué)模式的主要途徑
第一、要求學(xué)生預(yù)習(xí)教材。
教師本身有意識的問題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實“問題引導(dǎo)模式”的前提。但是一旦進(jìn)入教學(xué)實踐，以有效實施“問題引導(dǎo)模式”在有限的教學(xué)時間，必須滿足一個前提條件:學(xué)生已經(jīng)有認(rèn)知的基本知識。如果這個前提沒有滿足，教師就必須有大量的時間來灌輸“問題引導(dǎo)模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導(dǎo)模式，”的預(yù)留足夠的時間和空間的實現(xiàn)，最好的辦法是教學(xué)學(xué)生預(yù)習(xí)的內(nèi)容。
第二、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注實際問題。
法學(xué)畢竟是應(yīng)用學(xué)科，教學(xué)的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問題引導(dǎo)模式”的追求意識和法律創(chuàng)新精神的問題是。為此，教師應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵學(xué)生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學(xué)相關(guān)的實際問題，特別是那些引起社會廣泛討論，以一個有爭議的法律問題。出現(xiàn)這些問題，因為無論該行強(qiáng)調(diào)法律漏洞，無論是現(xiàn)有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導(dǎo)模式”，在問題的根源。
第三、因地制宜選擇教學(xué)方法。
“問題引導(dǎo)模式”采取什么樣的教學(xué)方法，或者什么樣的教學(xué)方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學(xué)類的需求，教學(xué)內(nèi)容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學(xué)方法，探討采取自己的風(fēng)格，而不是采取直接教學(xué)風(fēng)格的教學(xué)方法。當(dāng)然，教學(xué)方法這里所指的是絕對不是教學(xué)的灌輸，而是教學(xué)問題引導(dǎo)，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動。引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題———分析問題———解決問題。
第四、消除權(quán)威意識。
1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認(rèn)為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨(dú)立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強(qiáng)調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨(dú)特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。
關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法行政法經(jīng)濟(jì)行政法經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系行政關(guān)系
自經(jīng)濟(jì)法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。
一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同
從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。].凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].
2經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展④[李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。].從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。3經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提
1在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]，還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成⑤[同③。]，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面⑥，還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。
2理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會
具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)⑧[張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動中對經(jīng)濟(jì)主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨(dú)立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》①[杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].
3對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解
具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理，市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。
二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性
如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對此學(xué)界早有論及②[梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196-213頁。].但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個獨(dú)立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。]；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。].
在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：
（一）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，而國家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。]；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。]但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。
（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象
盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于國家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強(qiáng)制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟(jì)管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護(hù)，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。
（三）在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的手段，把行政手段理解為國家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。
（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決
從法學(xué)理論上說，作為一個獨(dú)立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨(dú)立的爭議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨(dú)立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個獨(dú)立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨(dú)立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個獨(dú)立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。
三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)
在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調(diào)控法
宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動包括國家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。
〔關(guān)鍵詞〕西方法學(xué),理性主體性,法官主體性,個體主體性,有限理性主體性
西方文藝復(fù)興運(yùn)動是西方近代思想史的界標(biāo),它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進(jìn)化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀(jì)80年代后現(xiàn)代主義思想對主體性理論進(jìn)行解構(gòu),標(biāo)志著另一個轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進(jìn)程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代——主體性理論時代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時代”,當(dāng)然,即使在進(jìn)入第三個階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個轉(zhuǎn)換的標(biāo)志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點,從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀(jì)晚期,隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學(xué)的表達(dá)方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當(dāng)作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨(dú)立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產(chǎn)。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠(yuǎn)流長,從古希臘、古羅馬到中世紀(jì),再到17、18世紀(jì)古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時說,“應(yīng)由法律實行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨(dú)神和理性應(yīng)當(dāng)行使統(tǒng)治;讓一個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性?！敝惺兰o(jì)神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認(rèn)為人的本性是沒有理性的,因此不得不運(yùn)用理性去設(shè)計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對付罪惡的產(chǎn)物?？梢?文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認(rèn)人具有理性,認(rèn)為法的理性來源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗世界的超驗的絕對命令?？档抡J(rèn)為,法律和道德不應(yīng)當(dāng)像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗的“應(yīng)然”世界。黑格爾認(rèn)為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標(biāo)準(zhǔn)來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責(zé)任的問題上,把自由意志作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù),這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯導(dǎo)致的損害后果負(fù)責(zé),契約的當(dāng)事人要為由自己自愿簽訂的契約負(fù)責(zé)。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀(jì)基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認(rèn)為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗環(huán)境的結(jié)果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當(dāng)是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機(jī)能和習(xí)性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng),最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡?！彼_氏認(rèn)為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強(qiáng)調(diào)了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認(rèn)為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項規(guī)則便是一個一般性的命題。只需運(yùn)用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決?！边@種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認(rèn)為法律是自給自足的體系,認(rèn)為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認(rèn)為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發(fā)揮法官的主體性,進(jìn)行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質(zhì)上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準(zhǔn)則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準(zhǔn)則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進(jìn)行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認(rèn)為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀(jì)初德國產(chǎn)生了自由法運(yùn)動,強(qiáng)調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強(qiáng)調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會學(xué)法學(xué)的興起,進(jìn)一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強(qiáng)調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實主義則把法律的不確定性強(qiáng)調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實際行為特別是法官的行為進(jìn)行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因為司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個預(yù)設(shè)被認(rèn)為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認(rèn)為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握,在未達(dá)到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨(dú)立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認(rèn)為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運(yùn)動發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨(dú)的個體其實并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個巨大的網(wǎng)狀物中的一個小小的網(wǎng)節(jié),人永遠(yuǎn)都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現(xiàn)過。?？吕^尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法。可以說,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個人主義是古典私法的意識形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J(rèn)為私法并不是只能從個人主義的角度來認(rèn)識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進(jìn)行賠償,這些都可以理解為對當(dāng)事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認(rèn)識論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責(zé)任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責(zé)任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任是由于產(chǎn)品的危險性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責(zé)任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認(rèn)為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對話理論認(rèn)為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現(xiàn)實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機(jī)制。但對話機(jī)制無法實現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費(fèi)希是直接提出“個體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認(rèn)為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責(zé)任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費(fèi)氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對立就被制造出來了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強(qiáng)調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強(qiáng)調(diào)“個體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派反對自然法的理性,反對分析法學(xué)的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認(rèn)為,哈貝馬斯的對話溝通無法達(dá)到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達(dá)成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達(dá)成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)引入一種自認(rèn)為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關(guān)系的算計。他們認(rèn)為,對于絕大多數(shù)法律而言,特別是對于和財產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,對于達(dá)致對法律的客觀性解釋是有效的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟(jì)人理性”主體性呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)表面上反對“理性主體性”,實質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經(jīng)濟(jì)學(xué)上的個人主義與法學(xué)上的個人主義的對應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟(jì)學(xué)自19世紀(jì)80年代由古典經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟(jì)學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)從認(rèn)識論上提出“有限理性”,對“經(jīng)濟(jì)人”假說進(jìn)行批判,從而實現(xiàn)了人性論和認(rèn)識論的貫通。
經(jīng)濟(jì)學(xué)對“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進(jìn)行的,比如經(jīng)濟(jì)歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟(jì)動機(jī)二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機(jī)在家庭中的存在。20世紀(jì)以后,學(xué)者開始從認(rèn)識論角度批判經(jīng)濟(jì)人假說。經(jīng)濟(jì)人對利益最大化的追求以對利益的認(rèn)識為前提,因此經(jīng)濟(jì)人的表達(dá)中蘊(yùn)含著絕對主義認(rèn)識論的前提,就是說經(jīng)濟(jì)人這一倫理人性論問題隱含著認(rèn)識論問題,通過研究認(rèn)識論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)則依此將倫理人性論與認(rèn)識論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€認(rèn)識論問題。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟(jì)決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟(jì)人假定從一個倫理問題轉(zhuǎn)化為一個認(rèn)識論問題。此后,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟(jì)人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認(rèn)識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經(jīng)濟(jì)人假說”進(jìn)行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現(xiàn)了從方法論上的認(rèn)識主體性,從而不再具有形而上意義。
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〔2〕〔美〕艾倫·沃森,著.李靜冰,姚新華,譯.民法法系的演變及形成〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.
一、參與教學(xué)中持趣
在教學(xué)中要注意興趣的保持，運(yùn)用良好的導(dǎo)入方法激趣后，都需結(jié)合知識的生長點、知識的形成過程、學(xué)生的認(rèn)知水平，為學(xué)生設(shè)計參與教學(xué)過程的活動，逐步變“要我學(xué)”為“我要學(xué)”，進(jìn)而發(fā)展到“我會學(xué)”，提高其學(xué)習(xí)的主動性和效率。如在學(xué)習(xí)圖形面積時為學(xué)生設(shè)計參與的機(jī)會，人人制作學(xué)具，在老師的引導(dǎo)下獨(dú)立操作。在推導(dǎo)三角形面積、梯形面積、圓形面積公式時，學(xué)生運(yùn)用多種方法推導(dǎo)，不僅在參與公式的推導(dǎo)中理解了公式，同時也有機(jī)地把圖形之間的關(guān)系聯(lián)系起來，掌握了量與量之間、形與形之間、量與形之間的因果關(guān)系，從而體會到數(shù)學(xué)知識的趣味性，保持學(xué)習(xí)的興趣。
二、應(yīng)用知識中持趣
數(shù)學(xué)知識應(yīng)用的廣泛性是數(shù)學(xué)學(xué)科的特點之一。教育學(xué)生運(yùn)用學(xué)到的抽象知識，去解決現(xiàn)實世界中的具體問題，這正是數(shù)學(xué)教學(xué)的最終目的。因此在教學(xué)中要注意聯(lián)系現(xiàn)實世界中簡單的數(shù)量關(guān)系和初步的幾何知識，去理解和解決簡單的實際問題。如在學(xué)習(xí)“小數(shù)的認(rèn)識”時，可讓學(xué)生到商店里觀察“商品標(biāo)價”，也可觀察“菜籃子價格”等生活實際來加深認(rèn)識。
三、目的性教育中持趣
正確的學(xué)習(xí)目的往往會導(dǎo)致學(xué)生對學(xué)習(xí)的興趣，保持濃厚的興趣需要對學(xué)習(xí)意義有清楚的認(rèn)識。就數(shù)學(xué)而言，一方面，它是進(jìn)一步學(xué)習(xí)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的工具和基礎(chǔ)，另一方面又是今后參加祖國四化建設(shè)所必須的知識，體現(xiàn)著“數(shù)學(xué)是一切科學(xué)得力的助手和工具”，反映了“宇宙之大，粒子之微，火箭之速，化工之巧，地球之變，生物之謎，日用之繁，無處不用數(shù)學(xué)”。作為教師需要引導(dǎo)他們：“無論將來干什么，要為祖國作出貢獻(xiàn)，都要有淵博的知識；只有從小學(xué)開始好好學(xué)習(xí)，付出不懈的努力，愿望才能成為現(xiàn)實”，從而幫助學(xué)習(xí)從小樹立學(xué)好數(shù)學(xué)的志向，使美好的愿望成為努力學(xué)習(xí)的內(nèi)在動力。并告訴他們：“當(dāng)醫(yī)生就要懂得藥性和劑量搭配”，“當(dāng)建筑師就要會計算面積及用材多少”，“當(dāng)企業(yè)家要懂得計算成本和利潤”……即使在日常生活中，也處處離不開數(shù)學(xué)，買東西算錢需要數(shù)學(xué)，做衣服量尺寸需要數(shù)學(xué)。學(xué)生正確認(rèn)識到數(shù)學(xué)的作用和學(xué)習(xí)它的意義后，就會從內(nèi)心產(chǎn)生對學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的需要，從而保持學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的興趣，提高學(xué)習(xí)的自覺性。
四、榜樣教育中持趣
在教學(xué)中不失時機(jī)地插入一些數(shù)學(xué)家的為了追求一個成功的實驗或演算而廢寢忘食的故事，能為學(xué)生樹立良好的榜樣，以解決思想上怵頭學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)的問題，從而進(jìn)一步激發(fā)保持興趣。如陳景潤如醉如癡地為了摘取數(shù)學(xué)皇冠上的明珠——哥德巴赫猜想而帶病推理、演算，草稿紙成噸的故事；阿基米德為驗證皇冠是否由純金鑄成，而在浴缺中侵泡而忘了洗的故事；牛頓、華羅庚的學(xué)術(shù)成就就都不是靠天資，而是靠勤奮學(xué)習(xí)和肯鉆研得來的。
五、成功體驗中持趣
對成功的體驗是提高興趣的最佳強(qiáng)化物。學(xué)習(xí)動機(jī)與學(xué)習(xí)興趣能促進(jìn)數(shù)學(xué)知識、方法的掌握，反過來，掌握了數(shù)學(xué)知識方法又會激勵和增強(qiáng)學(xué)習(xí)的動機(jī)與興趣。如果在學(xué)習(xí)的過程中，由于步步獲得成功，嘗到了甜頭，親自體驗到“成功”的喜悅，就能增強(qiáng)學(xué)習(xí)的動機(jī)和興趣。數(shù)學(xué)因為具有很強(qiáng)的系統(tǒng)性和連貫性，學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)需要循序、漸進(jìn)，只有在學(xué)習(xí)上克服大大小小的困難中看到自己的力量，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)信心，才會出現(xiàn)“越學(xué)越愛學(xué)”的境地。筆者曾做過調(diào)查，在喜愛數(shù)學(xué)的學(xué)生中，因數(shù)學(xué)成績好而喜歡數(shù)學(xué)的約占32.5%，而數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)差生中，因為不會，就愛學(xué)習(xí)要占其86.3%。這說明學(xué)習(xí)的成功，對促進(jìn)和增強(qiáng)學(xué)習(xí)興趣起重要作用。
六、表揚(yáng)評價中持趣
榮譽(yù)感可以強(qiáng)化學(xué)習(xí)興趣。小學(xué)生的榮譽(yù)感特別強(qiáng)，其學(xué)習(xí)興趣的保持很大程度上取抉于通過學(xué)習(xí)所獲得的社會效果。他們常常由于獲得好成績受到老師、家長、兄弟姐妹、同窗好友的贊賞而引起榮譽(yù)感，為保持已獲榮譽(yù)而更加努力學(xué)習(xí)。
在教學(xué)中應(yīng)給予學(xué)生正確、恰當(dāng)?shù)谋頁P(yáng)。在學(xué)生回答問題時，眼睛注視著他們，以一種期待的眼神鼓勵他們大膽發(fā)言。要注意不失時機(jī)給予表揚(yáng)、鼓勵，哪怕是一句表揚(yáng)的話，幾個鼓勵的學(xué)，一朵小紅花，都能更好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。尤其是對待學(xué)習(xí)較吃力的學(xué)生，應(yīng)適當(dāng)降低標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重表揚(yáng)，鼓勵其進(jìn)步。表揚(yáng)是教師熱愛本職工作、熱愛學(xué)生的具體體現(xiàn)，也是保持學(xué)生興趣，充分發(fā)揮學(xué)生潛能的重要手段。
七、競賽活動中持趣
一般認(rèn)為，競賽是激發(fā)學(xué)習(xí)積極性和爭取優(yōu)良成績的一種有效手段。因為在競賽過程中，學(xué)生的好勝性動機(jī)和求成的需要會更加強(qiáng)烈，學(xué)習(xí)興趣和克服困難的毅力會大大增強(qiáng)，所以大多數(shù)人在競賽情況下學(xué)習(xí)和工作的效率會有很大的提高。
一般而言，行為財政學(xué)的實驗分為以下三大類：
（1）驗證型實驗，主要是對已有或公認(rèn)的結(jié)論進(jìn)行論證和驗明。（2）創(chuàng)新型實驗，主要是指在已有理論知識體系指導(dǎo)下開展的創(chuàng)新型實驗，目標(biāo)是通過不斷的實驗得出有創(chuàng)新意義的結(jié)論和思想。（3）仿真模擬型實驗，此類實驗主要針對一些財政行為，如政法財政管理、預(yù)算編制、政府會計和納稅遵從等，通過在實驗室仿真模擬實際操作流程進(jìn)行實驗。研究人員在做這三大類實驗研究時，主要通過在可控的實驗環(huán)境下，針對實驗?zāi)康模ㄟ^控制某些條件（假設(shè)）來改變實驗的環(huán)境或規(guī)則，并觀察實驗對象的行為，分析實驗的結(jié)果，以檢驗、比較和完善行為財政學(xué)研究中取得的結(jié)論，并提供政策決策的依據(jù)。因而，首先必須解決的問題是：為了真實地表現(xiàn)或模擬財稅環(huán)境，如何篩選、操縱和控制眾多的財稅行為的影響因素。在行為財政學(xué)的實驗研究方法中，主要有兩種設(shè)計實驗影響因素的方法：一是設(shè)計單一影響因素的實驗方法，是指在實驗中僅設(shè)置單一影響因素，研究者觀察在該影響因素變化的情況下實驗參與者的反應(yīng)；二是設(shè)計多個影響因素的實驗方法，是指在實驗中設(shè)置多個影響因素，研究者觀察并分析多個影響因素發(fā)生變化時實驗參與者的反應(yīng)以及各個變量之間的相互聯(lián)系。在實際的實驗過程中，根據(jù)實驗條件和實驗?zāi)康牡牟煌煌芯空邥x擇不同的實驗方法。
（一）設(shè)計單一影響因素的實驗方法
設(shè)計單一影響因素的實驗方法主要是通過在實驗環(huán)境中，經(jīng)過每次實驗檢驗?zāi)骋环N或某一類影響因子對考察目標(biāo)的影響情況。其優(yōu)勢主要在于最大程度地簡化了實驗環(huán)境，研究者可以控制單一影響因素從而排除其他因素的干擾，實驗參與者僅需要面對一種影響因素的變化，這使研究者易于觀察該影響因素對實驗參與者的影響。Davis ＆Hecht（2003）在研究社會制度對于稅收遵從的影響時，就選擇將實驗中的初始資本、稅率、處罰率等影響因素都設(shè)為固定值，從而觀察社會制度對個人納稅遵從的影響。Cumming et al（2006）在實驗中也采用了設(shè)計單一影響因素的實驗方法，他為參與者給定了收入、稅率，但是卻設(shè)計了稽查率的不同可能，通過觀察參與者對不同稽查率所做出的反應(yīng)，便能夠得到稽查率對個人納稅遵從的影響。社會規(guī)范所包含的影響因素眾多，社會規(guī)范在一定的財稅環(huán)境下，對財稅政策的當(dāng)事人具有一定的影響。Bobek?。o－berts（2007）則主要通過設(shè)計單一影響因素的實驗，將眾多社會規(guī)范的子類分別設(shè)定為固定值或參照樣本，考察了社會規(guī)范在納稅遵從決策中扮演的角色。另外，在稅收策劃、申報、核查與征繳的研究中，由于個人申報的主觀性相對較大，Park et al（2003）、Ma－ciejovsky et al（2007）、Coricelli et al（2010）等學(xué)者在進(jìn)行個人納稅遵從的實驗時也采用了設(shè)計單一影響因素的實驗方法，來模擬個人申報的思想活動狀態(tài)和最終的納稅決策。在實驗中僅設(shè)計單一影響因素能夠在很大程度上降低實驗難度，但由于實驗環(huán)境過于簡化，與現(xiàn)實納稅遵從環(huán)境并不符合，會導(dǎo)致實驗結(jié)果的精度較低。隨著心理學(xué)和統(tǒng)計學(xué)的發(fā)展，研究者們更傾向于在實驗中設(shè)計多個影響因素。
（二）設(shè)計多個影響因素的實驗方法
當(dāng)研究者需要實驗環(huán)境盡可能接近現(xiàn)實世界中的財稅情形時，往往需要在實驗中設(shè)計多個影響因素。研究人員采取設(shè)計多影響因素的實驗方法，主要是為了考察比較在多個影響因素變化的情況下，實驗參與者對此所做出的反應(yīng)。對于較為復(fù)雜的稅收遵從實驗來說，設(shè)計多影響因素的實驗方法具有更好的適應(yīng)性，我們可以通過不斷調(diào)整各影響因素來對實驗結(jié)果進(jìn)行對比和分析，這對于提高實驗精度有很大的作用。在Friedland（1978）首次組織進(jìn)行的研究偷逃稅問題的實驗中，就采用了設(shè)計多個影響因素的實驗方法。此后，在進(jìn)一步檢驗稽查率與納稅遵從行為的研究中，McClelland et al（1991）通過設(shè)計多個影響因素的研究方法檢驗了當(dāng)納稅人高估檢查概率時的納稅行為以及政府服務(wù)在個人的納稅遵從決策中的影響，他們發(fā)現(xiàn)，由于一些實驗者高估了實際較低的檢查概率，所以導(dǎo)致所支付的實際稅額高于預(yù)期效用理論預(yù)測出的理論數(shù)額。在行為財政學(xué)的各種研究中，研究者逐步考慮了各種多因素影響方面，并將各類影響因素考慮到稅收實驗的設(shè)計中。在現(xiàn)實的財稅環(huán)境中，作為財政收入的主要組成部分的稅收自然也成為了研究者的研究重點。由于納稅申報的主觀性相對有彈性，故研究者也將心理學(xué)因素考慮到行為財政學(xué)的研究范疇中。Caroline et al（2001）選擇了若干樣本，從心理學(xué)角度去考察稅收遵從的問題，利用實驗數(shù)據(jù)實證得出了關(guān)于稅收遵從的各類動因。而幾乎在同一時期，Kirchler et al（2001）又將心理學(xué)作為起點，從逃稅避稅的影響因素出發(fā)，用問卷調(diào)查法討論了社會對避稅、逃稅在道德標(biāo)準(zhǔn)和合法性方面的認(rèn)可程度。Chung et al（2003）則從另外一個角度切入了這項研究，他們調(diào)查了友好勸說中性別的不同對稅收遵從行為的影響，他們創(chuàng)造性地采用了一個2（男性和女性）×2（友好勸說和控制）的完全析因?qū)嶒灐Ｊ紫?，他們要求友好一組的參與者寫出并且讀出他們理應(yīng)完全遵循的一系列理由，然后再要求兩組參與者說出他們的收入和所得稅情況。在這樣的實驗下，結(jié)果顯示出了性別和友好勸說以及性別的相互影響在申報所得中的重要影響，值得注意的是，在友好勸說組中女性申報的個人所得要明顯高于該組的男性申報的個人所得。心理學(xué)中有一個重要概念－情緒，這個概念在認(rèn)知科學(xué)中日益得到重視的同時也引起了研究稅收遵從的學(xué)者的注意，并取得了不菲的成果。Murphy（2003）在對過程公平與稅收遵從的研究中，就得出了情緒在過程公平中有著重要作用的結(jié)論。Cebula（2004）將美國1975－1997年間的實際數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合分析之后認(rèn)為，公眾對所得稅偷逃稅程度與政府不滿情緒的強(qiáng)烈程度正相關(guān)。另一方面，F(xiàn)eld?。rey（2007）將稅收遵從看作是一種心理稅收的契約，在這個前提下考察了在懲罰或獎勵的刺激下情緒與忠誠的相互作用。在這類研究中，情緒雖然已經(jīng)被視作影響稅收遵從的因素，并且分析了其對決策的作用，但總的來說情緒始終從未作為單個因素，而且情緒在遵從決策中處于怎樣的地位也并未得到詳細(xì)描述，而且在以情緒為主題的研究中也并未出現(xiàn)對稅收遵從的研究。除去情緒和公平感，納稅人具有自然人及社會人所具有的很多屬性，其中包括自然屬性———年齡、性別及其他生理差異，也包括社會人所具有的社會知識、法律知識、納稅認(rèn)知、稅收道德、稽查率、價值取向、大眾的認(rèn)可以及稅法的公平性。研究者都已經(jīng)把這些因素作為影響納稅遵從的因素進(jìn)行了深入研究。Trivede，et al（2003）在多因素實驗設(shè)計中，在控制部分特征因素的同時研究其余影響因素，通過在實驗室對自愿者測試了道德推理、風(fēng)險偏好和稽查率、價值取向、稅制公平與否、周圍納稅人所施加的影響對稅收遵從的影響，在獲得一手實驗數(shù)據(jù)后通過協(xié)方差分析得出結(jié)論，所有這些因素都會影響個人稅收遵從決策或行為。由于宏觀的稅收申報數(shù)據(jù)不易獲得，行為財政學(xué)的研究通常采用問卷調(diào)查或?qū)嶒炇曳椒?。在此基礎(chǔ)上，Dhami et al（2007）在基于前景理論的稅收遵從模型中創(chuàng)新地使用了一種權(quán)重函數(shù)形式，彌補(bǔ)了這方面的缺憾，他們比較了期望效用理論模型同該模型在相同稽查率下，為了獲得同樣的稅收遵從度所需要的罰款力度，該模型的計算結(jié)果表明前景理論模型比期望效用模型更加貼近實際情況，從而能夠較好地解釋人們?yōu)槭裁磿{稅這樣一個問題。同樣，Bobek?。oberts（2007）在多因素實驗設(shè)計中使用澳大利亞、新加坡和美國的納稅遵從實際情況數(shù)據(jù)檢驗了這三個國家中社會風(fēng)尚在納稅遵從決策中所起的作用。文章運(yùn)用因子分析識別出了三種不同的社會風(fēng)尚結(jié)構(gòu)，并發(fā)現(xiàn)納稅人自身及其親近人群的道德觀念和社會公認(rèn)的正確行為這兩種因素可以幫助解釋納稅遵從行為。他們的研究認(rèn)為，這些非理性的因素可以幫助解釋納稅人選擇納稅遵從的動因以及為什么實際納稅遵從度要高于經(jīng)濟(jì)學(xué)模型中的預(yù)測水平。從此可見，多個影響因素能夠最大程度地模擬真實的財政行為，從而達(dá)到研究目的。在遵從動因、稽查率和遵從水平都成為了研究的焦點后，也有學(xué)者將稅收公平感與其他因素綜合考慮后來考察稅收遵從水平。Hanke et al（2010）在進(jìn)行納稅遵從影響因素的實驗分析時，也設(shè)計了多個影響因素，在實驗中參與者需要依據(jù)不同的稅率、稽查率、罰款率以及公平性來做出納稅決策。許多學(xué)者在進(jìn)行個人納稅遵從的實驗研究時，為了使實驗更加符合實際情況，都會選擇在實驗中設(shè)計多個影響因素的實驗方法。在研究影響因素對于個人納稅遵從的作用時，有的學(xué)者僅僅設(shè)計單個影響因素的實驗，而大部分學(xué)者為了使實驗更加符合財稅現(xiàn)實，往往采取設(shè)計多個影響因素的實驗方式，這樣能夠使實驗盡可能地模擬真實的納稅狀況。設(shè)計多個影響因素的實驗方法，對于較為復(fù)雜的稅收遵從實驗具有更大的適應(yīng)性，可以通過不斷調(diào)整一些實驗要素來進(jìn)行比對與分析，這對于提高實驗精度也有較大作用。
二、實驗對象
在納稅遵從的實驗研究方法中，實驗對象的選擇是一個非常重要的問題。不同的實驗對象或者同一實驗對象在不同時期的實驗結(jié)果常常是不同的，所以在實驗對象的選擇方面要有嚴(yán)格的限定。選擇合適的實驗對象，不僅會簡化實驗，而且能夠幫助研究者得到更加符合實際情況的實驗結(jié)果。就學(xué)者們關(guān)于行為財政學(xué)的研究情況而言，在個體研究對象方面，本文將研究者所選擇的實驗對象分為兩類，即無納稅經(jīng)驗的行為人和有納稅經(jīng)驗的行為人。
（一）無納稅經(jīng)驗的行為人
行為財政學(xué)的實驗研究要考察財政行為當(dāng)事人（包括組織機(jī)構(gòu)納稅者和自然人納稅者）和財稅規(guī)則制定執(zhí)行者的行為。當(dāng)研究各類當(dāng)事人決策過程和行為模式時，很多研究者使用了無納稅經(jīng)驗的參試人員。無納稅經(jīng)驗的行為人主要指在校本科生，在個人納稅遵從的研究中，出于對實驗成本與實驗可控性的考慮，以在校本科生作為研究對象是非常普遍的。利用大型稅收工程軟件（稅收征管及稽查軟件），讓參試人員模擬稅務(wù)部門工作人員，對企業(yè)、個人的稅收申報、核查等進(jìn)行實驗。與針對企業(yè)的稅收實驗相結(jié)合，研究人員可以設(shè)計大型實驗。比如將被測試者分成企業(yè)與政府兩個組，利用某一大型企業(yè)的實際財務(wù)數(shù)據(jù)，分別由兩個組的被測試者進(jìn)行稅收策劃、申報、核查與征繳。實驗研究人員可以對參試人員的認(rèn)知進(jìn)行引導(dǎo)，而代表政府的被測試對象則可根據(jù)稅法的要求檢驗規(guī)避是否合法。通過稅收實務(wù)的實驗，能夠最大程度上了解并觀測財政行為當(dāng)事人（包含政府決策者及納稅者）的行為模式和決策過程。Friedland（1978）首次開展了關(guān)于偷逃稅的模擬實驗研究，在研究的過程中以一些本科生作為實驗對象，由于當(dāng)時條件所限樣本量受到了較大限制，但也取得了預(yù)期的成果。Alm et al（1992）在設(shè)計實驗時，也選擇了在校本科生作為研究對象，他認(rèn)為就個體決策實驗的精確性而言，在校學(xué)生能夠與校外人員達(dá)到同樣的實驗效果。在研究財政學(xué)中的個體道德與行為差異對稅收遵從行為的影響時，也有學(xué)者在實驗中同時引進(jìn)有納稅經(jīng)驗和無納稅經(jīng)驗的人作為實驗研究對象。Wenzel?。aylor（2005）在研究了稅收道德的差異對稅收遵從行為的影響這一主題時，首先將對64名無納稅經(jīng)驗的學(xué)生作為研究對象，將實驗結(jié)果篩選比對，作為比較組（參照組），之后再對1500名有納稅人經(jīng)驗者進(jìn)行調(diào)查統(tǒng)計，分析其不同的道德行為與稅收遵從行為。實驗對象以前是否做過類似實驗也應(yīng)當(dāng)作為選取實驗對象的重要影響因素，當(dāng)參與人第一次參與稅收實驗時，研究人員往往能夠得到更加貼近現(xiàn)實的實驗結(jié)果。Park et al（2003）通過實驗方法來分析韓國的稅收遵從影響因素。該學(xué)者選取了一批未做過類似實驗的本科生作為實驗對象，將實驗參與人分為5個小組，每個小組在不同的環(huán)境下進(jìn)行實驗。McGee（2008）則為了分析比較文化差異對納稅遵從的影響，分別在美國和香港選取了一批本科學(xué)生來進(jìn)行納稅遵從實驗。將無納稅經(jīng)驗的在校本科生作為實驗對象，具有能夠降低實驗成本以及可控性高的特征，因此有許多研究者選擇將無納稅經(jīng)驗在校本科生作為實驗對象。但是當(dāng)實驗需要參與者具有對實際納稅情況的切實了解和體會時，無納稅經(jīng)驗的在校本科生就不能作為合適的實驗對象。因此在一些實驗中，研究者選擇有納稅經(jīng)驗的行為人作為實驗對象。
（二）有納稅經(jīng)驗的行為人
有納稅經(jīng)驗的行為人主要包括兩類：一類是有工作經(jīng)驗和納稅經(jīng)驗的MBA學(xué)生；一類則是校外實際納稅人。如何在這兩者之間選擇合適的實驗對象，主要是基于實驗成本的考慮以及實驗對樣本量的要求。選擇有工作經(jīng)驗和納稅經(jīng)驗的MBA學(xué)生作為實驗對象，主要是考慮到在保持較低成本的基礎(chǔ)上，使實驗參與者與實際納稅人行為更加接近。Cum－mings（2008）在調(diào)查預(yù)提條件與納稅遵從的關(guān)系時，就將一批MBA學(xué)生作為實驗對象，每個實驗對象具有不同的初始資本、流動資金。他在實驗中所選擇的實驗對象就包括了一些MBA學(xué)生和有過工作經(jīng)驗的研究生，作者發(fā)現(xiàn)，與以在校本科學(xué)生相比，有過納稅經(jīng)驗的學(xué)生明顯更加在意稅后收益，而且避稅的傾向也更加突出，實驗所得的結(jié)果也更貼近實際納稅行為。與選擇有納稅經(jīng)驗的MBA學(xué)生作為實驗參試人員相比，也有很多研究人員選擇將校外的實際納稅人作為實驗研究的對象。這主要是由于，盡管選擇有納稅經(jīng)驗的在校學(xué)生作為實驗對象既能節(jié)約成本也能克服在校本科生無納稅經(jīng)驗的缺陷，但這樣的選擇依舊存在選擇實驗對象的范圍較窄，樣本容量較小等問題。因此，有許多學(xué)者在進(jìn)行個人納稅遵從的實驗研究時，選擇將校外納稅人作為研究對象。Slemrod et al（2001）在個人納稅遵從的實驗中就選取了填寫過1994年美國明尼蘇達(dá)州納稅申報表的一些居民作為實驗對象。此外，Wenzel?。aylor（2004）在調(diào)查澳大利亞的稅收遵從情況時，選取了4500位租賃房產(chǎn)物主作為實驗對象。另外，還有Torgler（2003）、Kirchler et al（2010）、Klevenet al（2010）等在實驗中也都選擇有經(jīng)驗的納稅人作為實驗對象。選擇真實納稅人作為實驗對象，主要是因為研究者認(rèn)為這些納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)有直接的接觸，是現(xiàn)實納稅過程的直接參與人，他們的行為更加具有可參考性。但這樣選擇實驗對象同時存在著高成本、不易操作等問題，因此采用MBA學(xué)生作為研究對象其實是對兩者的中和，能夠?qū)崿F(xiàn)優(yōu)缺點的互補(bǔ)，提高實驗精度。在行為財政學(xué)的實驗中，大規(guī)模的實驗是不可避免的，所謂大規(guī)模的實驗，指實驗參試者數(shù)量眾多、人員結(jié)構(gòu)復(fù)雜的實驗。大規(guī)模的行為財政學(xué)實驗，可以進(jìn)一步提高實驗精度。Wenzel ＆Taylor（2004）對澳大利亞的稅收遵從情況所進(jìn)行的調(diào)查，實驗涉及的參試人員超過千名，最后的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為1306名澳大利亞現(xiàn)籍公民，其中人員涉及面廣，包括社會各階層、各年齡層次和各層次學(xué)歷教育的公民，此種具有大規(guī)模參試人員的行為財政學(xué)實驗可以進(jìn)一步提高實驗精度，模擬更為廣闊的財政稅收環(huán)境，并以此研究納稅人形成道德的過程。通過大規(guī)模調(diào)查，Wenzel?。aylor證實了基于自我分類理論的假設(shè)，即稅收道德促進(jìn)稅收遵從的關(guān)鍵是納稅人是否將社會道德內(nèi)化并指導(dǎo)日常行為。實驗對象數(shù)量的龐大也體現(xiàn)在財稅學(xué)者們的跨國調(diào)查和實驗中，跨國調(diào)查可以在國際范圍內(nèi)橫向比較不同國籍、不同文化的納稅人的行為特征。Belkaoui（2004）橫向?qū)Ρ攘?0多個國家的稅收遵從度，通過實際大規(guī)模的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，國際間稅收遵從度與證券市場重要性程度、經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)自由度、競爭法的有效性呈正比。
三、實驗條件
實驗條件對于實驗結(jié)果的精確與否有著決定性的作用。就實驗內(nèi)部條件而言，在實驗中使用高性能的計算機(jī)以及精確的模擬計算方法能夠使實驗更易于控制、操作和計算，對實驗結(jié)果精度有很大提高。另一方面，在實驗過程中與外部資源的合作則能夠促進(jìn)實驗條件的改善，實現(xiàn)資源共享，并提高實驗的精確性。
（一）內(nèi)部條件
個人納稅遵從實驗的內(nèi)部條件，主要是指實驗室的高性能計算機(jī)使用程度以及采用的模擬計算方法，這些條件對實驗精度有很大的影響。在Fried－land（1978）最初進(jìn)行的稅收實驗研究中，由于受當(dāng)時研究條件的限制，其實驗只是在工作室發(fā)放問卷完成的，并不能實現(xiàn)很好的模擬控制。隨著實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，研究者們普遍認(rèn)為，在研究過程中使用合理的計算機(jī)軟件，在實驗結(jié)果的分析中使用高性能的計算機(jī)并且采用先進(jìn)的模擬計算方法，能夠節(jié)約實驗時間并提高實驗精度。Riedl et al（2001）將納稅遵從實驗的場所選在阿姆斯特丹大學(xué)的CREED實驗室，實驗室中的數(shù)十臺計算機(jī)能夠?qū)崿F(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，充分保證實驗過程將受到較好的模擬控制。但是實驗參與者的獨(dú)立性沒有作為考慮因素，實驗允許參與者可以進(jìn)行交流，這顯然會影響到他人對于實驗的判斷和決策。Alm（2006）設(shè)計的稅收實驗中采用了計算機(jī)軟件來決定隨機(jī)稽查率，并通過電子屏展示實驗參與者的階段性實驗結(jié)果。與Alm的實驗類似，有的實驗中會在電子屏告知實驗參與者的階段性實驗結(jié)果，這在一定程度上也會干擾參與者對于其他人的判斷，參與者會自行與其他人的實驗結(jié)果進(jìn)行對比，然后在下一階段不斷修改。這也干擾了實驗參與者的獨(dú)立性，會影響到實驗的精度。Cummings et al（2008）發(fā)現(xiàn)并很好地解決了這個問題，他開展稅收遵從實驗是在美國佐治亞州立大學(xué)實驗室進(jìn)行的，他認(rèn)為參與者在實驗中應(yīng)當(dāng)是完全封閉的，于是在實驗室設(shè)立了許多小隔間，而且不透露其他參與者的任何信息，完全能夠?qū)崿F(xiàn)個人空間的私密化。
（二）外部條件
實驗室的內(nèi)部條件固然重要，但是也不應(yīng)當(dāng)忽視外部資源的利用。與其他機(jī)構(gòu)等外部資源的合作自然也會為行為財政學(xué)的實驗研究提供研究條件。有些學(xué)者會與其他學(xué)者或研究院進(jìn)行合作，完善實驗條件，Borck et al（2002）的稅收實驗就是在實驗過程中與Fischbacher展開合作，利用其在1999年設(shè)計的一個計算機(jī)軟件來運(yùn)行實驗程序。最終得到非常理想的實驗結(jié)果。與此相比，有的學(xué)者則會通過與一些大型的稅務(wù)咨詢公司進(jìn)行合作實驗，提升實驗的專業(yè)化程度和精度，Duflo et al（2005）的稅收實驗就是在H＆R公司的60個辦公室中進(jìn)行的，由于H＆R公司是美國最大的稅收公司，擁有全球頂級的稅收咨詢系統(tǒng)，這一點為進(jìn)行稅收實驗提供了非常好的實驗基礎(chǔ)。另外，有一些學(xué)者則強(qiáng)調(diào)與其他大學(xué)實驗室的交流與合作，在Cadsby etal（2007）的實驗中，有兩個實驗組成部分是安排在約克大學(xué)的高級實驗室，有6個實驗組成部分是安排在Guelph大學(xué)的普通實驗室，由于不同等級實驗室的實驗條件存在較大區(qū)別，所以結(jié)果明顯發(fā)現(xiàn)在約克大學(xué)的高級實驗室中取得的實驗成果精度更高。實驗精度的好壞直接影響到實驗研究的結(jié)果與目的，在環(huán)境較好的、有計算機(jī)聯(lián)網(wǎng)的實驗室進(jìn)行實驗，往往能夠很好地完成實驗步驟，達(dá)成實驗?zāi)康?。但是另一方面，實驗室中是否存在干擾因素也是考察實驗條件的一個重要因素。有的實驗允許實驗參與者之間開展交流，這在很大程度上會干擾其他實驗參與者在實驗中的決策。因此，在設(shè)計稅收遵從實驗時，應(yīng)盡量實現(xiàn)參與人實驗空間的私密化，盡量確保參與人獨(dú)立進(jìn)行實驗。
四、實驗步驟
學(xué)者們在進(jìn)行稅收遵從實驗時基本上采取兩種方式來進(jìn)行：（1）將實驗分為若干個階段，在每個階段中改變不同的控制因素，例如稅率、稽查率和處罰率等等，從而在每個實驗階段觀察不同控制因素的影響。（2）分為若干個獨(dú)立實驗，每個實驗都在一定的稅收環(huán)境下進(jìn)行，最后再進(jìn)行獨(dú)立實驗間的對比分析。根據(jù)實驗?zāi)康牡牟煌芯空卟捎貌煌姆绞絹碓O(shè)計實驗步驟。
（一）分階段實驗
分階段實驗?zāi)軌驅(qū)崿F(xiàn)實驗影響因素的動態(tài)控制，能夠測試不同的影響因素對于實驗的結(jié)果的影響程度，在個人納稅遵從的實驗研究中有著非常廣泛的應(yīng)用。Coleman（1996）在調(diào)查預(yù)提條件與納稅遵從的關(guān)系時，將一批MBA學(xué)生分為幾個小組，每個小組內(nèi)部的成員將被分配至不同的稅收環(huán)境來進(jìn)行稅收決策，通過對每個小組的考察，來分析比較不同初始資金對納稅人決策的影響。他將稅收遵從實驗分為以下四個部分：首先進(jìn)行稽查的預(yù)先通知，這主要是測驗當(dāng)納稅人知道有可能被稽查之后會采取何種應(yīng)對措施，其次是提高消費(fèi)者服務(wù)，第三是加入納稅人信息，第四部分是重新設(shè)計表格M－1，這是為了檢驗納稅人發(fā)生填報錯誤的概率或不遵從增加的幾率。Lei et al（2002）為了研究資本利得稅的納稅遵從度，在實驗中每個部分都設(shè)計有12個交易期，每個交易期都持續(xù)4分鐘，在每個交易期結(jié)束時單位財產(chǎn)都將被賦予一定的紅利。Kleven et al（2010）則將實驗分為兩個部分：一部分是在2007年的填報月份進(jìn)行；另一部分則是在2008年的稽查月份進(jìn)行。這些實驗都充分利用了不同實驗階段，通過設(shè)計不同的影響因素，考察人們的財稅行為和決策過程。研究者會在行為財政學(xué)實驗的不同階段，根據(jù)不同理論和納稅人的認(rèn)知情況，人為地對被測試者釋放不同的信息，從而證得行為財政學(xué)中納稅遵從方面的不同結(jié)論。Dhami et al（2007）從理論的角度結(jié)合行為財政學(xué)的實驗方法，在累積前景理論的基礎(chǔ)上更加深入地解釋了預(yù)繳稅款謎題，認(rèn)為預(yù)繳稅款能影響納稅遵從的主要原因是納稅人的損失函數(shù)并不是線性的，比起可能獲得的退稅收益，納稅人對損失的感受更為突出。除了風(fēng)險選擇框架之外，Holler（2008）也將被測試人員分組并將實驗步驟分為若干階段，在不同的階段釋放不同的財稅信息給被測試者。其研究發(fā)現(xiàn)，納稅人在做出納稅遵從決策時會存在目標(biāo)框架效應(yīng)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在納稅人遵從度較高時，強(qiáng)調(diào)納稅人可能得到的收益，而在納稅人遵從度低時重點突出納稅人可能遭受的損失，用信息手段調(diào)整納稅人的預(yù)期并提高遵從程度。除了風(fēng)險選擇框架之外，Holler（2008）的實驗研究發(fā)現(xiàn)，納稅人在做出納稅遵從決策時會存在目標(biāo)框架效應(yīng)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在納稅人遵從度較高時，強(qiáng)調(diào)納稅人可能得到的收益，而在納稅人遵從度低時重點突出納稅人可能遭受的損失，用信息手段調(diào)整納稅人的預(yù)期并提高遵從程度。Holler在將被測試人員分為不同的認(rèn)知階段后，發(fā)現(xiàn)將納稅信息以不同的表述方式傳達(dá)給納稅者，可以提高稅收遵從度。分階段實驗具有比較好的可控性，易于觀察不同影響因素對實驗結(jié)果的影響程度，但是設(shè)計合理的實驗階段非常重要，實驗階段太少可能會影響到實驗結(jié)果的精度，實驗階段太多則會使實驗過于復(fù)雜，因此，在個人納稅遵從的實驗研究中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的實驗?zāi)康倪x擇匹配的實驗階段。但是分階段實驗存在一種慣性效應(yīng)，即前一個階段的實驗結(jié)果對于后一個階段有著后續(xù)的影響。因此，也有學(xué)者選擇將實驗分成若干個獨(dú)立實驗。能夠較好地解決這個問題，因為實驗間是相互獨(dú)立的，并不存在干擾的問題，能夠進(jìn)行實驗結(jié)果的對比分析。
（二）獨(dú)立分組實驗
將實驗劃分為若干個獨(dú)立實驗，能夠很好地解決分階段實驗的慣性效應(yīng)問題，因為實驗之間是相互獨(dú)立的，并不存在互相干擾的問題，由此能夠更準(zhǔn)確地進(jìn)行實驗結(jié)果的對比分析。Robben（1991）采用實驗研究方法來研究預(yù)繳現(xiàn)象，他就采用了將實驗分為若干獨(dú)立實驗的方法，將來自于6個國家的674個實驗對象分成不同的小組，進(jìn)行了10個獨(dú)立的實驗。實驗根據(jù)國別不同來進(jìn)行分組，最后進(jìn)行小組間的對比分析，通過對實驗進(jìn)行組間控制，實驗結(jié)果與前景理論的預(yù)測相一致，即處于補(bǔ)繳狀況的納稅者表現(xiàn)出更多的不遵從現(xiàn)象。Kerschbamer（1998）在進(jìn)行稅收實驗研究時，將實驗參與人分為兩個獨(dú)立實驗，實驗中根據(jù)參與者的年齡、初始成本來進(jìn)行實驗分布，同時在這兩個獨(dú)立實驗中稅收環(huán)境也有較大差異（稅率和稽查率都相差約5個百分點）。Slemrod et al（2001）在1995年調(diào)查了美國明尼蘇達(dá)州納稅人對于稽查率增加的反應(yīng)，作者將1714名實驗者按照收入和稽查率的不同分為9個小組進(jìn)行獨(dú)立實驗，例如低收入高稽查率實驗小組，低收入低稽查率實驗小組，高收入高稽查率實驗小組等等。另外，Riedl et al（2001）在研究禮品交換中的贈予稅時，在實驗研究中將實驗對象分為公司和工人兩個獨(dú)立實驗小組，最后進(jìn)行實驗小組的對比分析，這樣的獨(dú)立實驗主要是期望能夠分析針對不同的納稅對象，調(diào)整稅收環(huán)境是否會造成不同的實驗結(jié)果。不同的分組與相對的獨(dú)立組間控制，可以使得實驗發(fā)起者對實驗對象的不同認(rèn)知方面進(jìn)行控制。在研究澳大利亞納稅人的申報行為及其態(tài)度時Ni－emirowski et al（2003）調(diào)查了，通過將參試人員按照不同的背景分組，并通過分組對參試人員進(jìn)行同方向的認(rèn)知引導(dǎo)（例如從基于稅收的價值、信念、態(tài)度和法務(wù)知識方面引導(dǎo)），其研究證實了納稅人不同信念、對納稅的認(rèn)知度和對法務(wù)知識的了解程度與實際的稅收遵從決策之間的關(guān)聯(lián)，從其關(guān)聯(lián)可以得出可靠的結(jié)論：對某些避稅行為的容忍和不遵從的意圖是稅收決策的兩個關(guān)鍵因素。盡管從心理認(rèn)知學(xué)的角度來看，納稅人對稅務(wù)知識的了解到深刻認(rèn)識是復(fù)雜及緩慢的過程，但學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，通過行為財政學(xué)的實驗研究方法可以進(jìn)一步將納稅人的認(rèn)知、納稅決策過程和最終的稅收決定相聯(lián)系起來。Creedyet al（2007）所著的關(guān)于線性所得稅的相關(guān)論文非常具有代表性，對于不同約束條件下怎樣確定線性所得稅的參數(shù)給出了非常詳細(xì)講解，為了避免過于復(fù)雜的數(shù)學(xué)推導(dǎo)，他給出了一個近似的算法，簡化了計算過程，從而進(jìn)一步提供了更好的行為財政學(xué)實驗研究后的計算統(tǒng)計方法。行為財政學(xué)的實驗內(nèi)容，可以分為兩大部分。第一部分以公共部門的財政預(yù)算管理為主。其目的是將公共管理部門進(jìn)行財政管理的實際操作流程引入到實驗室進(jìn)行仿真模擬操作。目前，可以引入的仿真模擬實驗包括政府預(yù)算模擬流程實驗、政府采購實務(wù)操作模擬實驗。每個實驗還可以根據(jù)具體的實驗內(nèi)容細(xì)分為不同的子項目，如政府預(yù)算模擬流程實驗根據(jù)政府預(yù)算的流程又細(xì)分為部門預(yù)算編制、財政收入管理系統(tǒng)與財政支出管理系統(tǒng)三個部分。部門預(yù)算編制實驗?zāi)M真實的部門預(yù)算編制流程，將被測試者分為財政部門、各個預(yù)算單位等角色，使被測試者在實踐中理解和掌握部門預(yù)算的基本編制流程。財政收入管理系統(tǒng)能夠通過系統(tǒng)的內(nèi)部控制機(jī)制和地方稅務(wù)局、銀行、國庫的三方核對，有效控制稅金的及時快速繳納。而財政支出管理系統(tǒng)以細(xì)化的部門預(yù)算為基礎(chǔ)，將所有財政收支全部納入國庫單一賬戶。這三個部分既可單獨(dú)作為實驗科目，又可以聯(lián)系起來組成一個綜合實驗。實驗研究人員可以將被測試者分組，賦予各組不同的財政角色，如預(yù)算組、國庫組、預(yù)算單位組、政府采購組等。在實驗過程中，實驗研究人員可以針對不同的組分配不同的任務(wù)，使組內(nèi)部工作協(xié)調(diào)起來，并通過業(yè)務(wù)的串聯(lián)，使組和組之間形成業(yè)務(wù)的協(xié)作關(guān)系。一次試驗完畢，被測試者可以進(jìn)行角色互換，使研究人員能夠獲得不同組的全面的財政行為的實驗結(jié)果及各類模擬。分階段實驗?zāi)軌驅(qū)崿F(xiàn)實驗因素的動態(tài)控制，能夠測試不同的實驗因素對于實驗的結(jié)果的影響程度，但并不是實驗階段越多越好，實驗階段應(yīng)根據(jù)實驗的目的來匹配。但是分階段實驗存在一種慣性效應(yīng)，即前一個階段的實驗結(jié)果對于后一個階段有著后續(xù)的影響。將實驗分成若干個獨(dú)立實驗?zāi)軌蜉^好地解決這個問題，因為實驗間是相互獨(dú)立的，并不存在干擾的問題，能夠進(jìn)行實驗結(jié)果的對比分析。
五、結(jié)語
我們主要從實驗方法、實驗對象、實驗條件以及實驗步驟四個方面分析比較了個人納稅遵從的實驗研究方法，從這四個方面分別對學(xué)者們在個人納稅遵從研究中所使用的實驗方法進(jìn)行了對比。財政學(xué)實驗以理論知識為基礎(chǔ)，理論與實驗相結(jié)合。行為財政學(xué)實驗的突出特點是需要建立在扎實的理論知識基礎(chǔ)之上，才能自由運(yùn)用模擬軟件、實施大型財政學(xué)實驗項目。例如稅務(wù)實驗，參加實驗之前參試人員必須要對稅法相應(yīng)的知識點熟練掌握或?qū){稅規(guī)則有所了解和認(rèn)知，才能進(jìn)行稅收規(guī)劃、申報等科目的實驗。如果參試人員對于企業(yè)所得稅的抵扣條款或個人所得稅都一無所知，就不可能完成一項完整的企業(yè)稅收申報或者個人所得稅的申報。研究人員應(yīng)在實驗之前，反復(fù)強(qiáng)調(diào)理論知識的重要性，督促參試人員做好各項知識儲備，才能達(dá)到實驗的基本目的。根據(jù)我們所得出的結(jié)論并結(jié)合我國目前納稅遵從的現(xiàn)況，我們認(rèn)為關(guān)于納稅遵從的實驗研究應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
1．在實驗中選擇設(shè)計多個影響因素的實驗方法。我國正處于稅收征管大力改革的時期，分析相關(guān)稅收政策的改革對個人納稅遵從的影響具有非常重要的意義。因此，在實驗中設(shè)計多個影響因素，使實驗更加符合實際納稅情況，能夠更好地分析比較在多個影響因素下個人納稅遵從實驗所取得的結(jié)果的變化，從而為我國稅制改革提供理論依據(jù)。在行為財政學(xué)的研究中可以發(fā)現(xiàn)，研究人員長時間地對納稅遵從模式所進(jìn)行的分析，得出了影響納稅遵從的主要因素包括：基于自利性的影響因素，納稅遵從主體將經(jīng)濟(jì)利益置于首位；基于道德性的影響因素，納稅遵從主體較為注重社會的評價；基于社會性的影響因素，納稅遵從主體注重對政治權(quán)利的訴求和對自身利益的有效保護(hù)，以及由此產(chǎn)生對稅務(wù)機(jī)關(guān)的政治信任等。如此一來，影響實驗結(jié)果的因素可以擴(kuò)展到很多個，同時研究者還需將心理學(xué)以及個體差異等因素考慮到行為財政學(xué)實驗中。
2．合理選擇實驗對象，擴(kuò)大樣本容量。實驗對象是影響個人納稅遵從實驗精度的重要因素，選擇合理的實驗對象，不僅能夠很好地控制實驗成本，提高個人納稅遵從的實驗精度，也能夠保證實驗結(jié)果更加符合實際納稅人行為，使實驗結(jié)果具有更高的參考價值。研究人員在對行為財政學(xué)的研究中，難免會隨機(jī)邀請不同專業(yè)背景的實驗人員，差異化安排實驗內(nèi)容。財政學(xué)中的稅收遵從是所有公民的必修課，但每個個體所認(rèn)知的內(nèi)容的多少和程度的深淺是有差異的。研究人員可以利用和針對這一現(xiàn)象，對不同的參試人員進(jìn)行考察，根據(jù)其不同的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，設(shè)計不同的實驗方案，以驗證和考察所需要的行為財政學(xué)結(jié)論和觀點。比如認(rèn)知結(jié)構(gòu)不清晰和認(rèn)知程度不深的參試人員，所了解的財政學(xué)或稅收的內(nèi)容原本就少，在上機(jī)實驗環(huán)節(jié)就可以少安排一些綜合性的實驗，只安排一些基本的實驗項目。而對財務(wù)、會計和財政學(xué)了解較專業(yè)的參試人員，可以被直接安排參與和稅收相關(guān)的實驗，他們的上機(jī)實驗就可以增加復(fù)雜度或難度，以驗證更為復(fù)雜和全面的行為財政學(xué)觀點。對于大規(guī)模的行為財政學(xué)實驗，可以采用分組形式進(jìn)行的實驗項目，應(yīng)將單個學(xué)生的考核與小組的考核相結(jié)合，以全面考核參試人員的認(rèn)知過程和決策程序。實驗考核可以將研究實驗問卷的結(jié)果與在填寫問卷或在稅收游戲答題時的決策過程想結(jié)合，主要根據(jù)參試人員的綜合表現(xiàn)或狀態(tài)來確定，如參與情況（心理變化、認(rèn)知后的情緒變化等）、個人能力（如財稅知識的應(yīng)用能力、對其他人員的組織能力、溝通能力、表達(dá)能力等）、實際結(jié)果的情況等綜合評判。綜合后的實驗結(jié)果評判也從單一的由單向打分制，轉(zhuǎn)變?yōu)槎嗑S度的全面評價相結(jié)合的方式。
3．內(nèi)部實驗條件與外部實驗條件有機(jī)結(jié)合。實驗條件對個人納稅遵從的實驗精度有決定性的影響。在進(jìn)行個人納稅遵從的實驗研究時，應(yīng)當(dāng)盡量保證參與人實驗空間的私密化，保證參與人不受外界影響的條件下進(jìn)行實驗。另外，在對實驗結(jié)果進(jìn)行處理時，應(yīng)當(dāng)采用更精確的計算方法和處理手段，確保結(jié)果的精確性。信息技術(shù)的發(fā)展使財政學(xué)的實驗環(huán)境非常優(yōu)越。近年來，通過裝備先進(jìn)的計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，實現(xiàn)了從傳統(tǒng)手工操作、沙盤模擬一躍跨入先進(jìn)的計算機(jī)模擬，網(wǎng)絡(luò)化管理的CAI環(huán)境。如今80％的實驗項目可通過計算機(jī)進(jìn)行模擬和操作，60％的項目在互聯(lián)網(wǎng)或局域網(wǎng)環(huán)境下進(jìn)行，傳統(tǒng)的技術(shù)實驗也可以由掛圖、教師手把手、面對面的輔導(dǎo)方式，轉(zhuǎn)向多媒體、電子幻燈、視頻以及電子教室系統(tǒng)實現(xiàn)的通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行一對一的輔導(dǎo)方式。先進(jìn)的技術(shù)使實驗內(nèi)容的廣度深度從量到質(zhì)都發(fā)生了巨大的變化，實驗效果和質(zhì)量都會有明顯的提高。隨著我國科技的不斷發(fā)展，國力的不斷增強(qiáng)，我國的行為財政學(xué)研究人員可以進(jìn)一步運(yùn)用現(xiàn)代化實驗手段，采用多元化的實驗?zāi)Ｊ?。除了采用傳統(tǒng)實驗室方式讓參試人員被動認(rèn)知和現(xiàn)場指導(dǎo)外，還可以大力采用電子計算機(jī)化的實驗手段，一方面，利用多媒體技術(shù)、投影技術(shù)制作多種財稅認(rèn)知課件，增強(qiáng)參試人員主觀認(rèn)知的能動性，利用這種方法可及時補(bǔ)充相關(guān)學(xué)科最新發(fā)展的新信息等等，增強(qiáng)實驗的信息量；另一方面，可以建立網(wǎng)絡(luò)輔助實驗平臺，向廣大參試人員提供該實驗的課件、實驗網(wǎng)絡(luò)資源、設(shè)計實驗及答疑討論區(qū)等內(nèi)容。參試者可以從中下載獲取該實驗對應(yīng)部分的教學(xué)資料、實驗數(shù)據(jù)等。答疑區(qū)可以使參試者克服羞澀，促使其主動、大膽地暴露自己最真實的財稅行為（在討論區(qū)還由實驗研究人員擔(dān)當(dāng)主持），由參試者進(jìn)行自由的討論與交流。
