時(shí)間：2023-03-16 16:30:34
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關(guān)鍵詞：BOT BOT特許協(xié)議 經(jīng)濟(jì)合同
一、導(dǎo)論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經(jīng)濟(jì)以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個(gè)官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設(shè)—經(jīng)營—移交）投資模式的建設(shè)項(xiàng)目。在國內(nèi)，以民營經(jīng)濟(jì)為主，通過BOT參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，刺桐大橋工程實(shí)屬首例。它開創(chuàng)了以少量國有資產(chǎn)為引導(dǎo)、帶動(dòng)大量民營資本投資國家重點(diǎn)支持的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的先河。[1]筆者的家鄉(xiāng)在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉(xiāng)帶來的重大經(jīng)濟(jì)效益關(guān)注較多。2001年11月10日中國加入世界貿(mào)易組織（即WTO），這使我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍然相當(dāng)薄弱，尤其是當(dāng)前我國正實(shí)施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，開發(fā)利用西部豐富的自然資源必然要進(jìn)行各項(xiàng)大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應(yīng)很好的投資方式，筆者認(rèn)為目前我國急需通過BOT方式引進(jìn)外國資本，發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內(nèi)涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）形式的簡稱?，F(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個(gè)公認(rèn)的定義，但至少有下列幾種觀點(diǎn)：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項(xiàng)目融資方式；3，BOT是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認(rèn)為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點(diǎn)1到6均只是其內(nèi)容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協(xié)議（以授予一定期限的特許專營權(quán)），將某一公共基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目交由私人投資者成立的項(xiàng)目公司籌資、設(shè)計(jì)并承建，在協(xié)議規(guī)定的特許期內(nèi)，由該項(xiàng)目公司通過經(jīng)營該項(xiàng)目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項(xiàng)目進(jìn)行行政管理、監(jiān)督；特許期滿后，項(xiàng)目無償移交給所在國政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)。[3]
BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點(diǎn)：
第一，法律性質(zhì)的特殊性。主要是指BOT特許協(xié)議的特殊性質(zhì)（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外資企業(yè)。其中政府既是一個(gè)與外商地位平等的合作伙伴，又是一個(gè)政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項(xiàng)目的標(biāo)的——東道國的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項(xiàng)目，建設(shè)的又都是公益事業(yè)，東道國對其擁有絕對的建設(shè)權(quán)，私營企業(yè)則通過許可取得其專營權(quán)。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權(quán)衡本國的國情和投資者利益兩個(gè)方面，對其行使價(jià)格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。
第四，法律關(guān)系的復(fù)雜性。BOT投資方式作為國際經(jīng)濟(jì)合作的一種新型的投資方式，其內(nèi)容涉及到投資、融資、建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等一系列活動(dòng)，當(dāng)事人或參與人包括東道國政府、項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目貸款人、項(xiàng)目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當(dāng)事人或參與人組成的多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。[4]BOT在某種意義上是一種復(fù)雜的合同安排，它所涉及的各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項(xiàng)目及工程承包區(qū)別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關(guān)于bot投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當(dāng)深入和寬泛的討論。以下筆者選取bot投資方式中幾個(gè)有爭議且比較重要的法律問題進(jìn)行探討，以加深對bot的了解。
(一)bot特許協(xié)議的性質(zhì)問題
特許協(xié)議是指BOT運(yùn)作中政府主管部門授權(quán)特許私人投資者進(jìn)行BOT項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營的協(xié)議，其不同于政府對建設(shè)和經(jīng)營該項(xiàng)目給予必要的批準(zhǔn)和同意[5]。特許協(xié)議是BOT方式賴以運(yùn)行的基礎(chǔ)，隨后的貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù)，因此，從合同法的意義上說，特許協(xié)議是BOT法律關(guān)系的主合同，其他合同均為從合同。bot特許協(xié)議被譽(yù)為“bot項(xiàng)目合同安排中的基石”。
除bot特許協(xié)議外，基于這一協(xié)議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關(guān)的民商事法律規(guī)范予以調(diào)整。而對于bot特許協(xié)議的法律性質(zhì)爭議則較大。有關(guān)bot特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同的角度出發(fā)，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，bot特許協(xié)議是國際契約還是國內(nèi)契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內(nèi)契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，bot特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約
bot特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認(rèn)為特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認(rèn)為特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認(rèn)為特許協(xié)議屬于“準(zhǔn)國際協(xié)議”，還有人認(rèn)為特許協(xié)議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點(diǎn)在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。
筆者認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國政府依法定程序?qū)徟闪?。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個(gè)國際法主體。而持國際協(xié)議者認(rèn)為主權(quán)國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權(quán)利，國家就已默認(rèn)另一方外國公司上升到主權(quán)國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認(rèn)。[8]因此，bot特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬國際協(xié)議，不受國際法支配。
2，bot特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同
bot特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)私法契約尚有爭議。英國學(xué)者一般認(rèn)為它是政府契約，適用普通法上的私法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的判例；美國學(xué)者將其當(dāng)作“特許權(quán)”；而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例，發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。[9]在國內(nèi)，有人認(rèn)為它是民事合同[10]，有人認(rèn)為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同[11]。
筆者認(rèn)為，bot特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同。在此，筆者認(rèn)為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經(jīng)濟(jì)合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責(zé)任或?qū)⒐珯?quán)力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議[14]，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督；至于經(jīng)濟(jì)合同，此處其具有特定的含義，筆者認(rèn)為其是指由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，其包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系、維護(hù)公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系[15]，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟(jì)合同所側(cè)重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行有關(guān)的內(nèi)容。從前面對bot投資方式法律特征的分析中我們不難看出，bot特許協(xié)議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個(gè)與外商地位平等的合作伙伴，又是一個(gè)政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者，政府運(yùn)用bot特許協(xié)議是為了滿足社會(huì)對公用事業(yè)的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟(jì)”二者的統(tǒng)一。因此不難看出bot不同于民事合同和行政合同，它具有經(jīng)濟(jì)合同的一般特征。
(二) bot的法律保證問題
由于bot項(xiàng)目涉及所在國的公眾利益，而且是大規(guī)模的系統(tǒng)工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強(qiáng)有力的支持。這種支持主要體現(xiàn)在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家主權(quán)豁免問題。在bot項(xiàng)目運(yùn)作中，如果東道國政府違約，又不放棄主權(quán)豁免，會(huì)由于不能對其起訴而導(dǎo)致項(xiàng)目承辦公司諸合同項(xiàng)下的權(quán)利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項(xiàng)放棄司法豁免權(quán)，從而成為bot運(yùn)作中與其他當(dāng)事人平等的法律主體。事實(shí)上，政府在bot合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項(xiàng)目進(jìn)行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協(xié)議中訂立相關(guān)的補(bǔ)償條款，以彌補(bǔ)投資者的損失；同時(shí)也要求因投資者的不當(dāng)行為造成的政府損失由投資者對政府進(jìn)行補(bǔ)償。
論文提要：
行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結(jié)案方式，也是相對人權(quán)利救濟(jì)的最后保障。20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經(jīng)過13年的探索，理論界和實(shí)務(wù)界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達(dá)成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內(nèi)涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關(guān)聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項(xiàng)判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項(xiàng)判決所面臨的實(shí)踐困境：駁回訴訟請求判決的設(shè)置尚不科學(xué)；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費(fèi)”。在分析利弊的基礎(chǔ)上，本文建議：設(shè)置以原告的訴訟請求為分類標(biāo)準(zhǔn)的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學(xué)限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。
我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術(shù)上有自身特點(diǎn)，而當(dāng)前特別需要改進(jìn)的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實(shí)有效地發(fā)揮功效的前提下，進(jìn)一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機(jī)關(guān)通過行政訴訟吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強(qiáng)了依法行政意識(shí)（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設(shè)水平的重要標(biāo)桿，其實(shí)施狀況及制度運(yùn)作越來越受到社會(huì)的關(guān)注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進(jìn)行審查后，依法作出的對原告的實(shí)體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時(shí)闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個(gè)法律特征：一是強(qiáng)制性、權(quán)威性、終結(jié)性、實(shí)體性和合法性；二是否定性，是對當(dāng)事人實(shí)體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應(yīng)，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個(gè)基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進(jìn)行了調(diào)查。
一、駁回訴訟請求判決的適用狀況
（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析
以x市法院20__年-20__年審結(jié)的行政訴訟案件裁判為例：
表一：
結(jié)案方式
年度
判決（件）
其他（件）
維持
駁回
訴訟
請求
履行
確認(rèn)
違法
撤銷
行政
賠償
撤訴
裁定
駁回
行政
賠償
調(diào)解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
總計(jì)
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判決占總結(jié)案
（%）
駁回訴訟請求占判決
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
總計(jì)
36.9
50.3
如果說社會(huì)沖突或糾紛是風(fēng)險(xiǎn)的神經(jīng)末梢，社會(huì)解紛機(jī)制就是感知風(fēng)險(xiǎn)的觸角，那司法是其中制度化最高的風(fēng)險(xiǎn)探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權(quán)證的基礎(chǔ)上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時(shí)僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項(xiàng)。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時(shí)期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價(jià)值觀念逐漸從“維權(quán)”向“控權(quán)”轉(zhuǎn)變，這一價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產(chǎn)生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達(dá)到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認(rèn)合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當(dāng)前的主流政治看，未必會(huì)取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構(gòu)建只能在中國的平臺(tái)上，離開了這個(gè)平臺(tái)，就會(huì)犯“浪漫主義”的錯(cuò)誤（6）。
（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析
以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：
適用條款
年度
駁回訴訟請
求判決總數(shù)
56條
56條
第1款
56條
第2款
56條
第3款
56條
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
總計(jì)
76
1
9
1
66
根據(jù)20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。
二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實(shí)踐困境
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實(shí)踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實(shí)有其獨(dú)到的優(yōu)勢，其有利于保護(hù)原告的訴訟權(quán)利，防止當(dāng)事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護(hù)公共利益，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的價(jià)值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實(shí)踐運(yùn)用中，由于制度構(gòu)建上的定位缺失、制度設(shè)置的不科學(xué)以及適用范圍的不明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權(quán)濫用。
（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢
一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權(quán)的靈活運(yùn)用，給法院、行政機(jī)關(guān)都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，亦不構(gòu)成對行政權(quán)的僭越。
二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實(shí)現(xiàn)了“有訴求，有回應(yīng)”的司法原則，尊重了相當(dāng)人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應(yīng)具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內(nèi)作出裁判（10）。
三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權(quán)對行政權(quán)，應(yīng)該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權(quán)與行政權(quán)之間應(yīng)有的關(guān)系，不違背分權(quán)制衡理論。
四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內(nèi)涵的科學(xué)界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價(jià)具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴(kuò)大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學(xué)地界定合法性審查的內(nèi)涵，促進(jìn)合法性審查原則的深入和廣度（12）。
五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認(rèn)合法、有效判決當(dāng)中所蘊(yùn)含的法律精神和法律規(guī)則已經(jīng)不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進(jìn)而全面取代維持判決（13）。
（二）駁回訴訟請求判決的實(shí)踐困境
一是駁回訴訟請求判決設(shè)置不科學(xué)。這種不科學(xué)主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì) 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的。對任何一種訴訟請求，法院的答復(fù)有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的狀況容易導(dǎo)致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。
二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補(bǔ)充判決方式。由于維持判決與確認(rèn)合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時(shí)，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補(bǔ)充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經(jīng)日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應(yīng)成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式加以規(guī)定確實(shí)不太合適。
三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護(hù)和監(jiān)督”也只能是行政相對人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時(shí)難以把握，特別是“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權(quán)，極易造成司法權(quán)的濫用，人民法院在適用該項(xiàng)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經(jīng)濟(jì)性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認(rèn)合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個(gè)案審判中，法官需要花費(fèi)精力去分析識(shí)別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯(cuò)誤的可能性，導(dǎo)致判決運(yùn)行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權(quán)的監(jiān)督，影響行政相對人權(quán)利的救濟(jì)。
五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務(wù)是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強(qiáng)化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實(shí)上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務(wù)，而且還會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤地維持被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的結(jié)果，達(dá)不到行政訴訟法“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。
六是駁回訴訟請求判決被“過度消費(fèi)”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機(jī)械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關(guān)于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機(jī)關(guān)合法的行政事實(shí)行為的，行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公務(wù)人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實(shí)行為不服提起的訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不構(gòu)成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的，但尚未達(dá)到被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會(huì)給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經(jīng)審查如果認(rèn)為被告不構(gòu)成不作為或判令被告作為沒有實(shí)際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行時(shí)補(bǔ)正的。
三、駁回訴訟請求判決的完善思路
完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個(gè)方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標(biāo)準(zhǔn)，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴(kuò)充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)納入行政訴訟判決制度，擴(kuò)大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學(xué)的規(guī)定。
（一）以科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)重新設(shè)置
劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學(xué)、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當(dāng)事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質(zhì)效。設(shè)置以原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責(zé)或限期履行法定職責(zé)、判決確認(rèn)違法或無效等相應(yīng)的確認(rèn)判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。
（二）以法律的形式重新定位
駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補(bǔ)充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經(jīng)成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實(shí)踐成果之一，應(yīng)將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實(shí)務(wù)操作，減少適用錯(cuò)誤的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的適用范圍重新限定
行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進(jìn)行深入分析的一個(gè)重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實(shí)的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進(jìn)行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運(yùn)用該判決。
1．最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅(jiān)持對原具體行政行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原告行政機(jī)關(guān)不作為的理由不成立，被訴行政機(jī)關(guān)的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項(xiàng)在筆者所在的基層法院13年的司法實(shí)踐中從未適用，從審判實(shí)踐的角度審視，其存在的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。
2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關(guān)法學(xué)理論，結(jié)合行政審判實(shí)踐歸納的新情形。一是相對人單獨(dú)或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法且造成相對人合法權(quán)益損害的基礎(chǔ)之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)，因而喪失了請求人民法院運(yùn)用審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利，但相對人仍享有訴權(quán)，只是喪失了實(shí)體上請求法律保護(hù)的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結(jié)論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強(qiáng)制措施正確、限制人身自由強(qiáng)制措施已執(zhí)行完畢的，因?yàn)樾姓?qiáng)制措施并不是行政機(jī)關(guān)的最終行政目的，往往是為了進(jìn)一步查清案件事實(shí)或防止違法對象造成不利后果，行政強(qiáng)制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復(fù)性和可執(zhí)行性，都應(yīng)判決駁回訴訟請求。五是復(fù)議機(jī)關(guān)受理了不該受理的復(fù)議申請作出終止復(fù)議的決定的，人民法院認(rèn)為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權(quán)益在法律上已不需要繼續(xù)保護(hù)，訴訟沒有進(jìn)行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。
3．兜底條款的解釋與適用問題。“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺(tái)后諸多專家學(xué)者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認(rèn)為“問題的關(guān)鍵不在于可能擴(kuò)大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大”（22）。有學(xué)者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構(gòu)的角度，主張行政審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用駁回訴訟請求判決，認(rèn)為《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經(jīng)囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴(kuò)大適用（23）。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價(jià)值觀從“維權(quán)”到“控權(quán)”轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對駁回訴訟請求判決的適用作擴(kuò)張性的解釋，擴(kuò)大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎(chǔ)上，對“其他”不必再做擴(kuò)張性的解釋，而應(yīng)適度限縮，避免法官因投機(jī)心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。
（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學(xué)研究》20__年第3期，第139頁。
（2） 奚曉明：《在中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上的發(fā)言》，載《行政法學(xué)研究》20__年第4期，第7頁。
（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》20__年第10期，第167頁。
（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關(guān)系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。
（5） 吳英姿：《風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的秩序重建與法治信念——以“能動(dòng)司法”為對象的討論》，載《法學(xué)論壇》20__年第1期，第36頁。
（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎(chǔ)及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。
（7） 統(tǒng)計(jì)表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時(shí)適用了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)。
（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護(hù)》，載《法學(xué)雜志》20__年第4期，第67頁。
（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》20__年第2期，第9頁。
（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。
（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。
（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。
（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。
（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學(xué)20__屆碩士專業(yè)學(xué)位論文，第14頁。
（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》20__年第6期，第29頁。
（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2013 年第1期，第12頁。
（17） 葉必豐：《應(yīng)申請行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社20__年版，第58頁。
（18） 梁鳳云：《關(guān)于行政訴訟判決的幾個(gè)問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。
（19） 江必新：《行政強(qiáng)制司法審查若干問題研究》，載《時(shí)代法學(xué)》20__年第5期，第7頁。
（20） 王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第704頁。
（21） 張輔倫：《論行政駁回訴訟請求判決》，載《法律適用》20__年第6期，第30頁。
關(guān)鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項(xiàng)立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運(yùn)營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項(xiàng)目，具有融資能力強(qiáng)，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點(diǎn)，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項(xiàng)目是一項(xiàng)較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認(rèn)識(shí)，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當(dāng)務(wù)之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀(jì)羅馬法（Rocles）的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當(dāng)時(shí)通行于地中海地域的關(guān)于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運(yùn)提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)借貸?？宽?xiàng)目建成后的收益與該項(xiàng)目資產(chǎn)的擔(dān)保得到回報(bào)，這種金融借貸性的項(xiàng)目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，發(fā)達(dá)國家在進(jìn)行資本與技術(shù)的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術(shù)輸出的強(qiáng)烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術(shù)，又不得不多方式引進(jìn)資金，于是BOT這種自籌資金能力強(qiáng)，無須資金擔(dān)保的投資方式便創(chuàng)造性地應(yīng)運(yùn)而生，并且很快發(fā)展、強(qiáng)盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項(xiàng)目，也使東道國比較容易地引進(jìn)了先進(jìn)技術(shù)，學(xué)到了先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進(jìn)了東道國國民經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。BOT投資方式實(shí)際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所建立的特許權(quán)協(xié)議關(guān)系，是“公共工程特許權(quán)”的典型形式，其在實(shí)際運(yùn)用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報(bào)告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項(xiàng)目以東道國政府特許為前提和基礎(chǔ)
BOT投資領(lǐng)域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)，所謂基礎(chǔ)設(shè)施通常包括港口、機(jī)場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會(huì)公用設(shè)施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項(xiàng)目建設(shè)所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè),實(shí)質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán),將原本只屬于政府的一部分社會(huì)管理職能暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給BOT項(xiàng)目公司經(jīng)營。
（二）BOT項(xiàng)目眾多當(dāng)事方相互關(guān)系通過一系列合同進(jìn)行安排
BOT項(xiàng)目是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項(xiàng)目籌建集團(tuán)、項(xiàng)目公司、銀行金融機(jī)構(gòu)、承建商、經(jīng)營管理公司、保險(xiǎn)人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當(dāng)事方之間的法律關(guān)系，這些合同協(xié)議共同構(gòu)成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進(jìn)行基礎(chǔ)項(xiàng)目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構(gòu)成了BOT法律框架的基礎(chǔ)。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容服務(wù)。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當(dāng)事人法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標(biāo)、投標(biāo)、選擇出一個(gè)各方面能力都較強(qiáng)的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細(xì)擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準(zhǔn)后，政府再與項(xiàng)目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個(gè)條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當(dāng)事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個(gè)步驟都是雙方當(dāng)事人積極努力的結(jié)果，都反映了雙方當(dāng)事人的合意，不存在一方強(qiáng)迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權(quán)期限屆滿，BOT項(xiàng)目無償交給東道國政府
由于在特許權(quán)期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項(xiàng)目終結(jié)時(shí)不需要進(jìn)行清算，而是由東道國政府收回特許權(quán)，并全部無償?shù)厥栈卣麄€(gè)項(xiàng)目，雖然政府作為一方直接參與BOT項(xiàng)目，但政府在特許期內(nèi)不投入資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)全部或大部分由項(xiàng)目公司承擔(dān)，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本特點(diǎn)不同。
[摘 要]通過對國內(nèi)有關(guān)旅游研究博士論文(包括博士后研究報(bào)告)與北美旅游研究博士論文的對比分析發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)和北關(guān)參與高層次旅
>> 旅游學(xué)學(xué)科樹構(gòu)建及旅游學(xué)研究的時(shí)空特征分析 以學(xué)術(shù)研究引領(lǐng)旅游學(xué)科發(fā)展 從體驗(yàn)視角看旅游的本質(zhì)及旅游學(xué)科體系的構(gòu)建 從2000~2009年《旅游學(xué)刊》載文統(tǒng)計(jì)探究旅游學(xué)術(shù)研究的發(fā)展 解構(gòu)與重構(gòu)：旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展的新思維 試論旅游學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ) 淺議高等旅游教育發(fā)展與旅游學(xué)科體系構(gòu)建 旅游學(xué)科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設(shè) 基于旅游業(yè)發(fā)展變遷的旅游學(xué)科知識(shí)體系建設(shè) 社會(huì)學(xué)框架下的旅游學(xué)學(xué)科屬性定位分析 評《旅游學(xué)學(xué)科體系框架與前沿領(lǐng)域》 旅游學(xué)科視角下的旅游文化概念研究 從混沌理論哲學(xué)觀對旅游學(xué)混沌態(tài)及學(xué)科體系探討 我國旅游學(xué)研究現(xiàn)狀與學(xué)科體系建構(gòu)研究 旅游學(xué)科研究進(jìn)展及當(dāng)前研究熱點(diǎn)領(lǐng)域 中國旅游發(fā)展筆談――旅游學(xué)術(shù)研究的前沿關(guān)注（二） 旅游學(xué)的邏輯：在有關(guān)旅游學(xué)科問題的紛紜爭論背后 關(guān)于旅游學(xué)科發(fā)展與旅游管理專業(yè)課程體系建設(shè)的思考 旅游學(xué)研究方法論體系研究 近五年國外旅游學(xué)研究趨勢 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 從旅游研究博士論文看旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展 從旅游研究博士論文看旅游學(xué)學(xué)科發(fā)展 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，請告知我們")
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[摘要]作為一個(gè)多因素組成的旅游目的地，其整合營銷傳播就是把目的地作為一個(gè)整體推向消費(fèi)者，以滿足消費(fèi)者和目的地利益相關(guān)群體的利益，建立長期的相互信任的關(guān)系。一個(gè)良好的整合營銷傳播的實(shí)施模型是有效進(jìn)行整合營銷傳播的思考基礎(chǔ)，利用整合營銷傳播模式使目的地建立起獨(dú)特的、有吸引力的整體形象，同時(shí)又可實(shí)現(xiàn)旅游與當(dāng)?shù)厣鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。
[關(guān)鍵詞]整合營銷傳播；旅游目的地營銷；利益相關(guān)群體；旅游營銷數(shù)據(jù)庫
旅游目的地是一個(gè)消費(fèi)者感知的由某個(gè)地理區(qū)域范圍內(nèi)所有的旅游產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施和當(dāng)?shù)丨h(huán)境提供一個(gè)完整經(jīng)歷的組合，同時(shí)又是包含著眾多利益相關(guān)者的集合體。旅游目的地的發(fā)展實(shí)際上是各方利益相關(guān)者利益平衡和共同發(fā)展的結(jié)果。區(qū)域旅游目的地要擴(kuò)大旅游市場，樹立獨(dú)特的整體形象，與目的地的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)同步與協(xié)調(diào)發(fā)展，就必須重視旅游目的地的營銷管理。但在目的地競爭日趨白熱化的今天，單一的營銷策略已很難奏效，必須借助整合營銷傳播對各類營銷資源進(jìn)行整合。因此，實(shí)施整合營銷傳播戰(zhàn)略是當(dāng)前我國旅游目的地競爭發(fā)展的必然選擇。在旅游目的地營銷過程中引入整合營銷傳播理論，具有特別重要的意義。
一、整合營銷傳播理論概述
傳統(tǒng)的市場營銷策略是由美國市場營銷學(xué)家麥卡錫(E.J.Mccarthy)提出的4P組合，即產(chǎn)品(Product)、價(jià)格(Price)、銷售渠道(Place)和促銷(Promotion)的組合。該理論強(qiáng)調(diào)將營銷中的各種要素組合起來，但它的出發(fā)點(diǎn)是企業(yè)的利潤，沒有將顧客的需求放到與企業(yè)利潤同等重要的地位上來。
整合營銷傳播(IntegratedMarketingCommunications，IMC)這一概念，是在20世紀(jì)80年代中期開始提出的。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)，使信息傳播工具和傳播模式發(fā)生了革命性變化，許多學(xué)者從各自的觀點(diǎn)出發(fā)提出了傳播協(xié)同效果的含義。80年代末，全美廣告業(yè)協(xié)會(huì)(AmericanAssociationofAdvertisingAgencies，AAAA)根據(jù)對整合營銷傳播所進(jìn)行的研究、發(fā)展，對其做出以下定義：“IMC是一個(gè)營銷傳播計(jì)劃概念，它注重以下綜合計(jì)劃的增加值，即通過評價(jià)廣告、直接郵寄、人員推銷和公共關(guān)系等傳播手段的戰(zhàn)略作用，以提供明確、一致和最有效的傳播影響力?！?/p>
1990年，美國營銷學(xué)家勞特朋教授強(qiáng)調(diào)用4C組合代替4P來進(jìn)行營銷策略安排。4C即消費(fèi)者的需要與欲望(Consumerswantsandneeds)；消費(fèi)者獲取滿足的成本(Cost)；消費(fèi)者購買的方便性(Convenience)；企業(yè)與消費(fèi)者的有效溝通(Communications)。他的整合營銷理論主張重視消費(fèi)者導(dǎo)向：(1)把產(chǎn)品先擱到一邊，加緊研究消費(fèi)者的需要與欲望，不要再賣你所能制造的產(chǎn)品，要賣消費(fèi)者所確定想購買的產(chǎn)品，真正重視消費(fèi)者(Consumer)。(2)暫時(shí)忘掉定價(jià)策略，而是去了解消費(fèi)者要滿足其需要與欲望所須付出的成本(Cost)。(3)忘掉渠道策略，應(yīng)當(dāng)思考如何給消費(fèi)者方便以購得產(chǎn)品(Convenience)。(4)最后，忘掉促銷，而應(yīng)當(dāng)考慮怎樣溝通(Communications)?？梢哉f，營銷歷經(jīng)百年之后，關(guān)注的焦點(diǎn)終于回到了營銷活動(dòng)的主體——消費(fèi)者。
IMC理論的發(fā)源地——美國西北大學(xué)的研究組先驅(qū)者舒爾茲(DonShultz)教授明確指出：“整合營銷傳播是以消費(fèi)者為核心重組企業(yè)行為和市場行為，綜合協(xié)調(diào)地使用各種溝通方式，以統(tǒng)一的目標(biāo)和統(tǒng)一的形象，發(fā)送統(tǒng)一的產(chǎn)品信息和服務(wù)信息，實(shí)現(xiàn)與消費(fèi)者的雙向溝通；迅速樹立產(chǎn)品品牌在客戶心目中的良好形象，建立企業(yè)和消費(fèi)者之間的長期密切關(guān)系，從而更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的目標(biāo)。”
進(jìn)入新世紀(jì)以來，由于品牌價(jià)值日益受到人們的重視，有關(guān)整合營銷傳播的定義又作出調(diào)整。舒爾茲(DonShultz)指出：整合營銷傳播是一個(gè)戰(zhàn)略的經(jīng)濟(jì)過程，用于在與消費(fèi)者、客戶、潛在客戶和其他目標(biāo)性相關(guān)的內(nèi)部和外部交往過程中計(jì)劃、發(fā)展、執(zhí)行和評估的，可以測量的，有說服力的品牌傳播程序。這個(gè)定義最重要的特性在于：它將焦點(diǎn)集中在商業(yè)過程上，最后導(dǎo)致建立一個(gè)閉環(huán)系統(tǒng)，所有的傳播行為都可以由此被計(jì)劃、實(shí)施和評估。
二、旅游目的地整合營銷傳播應(yīng)用模型
一個(gè)良好的整合營銷傳播的實(shí)施模型是有效進(jìn)行整合營銷傳播的思考基礎(chǔ)。為了在旅游目的地營銷中有效地實(shí)踐整合營銷傳播理論，就必須創(chuàng)建一個(gè)良好的整合營銷傳播具體實(shí)施的模式，然后再分項(xiàng)實(shí)施整合。下面是以旅游目的地營銷組織為主導(dǎo)的，以建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫為始發(fā)點(diǎn)的目的地整合營銷傳播應(yīng)用模型(如下圖)。
1.建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫。由圖中可以看出，旅游目的地的整合營銷傳播活動(dòng)實(shí)施的起點(diǎn)是建立旅游營銷數(shù)據(jù)庫。在營銷數(shù)據(jù)庫中，目的地營銷組織收集了可以反映游客需求與欲望的各種數(shù)據(jù)資料，其內(nèi)容通常包括：這個(gè)地區(qū)的人口統(tǒng)計(jì)資料、旅游客流量、旅游者以往的旅游記錄、態(tài)度信息、停留時(shí)間、消費(fèi)能力等資料。營銷數(shù)據(jù)庫是支撐整合營銷傳播方案的基礎(chǔ)，沒有這些信息，目的地的營銷者就無法區(qū)分不同類型的消費(fèi)者和潛在消費(fèi)者，也就無法針對性地設(shè)計(jì)符合不同類型的消費(fèi)者和潛在消費(fèi)者需求及利益點(diǎn)的旅游目的地信息，更談不上以不同類型消費(fèi)者和潛在消費(fèi)者所喜歡的方式傳遞目的地旅游產(chǎn)品、服務(wù)、形象等信息。
2.選擇目標(biāo)市場。旅游目的地組織者可以根據(jù)營銷數(shù)據(jù)庫有關(guān)旅游者的心理、行為、動(dòng)機(jī)等數(shù)據(jù)的分析對市場進(jìn)行細(xì)分，從目的地吸引客源和提供服務(wù)的角度，確定那些具有開發(fā)潛力的市場，預(yù)測這些細(xì)分市場在時(shí)間、金錢、愿望三方面達(dá)到出行水平并對該目的地有興趣的市場規(guī)模。目標(biāo)市場的確定不僅是制定營銷戰(zhàn)略的基礎(chǔ)，也是指定區(qū)域發(fā)展目標(biāo)和進(jìn)行形象定位的基礎(chǔ)。而在營銷傳播實(shí)施規(guī)劃中，最重要的結(jié)果就是目標(biāo)市場的戰(zhàn)略符合市場趨勢和自身的資源基礎(chǔ)，并選定具體的、已粗略加以量化的目標(biāo)以分配營銷經(jīng)費(fèi)。
3.分析需求利益。對每個(gè)目標(biāo)市場中的旅游者和潛在旅游者進(jìn)行深入和細(xì)致地需求利益分析，如分析他們的旅游動(dòng)機(jī)、出游力、消費(fèi)時(shí)間、方式、對目的地有關(guān)信息接受的渠道和方式，等等，以此來確定旅游目的地在所有的目標(biāo)市場上都能被接受的形象，為整合營銷傳播活動(dòng)的實(shí)施提供目標(biāo)和方向，并決定如何、何時(shí)、何地與消費(fèi)者或潛在消費(fèi)者接觸，決定溝通什么訴求主題。
需要強(qiáng)調(diào)的是，目的地統(tǒng)一的旅游形象主題在各個(gè)細(xì)分市場上選用的媒體訴求點(diǎn)是不相同的。例如，一項(xiàng)市場調(diào)查結(jié)果表明：對大連這個(gè)旅游目的地，不同地域的游客興趣點(diǎn)明顯不同——南方游客最想看看北方城市的代表“北方明珠”；處于內(nèi)陸的華北、西北游客最想見識(shí)大連的“濱海形象”；臨近大連的東北游客對大連的具體旅游產(chǎn)品則很感興趣。所以，如果無視這種差別的存在，向所有的潛在游客傳遞完全相同的信息，促銷效果會(huì)大打折扣。當(dāng)然，每個(gè)細(xì)分市場的宣傳點(diǎn)與目的地統(tǒng)一的形象主題是密不可分的，應(yīng)當(dāng)為這個(gè)形象主題服務(wù)。
4.基于4C的整合營銷傳播。營銷目標(biāo)和方向確定以后，接著就是采用何種營銷組合來完成目標(biāo)。旅游目的地組織應(yīng)以4C理論為指導(dǎo)，根據(jù)消費(fèi)者的需求與欲望來確定提供何種旅游產(chǎn)品；綜合考慮消費(fèi)者的支付能力和支付意愿來確定旅游產(chǎn)品的價(jià)格；考慮到消費(fèi)者購買時(shí)的便利程度來銷售旅游產(chǎn)品；傳播途徑的選擇要以消費(fèi)者的溝通偏好的接觸方式，整合各種傳播要素，使它們協(xié)同發(fā)揮作用。即旅游目的地把“以消費(fèi)者為中心”作為一個(gè)系統(tǒng)思想來認(rèn)識(shí)，從產(chǎn)品、價(jià)格、渠道等各個(gè)環(huán)節(jié)更好地滿足消費(fèi)者，與消費(fèi)者建立一種“一對一”的互動(dòng)式營銷關(guān)系，進(jìn)行多層面的溝通與交流，最終達(dá)到影響消費(fèi)者行為的目的。具體來說：
一是對各種傳播手段進(jìn)行整合。除了廣告、直銷、公關(guān)以外，舉辦旅游目的地主題活動(dòng)、節(jié)慶活動(dòng)、推介目的地大型活動(dòng)和網(wǎng)絡(luò)營銷等都是整合營銷傳播的有力手段。在手段的選擇和組合上，則根據(jù)不同類型消費(fèi)接受信息的途徑，以及他們對目的地的既定感覺，來衡量各個(gè)傳播工具的傳播成本和傳播效果，找出最有效的傳播組合。
二是旅游目的地在對其目標(biāo)市場傳播信息中，一方面要根據(jù)游客數(shù)據(jù)和消費(fèi)者的觀點(diǎn)來采取恰當(dāng)?shù)?、有說服力的強(qiáng)勢傳播方式；另一方面，在采取不同的營銷傳播手段時(shí)，做到“信息一致性”，在不同時(shí)間、空間傳播同一種聲音，使旅游者更好地認(rèn)識(shí)旅游目的地，并在心目中建立穩(wěn)定、一致的旅游目的地形象。
5.測量和評價(jià)傳播效果。通過對整合營銷傳播效果的測量，特別是對消費(fèi)者和潛在消費(fèi)行為反應(yīng)的測量，目的地營銷組織計(jì)算出不同類型的旅游者和潛在旅游者對目的地的現(xiàn)有財(cái)務(wù)價(jià)值，并結(jié)合考慮對不同類型旅游者和潛在旅游者在未來投資回報(bào)的潛力的期望，來決定如何把有限的營銷資源用于最有希望帶來最大收益的客戶和潛在客戶身上。同時(shí)，也為將來制定準(zhǔn)確和更有成效的傳播方案打下基礎(chǔ)。更重要的是，通過評價(jià)，使目的地組織認(rèn)識(shí)到目的地各個(gè)利益相關(guān)者的利益和矛盾，知道如何協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系，最終共同促進(jìn)目的地的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。
三、整合營銷傳播應(yīng)用——旅游者游程追蹤的整合營銷傳播
針對旅游者的消費(fèi)心理和行為，旅游目的地組織者追蹤旅游者游程的各階段，進(jìn)行連續(xù)的、多階段的、全方位的、無縫隙的營銷傳播與溝通，也是整合營銷傳播的具體化。這主要可劃分為針對潛在旅游者、在途旅游者、抵達(dá)旅游者和返程旅游者四類旅游者進(jìn)行連續(xù)的四個(gè)階段的整合傳播(見下表)。
第一，旅游出發(fā)前的傳播活動(dòng)。這是針對潛在旅游者而進(jìn)行的營銷傳播活動(dòng)。其目的在于提高目標(biāo)市場對目的地的意識(shí)(知名度)，改善目的地的形象，鼓勵(lì)新的旅游者來訪問目的地所在區(qū)域；或喚起過去旅游者的記憶，鼓勵(lì)他們故地重游；或介紹有關(guān)目的地旅游產(chǎn)品變化方面的信息。
第二，在旅游途中的傳播活動(dòng)。這是針對在途旅游者而進(jìn)行的營銷傳播活動(dòng)。其主要目的是強(qiáng)化旅游目的地的形象，鼓勵(lì)旅游者延長停留時(shí)間，鼓勵(lì)他們多購買和消費(fèi)目的地的旅游產(chǎn)品和服務(wù)，提高他們對旅游經(jīng)歷的滿意度。這可以通過地區(qū)設(shè)立一個(gè)專門為旅游者服務(wù)的接待中心，當(dāng)旅游者進(jìn)入本地區(qū)境內(nèi)時(shí)，該中心向他們傳播目的地的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、歷史等方面的信息。另有，通過在目的地的繁華地帶、建筑物、路牌等旅游者游覽途中經(jīng)過的地方設(shè)立戶外廣告，以擴(kuò)大對游客旅游動(dòng)機(jī)的潛在影響。
第三，到達(dá)目的地后的傳播活動(dòng)。這是針對抵達(dá)目的地的旅游者而進(jìn)行的營銷傳播活動(dòng)。其主要目的是向旅游者傳播目的地各個(gè)方面的信息，進(jìn)一步激發(fā)已到達(dá)旅游者的購買動(dòng)機(jī)。在這里，旅游者信息中心扮演著重要角色。
第四，離開目的地后的傳播活動(dòng)。這是針對抵達(dá)目的地的旅游者而進(jìn)行的營銷傳播活動(dòng)。其主要目的是了解游客對目的地的滿意情況以及衡量傳播的效果。這主要是通過對游客的數(shù)據(jù)調(diào)查來進(jìn)行。
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近些年，我國旅游業(yè)迅速發(fā)展起來，在產(chǎn)生可觀經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也帶來日漸突出的環(huán)境問題。如何協(xié)調(diào)旅游業(yè)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的矛盾，正亟待解決。由此，通過構(gòu)建旅游地的環(huán)境保護(hù)博弈模型，對其納什均衡結(jié)果進(jìn)行分析，指出應(yīng)由政府部門執(zhí)行監(jiān)督管理，建立相應(yīng)的懲罰機(jī)制，來改變博弈參與方的收益狀況，以促使旅游企業(yè)自覺地開展環(huán)境保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：
發(fā)展旅游；環(huán)境保護(hù)；博弈；監(jiān)管
中圖分類號(hào)：F2
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：16723198（2012）24001401
1問題的提出
隨著改革開放政策的不斷推進(jìn)，旅游業(yè)在我國得以迅猛地發(fā)展，成為了新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。但是，旅游企業(yè)往往從個(gè)體理性的角度出發(fā)，一味地追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視了對生態(tài)的保護(hù)，使得資源破壞、環(huán)境污染等問題日趨明顯。由于生態(tài)環(huán)境保護(hù)和企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)常常難以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，這就給旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來了嚴(yán)重的威脅。為此，研究旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民等利益相關(guān)者之間的決策及行為，從而實(shí)現(xiàn)各方在環(huán)境保護(hù)模式中的納什均衡狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是解決問題的關(guān)鍵。
2旅游業(yè)發(fā)展中環(huán)境保護(hù)問題的博弈分析
考慮到?jīng)Q策環(huán)境的復(fù)雜性，為了便于分析，做出如下基本假設(shè)：首先，參與人都是“理性經(jīng)濟(jì)人”，即旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對各方的策略和收益都有準(zhǔn)確的知識(shí)，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動(dòng)，可以認(rèn)為是同時(shí)進(jìn)行的，即模型為靜態(tài)博弈。
2.1旅游企業(yè)之間的博弈分析
假設(shè)有A、B兩家規(guī)模相同、產(chǎn)品同質(zhì)的企業(yè)，在發(fā)展旅游的過程中，他們對當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度均有兩種，即保護(hù)和不保護(hù)。當(dāng)企業(yè)不保護(hù)環(huán)境時(shí)的收益為I，保護(hù)環(huán)境時(shí)的收益為R。由于環(huán)境改善具有長期性和正外部性，使得企業(yè)對環(huán)境保護(hù)的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護(hù)，那么A選擇保護(hù)時(shí)的收益為RA，選擇不保護(hù)時(shí)的收益為IA，因?yàn)镮A>RA，所以A的最優(yōu)決策為不保護(hù)；與之相同，當(dāng)B選擇不保護(hù)時(shí)，A的最優(yōu)決策仍為不保護(hù)。由此可知，無論B如何選擇，A的占優(yōu)策略為不保護(hù)（IA>RA）。同理，B的占優(yōu)策略也為不保護(hù)（IB>RB），因此，（不保護(hù)、不保護(hù)）構(gòu)成納什均衡，對應(yīng)的收益為（IA，IB）。
2.2旅游地居民之間的博弈分析
假設(shè)附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發(fā)展中，獲得了經(jīng)濟(jì)利益，也受到環(huán)境污染的損害，他們對當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動(dòng)干涉，則需要花費(fèi)的代價(jià)為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時(shí)，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時(shí)的收益則為W/N。因此，C的最優(yōu)決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時(shí)，將獲得W/N-P的凈收益（
2.3旅游企業(yè)和旅游地居民之間的博弈分析
類似的，假如某旅游地有N戶居民，環(huán)境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無法阻止，當(dāng)某戶居民選擇干涉時(shí)，則要獨(dú)自承擔(dān)全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補(bǔ)償其承擔(dān)的費(fèi)用（W/N-P
2.4旅游企業(yè)與政府部門之間的博弈分析
從上述情況來看，博弈各方都趨向于不參與保護(hù)環(huán)境，其結(jié)果均是非合作的，并未達(dá)到帕累托最優(yōu)。這是明顯的“公共悲劇”現(xiàn)象，而市場的失靈給政府的干預(yù)提供了機(jī)會(huì)和理由。下面就構(gòu)建模型來進(jìn)行分析，博弈的參與人包括旅游企業(yè)和政府部門，企業(yè)的純戰(zhàn)略選擇是保護(hù)或不保護(hù)，政府的純戰(zhàn)略選擇是監(jiān)管或不監(jiān)管。表中概括了對應(yīng)不同戰(zhàn)略組合的支付矩陣，C是政府的監(jiān)管成本，F(xiàn)是被查處企業(yè)所繳的罰款，p是企業(yè)損害環(huán)境被政府查處的概率，I是企業(yè)參與環(huán)境保護(hù)的投入，R是環(huán)境改善帶給企業(yè)的額外收益。結(jié)合現(xiàn)實(shí)我們假定，政府的罰款收入大于監(jiān)管成本（pF > C），企業(yè)的環(huán)保投入大于改善環(huán)境的額外收益（I > R），企業(yè)所繳罰款額度大于不參與環(huán)保的凈收益（pF > I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰(zhàn)略納什均衡。用α代表企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率，β代表政府監(jiān)管的概率。
解，πg(shù)（1，α）= πg(shù)（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是監(jiān)管；如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是不監(jiān)管，如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機(jī)選擇。
給定β，企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境（α=1）和不保護(hù)環(huán)境（α=0）的期望收益分別為：
πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）= R-I
πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF
解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監(jiān)管的概率小于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是不保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率大于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率等于（I-R）/pF，企業(yè)隨機(jī)選擇。
因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業(yè)以（pF-C）/pF的概率保護(hù)環(huán)境，政府以（I-R）/pF的概率監(jiān)管?；蚪忉尀椋袌鲋杏性S多家旅游企業(yè)，其中有（pF-C）/pF比例的企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境，有C/pF比例的企業(yè)選擇不保護(hù)環(huán)境；政府隨機(jī)地監(jiān)管（I-R）/pF比例的企業(yè)參與環(huán)保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對企業(yè)不參與環(huán)保的懲罰F越重，而政府監(jiān)管成本C越低，那么，旅游企業(yè)自覺地保護(hù)環(huán)境的可能性α就越大。
3結(jié)論
在旅游業(yè)發(fā)展的過程中，環(huán)境保護(hù)所具備的外部性使其不能與經(jīng)濟(jì)利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業(yè)不會(huì)主動(dòng)地成為環(huán)境保護(hù)的主體，使得先發(fā)展后治理的困局難以避免。為了實(shí)現(xiàn)旅游業(yè)的良性發(fā)展，應(yīng)由政府有關(guān)部門執(zhí)行其監(jiān)管職能，改進(jìn)博弈的納什均衡，促使企業(yè)自覺地參與環(huán)境保護(hù)。首先，政府要提高對被查處企業(yè)的懲罰額度，除一定金額的經(jīng)濟(jì)處罰外，還要求其承擔(dān)法律責(zé)任、名譽(yù)損失等，使逃避環(huán)境保護(hù)的企業(yè)得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛(wèi)生、文化等多個(gè)政府部門綜合執(zhí)法的體系，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督力度的加強(qiáng)。當(dāng)然，政府還要努力降低自身的監(jiān)管成本，通過建立完善的機(jī)制和隊(duì)伍，來高效率地履行其職責(zé)。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)傳播 內(nèi)容提供 技術(shù) 支持 侵權(quán) 鏈接
一、《著作權(quán)法》上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分
就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實(shí)現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱為“技術(shù)支持”。前者如來自電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊社、網(wǎng)站、演唱會(huì)組織者的復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。
雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類主體都進(jìn)行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復(fù)制、發(fā)行等僅指向前者實(shí)施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對內(nèi)容負(fù)責(zé)，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時(shí)，才就其助成行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。
直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的規(guī)定處理。不過，從侵權(quán)法理論的角度來看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個(gè)侵權(quán)中多個(gè)行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認(rèn)定責(zé)任時(shí)，要注意行為人責(zé)任的相互依存關(guān)系。
具體來說，間接侵權(quán)的認(rèn)定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，直接行為人和幫助者的過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也往往不同。例如：依照我國《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來源，即承擔(dān)法律責(zé)任，這是一種過錯(cuò)推定責(zé)任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進(jìn)行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔(dān)如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)。
所謂的避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲(chǔ)及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責(zé)條件，即所謂責(zé)任避風(fēng)港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認(rèn)為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負(fù)責(zé)：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲(chǔ)，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動(dòng)的、從屬的，不干涉信息的流動(dòng)；（2）服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；（4）服務(wù)提供者實(shí)際采取了對反復(fù)侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項(xiàng)政策。
經(jīng)由學(xué)者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個(gè)責(zé)任避風(fēng)港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責(zé)任避風(fēng)港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)及其適用
我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對作品存儲(chǔ)的實(shí)際支配。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。該標(biāo)準(zhǔn)將《著作權(quán)法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲(chǔ)在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定服務(wù)商實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲(chǔ)信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個(gè)人電腦、手機(jī)等。
目前，我國法院更多地傾向于采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如：在2004年的“華納訴世紀(jì)悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會(huì)被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲(chǔ)存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲(chǔ)在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場，可以認(rèn)為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
因此，實(shí)踐中法院審理的重點(diǎn)落在作品到底存儲(chǔ)在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標(biāo)文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲(chǔ)于自己的服務(wù)器，法院即認(rèn)定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個(gè)反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時(shí)，加入規(guī)避目標(biāo)網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權(quán)限方能訪問的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標(biāo)網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問作品。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴(kuò)大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者?？墒牵绘溇W(wǎng)站顯然也沒有實(shí)施擴(kuò)大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴(kuò)大了，就擴(kuò)大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。
《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍(lán)本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點(diǎn)落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲(chǔ)于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實(shí)現(xiàn)和進(jìn)行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來看，所有形式的向公眾傳播，在認(rèn)定上都以是否“向公眾提供”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個(gè)“服務(wù)器”要件是不必要的。
雖然服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)仍然是我國司法實(shí)踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)，然而，已經(jīng)開始有法院認(rèn)為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達(dá)公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲(chǔ)在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺(tái)采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺(tái)上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲(chǔ)來源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。
上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權(quán)利人采取了技術(shù)措施，確保訪問者只能通過首頁進(jìn)入網(wǎng)站，那么繞過該措施而對網(wǎng)站上的作品設(shè)置深層鏈接則構(gòu)成侵犯使公眾可接觸權(quán)（即我國所稱的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。
