時間：2023-03-17 18:05:13
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第一類，行政事先執(zhí)行所謂行政事先執(zhí)行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內(nèi)不提訟又不履行”（《行政訴訟法》第六十六條）時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執(zhí)行的行為和制度。
第二類，行政復議期間的執(zhí)行關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》第二十一條已作規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政復議期間的執(zhí)行，以“不停止對具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。
第三類，對當事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行時的執(zhí)行這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第六十六條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款作出規(guī)定。
第四類，對當事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行并行政機關不申請執(zhí)行時的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十條規(guī)定，行政機關根據(jù)法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的行政機關在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內(nèi)可以申請人民法院強制執(zhí)行。
第五類，由行政機關選擇的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第二款規(guī)定，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行的，那么行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執(zhí)行，也可自己依法強制執(zhí)行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。
第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但有下列情形之一的例外：1、被告認為需要停止執(zhí)行的；2、原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。
第七類，司法裁判前的先行司法執(zhí)行最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十四條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行?！?/p>
本案的爭議焦點為土地執(zhí)法部門行為的合法性。針對這一焦點問題有兩種不同的觀點，一種觀點認為土地執(zhí)法部門在未作出處罰決定前無權執(zhí)行，其行為不符合《土地管理法》第83條規(guī)定的要求；另一種觀點認為土地執(zhí)法部門的行為非強制執(zhí)行，而屬制止違法占地行為的強制措施，該行為符合《土地管理法》第67條第（4）項的規(guī)定。筆者同意第二種觀點，理由為：
1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財產(chǎn)權。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對違反土地管理法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查是其法定職責。《土地管理法》第83條的內(nèi)容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應責令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權制止；對施工結束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請法院強制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產(chǎn)權利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現(xiàn)。這里涉及到一個關鍵問題即財產(chǎn)權利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財產(chǎn)權利只能由人民法院實施，其他機關都無權行使該項權利?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“公民的合法財產(chǎn)受法律保護”。又規(guī)定“財產(chǎn)所有權的取得不得違反法律規(guī)定”。當建筑物形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產(chǎn)權利進行認定并決定是否要剝奪其財產(chǎn)權利。并不是所有建筑物都可以形成財產(chǎn)權利，只有當建筑物滿足了房屋的構成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現(xiàn)其使用價值，即形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產(chǎn)權利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產(chǎn)權利。
2、土地執(zhí)法部門的行為屬行政強制措施。根據(jù)《土地管理法》第67條第（4）項規(guī)定，縣級以上人民政府土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責時有權采取下列措施：責令非法占用土地的單位或個人停止違反土地管理法律、法規(guī)的行為。本案李某未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，土地執(zhí)法部門向其送達《責令停止土地違法行為通知書》并數(shù)次責令其停工，李某仍不停止違法行為，在李某的違法建設尚未完工的情況下，土地執(zhí)法部門采取措施制止該違法行為的發(fā)展，土地執(zhí)法部門的措施屬行政強制措施。所謂行政強制措施是指國家行政機關或法律授權的組織為預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，或為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)等以強行限制的一種具體行政行為，它具有預防性、制止性、緊急性之特征，不采取該措施不足以防止違法行為的蔓延，也不利于減少當事人的損失，土地執(zhí)法部門的行為與法律并不相悖，實屬必須。反之，如土地執(zhí)法部門在履行監(jiān)督檢查職責時僅僅口頭上的制止，怠于采取上述措施，則“履行監(jiān)督檢查職責”就成為空談，就不能預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，就不能確保案件查處工作的順利進行，待違法建設形成房屋以后再進行處罰，然后申請法院執(zhí)行，勢必使得當事人的損失擴大，從而使行政相對人與行政機關的對立情緒加劇，不利于社會的安定。
(一)行政強制措施具有獨立的可訴性
從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權利義務產(chǎn)生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權利義務產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。
(二)行政強制措施與行政程序的目的不同
行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應當是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權益產(chǎn)生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。
二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系
(一)行政強制措施對行政處罰的作用
1．行政強制措施是為行政處罰服務的。行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關就沒有足夠的時間進行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關義務以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機關的處罰行為可能涉嫌違法。
(二)行政強制措施與行政處罰的銜接
1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復雜的，經(jīng)行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或將財產(chǎn)轉移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關的行政行為歸于失敗。
三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響
考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。
(一)行政機關為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導致行政處罰違法
在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎。《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結、強制傳喚、包括稅務機關的稅收保全措施等等?！保?］一旦違法直接導致整個行政處罰的違法。
(二)行政機關為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性
【關鍵詞】債權文書；強制執(zhí)行效力
賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證是指國家公證機關根據(jù)當事人的申請，依法對符合條件的債權文書，賦予其具有強制執(zhí)行效力的特殊公證活動。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債權債務關系日益復雜，賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證使雙方當事人用公證的形式明確了債權債務關系，當標的在糾紛出現(xiàn)后，債權人有權根據(jù)公證文書，單方面直接申請人民法院強制執(zhí)行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進入執(zhí)行程序，充分運用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財力和時間上不必要的付出，對發(fā)揮公證職能，規(guī)范和及時調(diào)整民事、經(jīng)濟活動，維護正常的經(jīng)濟秩序和當事人的合法權益具有重要意義。下面我就對賦予強制執(zhí)行效力債權文書的若干法律問題作些分析和探討。
一、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備的條件
1.債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》（司法通[2000]107號，下稱《聯(lián)合通知》）第一條及《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。這只是法律關系簡單的債權債務。公證債權文書的強制執(zhí)行涉及到對審判權限部分限制，公證權不能無限地擴張。能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，一般來說，雙務合同大都含有給付內(nèi)容。把所有給付性質(zhì)的合同納入公證強制執(zhí)行內(nèi)，確實是不當?shù)財U大了公證權，致使法院審判權受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應由訴訟解決的事項，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當事人的合法權益。所以確定一個公證債權文書的合理標準內(nèi)容應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。
2.債權、債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義。從公證的性質(zhì)來說，公證機構不是法院，不便處理復雜的債權債務關系，能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，如果債的關系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項對此作了明確規(guī)定：“公證機關對于追償債款、物品的文書，認為無疑義，可以在該文書上證明有強制執(zhí)行效力”。無疑義包括以下四個方面：（1）當事人各方一致確認債權文書是真實的，相互間的債權債務關系明確規(guī)定；（2）債權文書的內(nèi)容和債權文書本身不
違背國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；（3）債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義務；（4）文書中載明債務人愿意接受
強制執(zhí)行的承諾。
3.債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。這里還應注意，債務人包括擔保人僅在債權文書的附件（包括補充條款、承諾書）中載明愿意接受強制執(zhí)行承諾的當事人應當在附件上簽名（蓋章）。債務人（包括擔保人）的委托人申辦公證時，在債權文書中增設愿意接受強制執(zhí)行承諾條款的，其授權委托書中應當包括授權增設愿意接受強制執(zhí)行承諾的內(nèi)容，或者包括授權申辦具有強制執(zhí)行效力債權文書公證的內(nèi)容，或者包括授權簽訂合同的內(nèi)容。也就是說有擔保人擔保的債務，擔保人也應該承諾，并在債權文書中注明。承諾就應清晰明確，按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行條款，債權人具有直接向人民法院申請強制執(zhí)行的權利已成為合同權利之一。從強制執(zhí)行公證的定義中，我們不難領會出強制執(zhí)行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當事人對債權債務沒有爭議，并達成一致意見，公證機關才能依法介入的可能，否則沒有
轄的權力，當事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強制執(zhí)行公證有效辦理的法律基礎是當事人自愿能放棄行使訴權。賦予債權文書強制執(zhí)行效力的公證活動是公證機關基于當事人對債權債務無疑義的事實基礎及其自愿放棄訴權的承諾，對債權人的債權進行有效確認，并最終提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。公證機關根據(jù)當事人的申請，依據(jù)《公證暫行條例》第四條第十款的規(guī)定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強制執(zhí)行效力，即出具《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》；當債務人不履行或不完全履行公證文書規(guī)定的義務時，債權人無需經(jīng)債務人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規(guī)定，憑公證機關簽發(fā)的《執(zhí)行證書》，不經(jīng)訴訟，直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行類公證書不僅具有真實性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強制執(zhí)行效力。對事實清楚、證據(jù)充分，符合公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應具備的條件，公證機關應依法出具《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》。這樣對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要作用。
二、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍
《聯(lián)合通知》第二條明確了公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）法律規(guī)定的符合賦予強制執(zhí)行效力條件
的其它債權文書。在理論上和實踐中對債權文書的范圍仍存在不同認識。我認為這個范圍規(guī)定得過窄小，它把勞務債權、知識產(chǎn)權、股權等許多債權都排除在外，不利于公證更大作用的發(fā)揮。從法學理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定的債權文書，且符合賦予強制執(zhí)行效力的一般規(guī)定，不管復雜還是簡單，公證機構都應當辦理。既然法律賦予公證機構辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證的權利，就不應當對其設置過多的限制。
三、申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證的申請人
當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證，應當由債權人和債務人共同向公證機構提出申請。涉及第三人擔保的債權文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔保人）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應當向公證機構提出申請。申請出具執(zhí)行證書由債權人向公證機構提出申請。
四、公證機構對申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權文書的審查
申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權文書應當對債權債務的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定明確。如果當事人互為給付、債權文書附條件或者附期限，以及債權債務的數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權債務關系不明確。公證機構應當重點審查：（1）債務人包括擔保人愿意接受強制執(zhí)行
的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強制執(zhí)行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權債務關系是否明確，債權人和債務人對債權文書的債權債務的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定等內(nèi)容是否有無疑義；債權為分期履行的，對分期履行債務的強制執(zhí)行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實債務不履行或者不適當履行的方式所作的約定是否明確。我認為應當采用約定的形式，不采用發(fā)公告。發(fā)公告是法院的權利。
五、當事人重新約定履行義務期限的問題
（1）未經(jīng)公證的債權文書，當事人就履行過程中出現(xiàn)的爭議或者違約訂立新的協(xié)議，并就新的協(xié)議共同向公證機構申請辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證的，公證機構可以受理，但當事人應當提供原債權真實合法的材料，公證機構并對證明材料采取適當?shù)姆绞胶藢?。?）雙方當事人到公證機構重新約定履行義務期限，并重新辦理出強制執(zhí)行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個公證，前
一個公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定履行。（3）雙方當事人私下重新約定債務人履行義務期限，沒有重新申請辦理強制執(zhí)行效力公證，而公證機構也不知道當事人的重新約定的，私下約定不能對抗經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行效力債權文書的規(guī)定，應視為無效。原來辦理的債權文書公證書仍然有效。因債務人逾期不履行義務導致債權人向公證機構申請簽發(fā)執(zhí)行證書時，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，公證機構應給予辦理簽發(fā)，超過上述期規(guī)定的，且當事人對債務履行期限有疑義，公證機構就不能辦理，并告知當事人應以訴訟程序解決。
六、已賦予強制執(zhí)行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉移
已賦予強制執(zhí)行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉移，觀點不同。有的人認為賦予強制執(zhí)行效力是一種不專屬于債權人自身的從屬權利。只要債權文書不存在：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓等情況，那么債權文書可以轉
讓，賦予強制執(zhí)行效力是可以隨主債權的轉移而轉移的。這種觀點看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權人轉讓債權的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓不發(fā)生效力。”轉讓行為應當通知債務人，轉讓債權中的特殊約定是經(jīng)國家專門機關確認的，是否也應經(jīng)債務人同意？對這個問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規(guī)定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外?！睆娭茍?zhí)行申請權是債權的從權利，但該權利是否專屬于債權人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權人自身的權利，就必須由債權人親自行使才生法律效力的權利。債權文書中約定的強制執(zhí)行申請權應為專屬于債權人的權利，債權人放棄行使則自動失效。（2）如果該強制執(zhí)行效力附隨主債權一并轉讓，則可能出現(xiàn)申請出具執(zhí)行證書人不是申請辦理公證當事人的情況，這與公證規(guī)則程序有沖突。因此，我認為債權人在轉讓債權時，強制執(zhí)行效力不一同轉讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務人與新的債權人達成協(xié)議，在該協(xié)議上賦予強制執(zhí)行效力。
七、公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時的審查
最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書時應注意審查三個方面的內(nèi)容：（1）不履行
或不完全履行的事實確實發(fā)生產(chǎn)；（2）債權人履行合同義務的
事實和證據(jù)，債務人依照債權文書已經(jīng)部分履行的事實；（3）債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有無疑義。這三點的審查是保障執(zhí)行證書真實合法的依據(jù)。前面（1）、（2）兩個審查是正確的，但第三個審查有些苛刻，且沒有必要。這是因為，第一，債務人對債權文書有無疑義，在該債權文書辦理公證時就已經(jīng)審查完備，如有疑義，該債權文書就不可能賦予強制執(zhí)行效力。第二，申請出具執(zhí)行證書，是債權人依據(jù)賦予強制執(zhí)行效力的債權文書之公證書獲得的法定單方權利，是無需對方質(zhì)證的權利。第三，債權人申請公證機構出具執(zhí)行證書，表明債務人不履行或不完全是履行的事實確已發(fā)生，如果這時還要公證機構調(diào)查債務人對規(guī)定的履行義務有無疑義，很可能導致執(zhí)行不力。因為一般情況下債務人到期不履行合同義務，有兩方面的原因：一是確實無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執(zhí)行證書的審查程度、審查標準、審查方式尚無統(tǒng)一的操作規(guī)范。在實踐中，當債權人申請公證機構出具執(zhí)行證書時，必然是債務人沒有清償?shù)狡趥鶆?，或只清償了部分債務，公證機構只要審查債務人對原債權文書規(guī)定的履行義務無疑義就行了。債務人如果有疑義必須負舉證責任。在實踐中具體做法是，在債權人申請公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書時，公證機構應當向債務人發(fā)出能產(chǎn)生法律上送達的效果的通知，通知債務人在公證機構確定的合理期限內(nèi)，作出對尚未履行債務的行為及標的的確認。分為三種情況：（1）債務人在公證機構確定的合理期限內(nèi)未作出回應
的，公證機構依據(jù)債權人的申請及債權人單方提交的債務履行程度的證據(jù)，出具執(zhí)行證書。（2）債務人申明債務已履行完畢，但提
交不出任何證據(jù)支撐所聲明觀點的，視債務人未履行相關義務，出具執(zhí)行證書。（3）如果債務人聲明已履行完畢，并提交相關證據(jù)支撐所聲明觀點的，公證機構對其所提交的證據(jù)不進行實質(zhì)上的審查。此時，公證機構不應出具執(zhí)行證書，同時告知債權人應提起訴訟審判程序，以救濟其債權。
八、賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證的申請執(zhí)行期限和時效
我國《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《關于賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》等相關的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行的期限。我認為應遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執(zhí)行期限的規(guī)定，即“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。”（1）債權人在債務人不履行或不是完全履行公證文書規(guī)定的義務時，向公證機關申請簽發(fā)執(zhí)行證書的超算時間應從賦予強制執(zhí)行效力債權文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；債權文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）在公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書后債權人向人民法院申請執(zhí)行的期限。債權人憑執(zhí)行證書向人民法院申請執(zhí)行的起算時間，則應比照法院判決書從執(zhí)行證書的簽發(fā)之日起開始計算。
根據(jù)《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”所以，一是當事人如果超過了申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限后，債權人雖不能繼續(xù)申請公證機關出具《執(zhí)行證書》，但仍可以在訴訟期限內(nèi)向人民法院提起訴訟；二是如果當事人憑賦予強制執(zhí)行效力的債權文書申請執(zhí)行而被人民法院駁回，當其再向人民法院提起訴訟時，訴訟時效應從公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書的時間開始計算。
九、公證債權文書執(zhí)行的管轄
在地域管轄方面，民事訴訟法及相關司法解釋規(guī)定，對公證機構賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。在級別管轄方面，根據(jù)《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定，對執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決、公證債權文書的案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定來確定。
十、人民法院執(zhí)行前的審查
人民法院在執(zhí)行前需要審查以下四個方面的內(nèi)容：（1）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應以追償債款、物品和有價證券為內(nèi)容，且內(nèi)容需合法。（2）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應有確切的給付內(nèi)容和給付時間，且雙方當事人對此無疑義。（3）債權人已確實履行義務的。（4）賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應以明示的方式寫明如債務人不履行債務自愿接受強制執(zhí)行的意思表示。公證債權文書是對沒有爭議的債權債務作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強制執(zhí)行效力，但同時，法律也賦予了法院對有錯誤的公證債權文書不予執(zhí)行的權力。公證債權文書是否存在錯誤，經(jīng)過法院對其審查才能知曉。有的學者認為法院對公證債權文書的審查范圍應包括程序上的審查和實質(zhì)上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當事人根據(jù)公證債權文書向法院申請執(zhí)行的程序是否符合法律的有關規(guī)定。其審查的內(nèi)容主要包括三個方面：（1）該公證債權文書是否已生效。超過履行該債務的期限，債務人仍不履行，債權人才有權申請人民法院強制執(zhí)行。（2）債權人是否已向原公證機構申請執(zhí)行證書。根據(jù)最高人民法院、司法部《關于公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第四條規(guī)定：“債務人不履行或不完全履行公證機關賦予的強制執(zhí)行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執(zhí)行證書?！保?）人民法院是否有管轄權。實質(zhì)上的審查主要是指：審查公證債權文書的制作及其內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。其審查的內(nèi)容應包括四個方面：一是公證債權文書制發(fā)的程序是否符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)《公證暫行條例》里面的規(guī)定，重點審查債務人一方有否到場或特別授權的人到場公證；債務人是否已收到公證債權文書等。二是公證債權文書的內(nèi)容是否是關于給付一定貨幣、有價證券、可替代物品的單方義務。雙務合同不符合公證債權文書中的債權必須確定且無疑義的特征。三是公證債權文書是否載明債務人不按期履行愿意接受強制執(zhí)行的承諾。如果債務人不承諾，就說明債務人未放棄訴權，應允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權文書的內(nèi)容是否
背事實、違反法律或依法不得強制執(zhí)行?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。
十一、人民法院發(fā)現(xiàn)有錯誤的公證書的處理
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”人民法院經(jīng)確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據(jù)依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關法律規(guī)定進行復議。若確認公證文書確有錯誤，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復議意見與人民法院的意見相反時，公證機關應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。
十二、賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行錯誤的法律責任
我國司法賠償在實踐中采取的是過錯賠償責任，即由誰的過錯給他人造成損害，誰負責賠償。因此，賠償責任的履行主要有三種：（1）在賦予強制執(zhí)行效力債權文書的執(zhí)行中，由于公證處出具錯誤的公證書而被人民法院強制執(zhí)行的公證處負主要賠償責任，人民法院負次要賠償責任。這是依據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定：“賦予強制執(zhí)行效力的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行?！边@就確定了人民法院對賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的審查制度，所以人民法院執(zhí)行了錯誤的債權文書給他人造成損害，負有審查上的過錯，應承擔次要的賠償責任。（2）由于人民法院采取執(zhí)行不當給當事人造成損失的，過錯在人民法院，應由人民法院負責賠償。（3）由當事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當事人自身過錯的，人民法院和公證處不負賠償責任。
賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證有利于迅速解決債務人履行義務的問題。由于債權人合法權益得到及時保護而起到體現(xiàn)法律的尊嚴，維護信用秩序，促進經(jīng)濟的正常流轉；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財務損耗和效率損失。這是規(guī)范和及時調(diào)整社會經(jīng)濟行為的有力措施。賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證是法律賦予公證機關的特殊職能，充分發(fā)揮這種職能，對維護正常的社會秩序和當事人的合法權益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關的規(guī)章制度的建立，保證公證事業(yè)的發(fā)展方向，使我們美麗的國家穩(wěn)步向前發(fā)展。
參 考 文 獻
[1]《中華人民共和國民法通則》
[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）
[3]田景春主編.《公證員辦證規(guī)范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）
[4]中國公證員協(xié)會主辦.《中國公證》.2004（4）、（5）、（6）、（9）、（12）
論文關鍵詞 行政強制法 行政強制措施 行政強制執(zhí)行
以“規(guī)范行政強制的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。
一、我國行政強制制度概述
《行政強制法》出臺以前，我國已經(jīng)初步形成一套自成體系的行政強制法律制度，但是在行政強制領域中還存在著許多亟需解決的現(xiàn)實問題。歷時12年，我國的行政強制法終于出臺，這部法律肩負著規(guī)范行政權力和維護行政相對人利益的雙重責任，是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，其出臺是我國行政法治建設歷程中的又一個里程碑。其以完備的邏輯結構緊扣行政強制的各個方面，兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到法院實施行政強制等特點，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。
一、行政強制法的實踐難題
我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現(xiàn)在一下方面：
（一）行政強制原則籠統(tǒng)抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規(guī)定，或者雖沒有明確規(guī)定但在和整個條文中呈現(xiàn)出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設定和實施上，應在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學，現(xiàn)在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當權益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當性當然可以證成手段的正當性。行政強制執(zhí)行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執(zhí)行手段下是被服從與服從的關系。為了盡快實現(xiàn)行政目的，行政機關往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。
（二）落實限制“委托執(zhí)行”困難重重《行政強制法》第十七條規(guī)定行政強制措施權不得委托，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關或者不具備資質(zhì)的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執(zhí)法”及公務員執(zhí)法，有利于肅清行政強制中的混亂現(xiàn)象。但是，法律規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制，而實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執(zhí)法力量不足，基層執(zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務又很重，因此導致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執(zhí)行是行政機關的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力。
（三）人民法院執(zhí)行能力面臨挑戰(zhàn)《行政強制法》第十三條規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。有學者認為，由行政機關自行實施行政強制執(zhí)行，即由行政機關自己執(zhí)行自己做出的行政決定，背離基本的正當程序原則。所以，加入申請法院強制執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執(zhí)行權畢竟是行政權，執(zhí)行的內(nèi)容是行政決定，目的是實現(xiàn)行政職能。行政強制執(zhí)行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業(yè)性很強的行政強制執(zhí)行活動。從法院的系統(tǒng)來看，一般由執(zhí)行庭負責執(zhí)行，由行政庭負責審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔任執(zhí)行庭的部分執(zhí)行任務，這就必然導致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律的授權。如果行政主體沒有法律的授權，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。行政機關可能為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔。反之，屬于法院的執(zhí)行事項，本應立即執(zhí)行，法院故意不執(zhí)行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執(zhí)行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數(shù)量的巨大，人民法院作出錯誤執(zhí)行裁決并強制執(zhí)行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執(zhí)行并不是行政機關做出的，行政機關不會因此承擔責任，要求法院承擔責任，若法院出現(xiàn)司法腐敗，相對人的維權途徑就更加困難。
二、實踐中運用行政強制法的因應之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。
第一，貫徹以人為本的執(zhí)法理念，維護公民的合法權益。現(xiàn)代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權利的保障基礎上的。行政強制原則籠統(tǒng)抽象，運用行政強制過程中應樹立以人為本的理念，對弱勢群體應有包容態(tài)度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當二者發(fā)生沖突時如何解決？傳統(tǒng)的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應該具體分析，必須動態(tài)的考量相關利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應樹立服務意識。服務是政府的存在基礎，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權利的機會。當然樹立服務意識，也不是一味的要求行政機關遷就公民，在對相對人的合法權利給予適當?shù)目紤]后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權威。再次，強制手段要體現(xiàn)人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執(zhí)法手段的更新，更多的關切相對人的現(xiàn)實，真正把相對人當人看。
第二，適當進行擴大解釋，維護行政權威。針對《行政強制法》第十七條的規(guī)定，有些強制執(zhí)行是行政機關的執(zhí)法部門和執(zhí)法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力的現(xiàn)象，我們認為可以在實踐中適當?shù)倪M行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權，則意味著不需要依據(jù)“法律、法規(guī)”，只需要依據(jù)“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權和重要財產(chǎn)權產(chǎn)生直接影響的權力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應該看到現(xiàn)實生活中執(zhí)法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權力和利益產(chǎn)生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應對執(zhí)法空白。同時，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。
第三，合理配置行政強制執(zhí)行權，加強監(jiān)督。不同的國家機關的權力應該是獨立的，各國家機關之間是相互監(jiān)督相互協(xié)調(diào)的關系，將不同國家機關的職能混淆起來會造成混亂?！缎姓娭品ā返谑龡l規(guī)定行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。此條執(zhí)行不當，會造成強制執(zhí)行權的混論，損害公民的合法權益。這里的關鍵問題在于法律設定的標準問題，綜合以上分析，我們認為，應當把握以下兩個標準：其一，涉及重大公益、行政行為內(nèi)容須及時實現(xiàn)的，授權特定的行政機關。如稅務機關的強制劃撥權等。其二，專業(yè)性和技術性較強的，授權特定的行政機關。如專利管理機關的強制許可、外匯管理機關的強制收兌等。而專業(yè)性和技術性不強、各行政機關普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權，原則上應由人民法院強制執(zhí)行。關于代履行和執(zhí)行罰這種在性質(zhì)上較溫和，不易造成相對人權益的損害的間接強制執(zhí)行方法可以適當由行政機關執(zhí)行，以減輕人民法院的負擔。同時，我們也要加大對行政強制執(zhí)行的監(jiān)督，加強權力機關、司法機關、人民群眾與新聞媒體的監(jiān)督，并加強各機關自身的內(nèi)部監(jiān)督。關于人民法院審查方式上應以形式審查為一般原則，以實質(zhì)審查為例外。
三、結語
行政強制法實施至今，已近兩年整，該法的頒布實施，與政府的關系緊密，對政府機關的影響巨大，是規(guī)范政府行政強制行為的一項重要的法律法規(guī)，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調(diào)整和規(guī)范了現(xiàn)行行政強制實踐，更快的推動和促進了建設法治政府的腳步。
十八屆三中全會提出，經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強的指導性。在市場經(jīng)濟的機制體制下，政府的職責，是對市場運行進行科學的宏觀調(diào)控，保持社會總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定；制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃；制定市場規(guī)則，維護市場秩序，保障公平競爭；彌補市場缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實現(xiàn)公平分配，保護環(huán)境等。
總體上看，涉及政府行政行為的行政強制的法律規(guī)范與《行政強制法》的規(guī)定基本上是一致的，說明我們政府執(zhí)法機構行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機關的行政強制權正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實上，行政強制行為無論在立法層面，還是在實施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強制法》頒布施行以后，有必要對現(xiàn)有的行政強制行為規(guī)范的適法性進行分析，以維護其實施的合法性。
一、行政強制法在實施中的實際意義
《行政強制法》的頒布實施一方面在于保障和監(jiān)督行政機關依法履行職責，杜絕行政權力濫用，利于建設法治政府。
《行政強制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強制的種類和設定、行政強制措施實施程序、行政機關強制執(zhí)行程序、申請人民法院強制執(zhí)行、法律責任、附則。從以上結構來看，本法是典型的行政法律部門當中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強制的各個方面，且兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到申請法院實施行政強制等特點，層次感強。從各個章節(jié)所羅列的標題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡，便于實際操作。行政強制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個行政強制法學理論之中，而且對所有的行政強制行為都起著統(tǒng)領和指導作用，此次《行政強制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。
在指導思想方面，它包括了兩個方面：一是賦予了行政執(zhí)法機關必要的執(zhí)法手段，保證行政機關履行職責更加的便捷、準確，能夠更好的維護公共利益和公共秩序，達到執(zhí)法公益的最大化；二是對行政機關進行行政強制行為規(guī)范，避免和防止權利的濫用，賦予了行政相關程序人員權利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機制，完善了行政體系內(nèi)部審批機制，加速了法治政府的建設。
早在十七大報告中就強調(diào)要以人為本、立法為民，行政強制法的立法在借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗的同時，吸收和應用了行政強制理論的研究成果，首次確立了行政強制需要遵循的基本原則，以便有效的指導行政強制法的立法和實施。行政強制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會主義法治建設中對人民群眾的關懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財產(chǎn)的基本權利，也是憲法在行政強制領域對于人權原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。
在以人為本、執(zhí)政為民、建設服務型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過長期研究修改、全民參與討論的《行政強制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關懷和法治精神。比如：
1、“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（《行政強制法》以下簡稱《強制法》第五條）；
2、“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（《強制法》第六條）；
3、“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執(zhí)行中有違法行為或者擴大強制執(zhí)行范圍受到損害的，有權依法要求賠償?！保ā稄娭品ā返诎藯l）；
4、“查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！保ā稄娭品ā返诙龡l第一款）；
5、“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行?！保ā稄娭品ā返谒氖龡l第一款）；
6、“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定?！保ā稄娭品ā返谒氖龡l第二款）等。
二、《行政強制法》實施以后面臨的幾個問題分析
（一）行政強制執(zhí)行程序相對繁瑣
行政強制法對于執(zhí)行問題，依然是以行政主體或者行政相對人申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外的狀況。申請法院執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強制執(zhí)行的錯誤，提高行政機關強制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請法院強制執(zhí)行為主，以行政主體自行強制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點，但是同時也存在著弊端。
第一，在實踐中，常常遇到許多應該及時執(zhí)行的事項，由于申請法院強制執(zhí)行，法院還要進行一次審核，難免在時間上有所拖延；甚至因為執(zhí)行相對困難，造成有的法院久拖不辦，嚴重降低了行政效率。
第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權和限權的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實效性。
第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國行政主體能夠自行強制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權。如果行政機關沒有法律法規(guī)的授權，那么它必須申請人民法院強制執(zhí)行。有些行政機關為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以通過強制執(zhí)行的事項，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項統(tǒng)統(tǒng)申請人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔，降低行政效率，最容易形成行政機關和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項擱置。
第四，這些將大量行政決定申請到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負擔又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。
（二）不利于提高行政機關執(zhí)法效率。
該法在強制執(zhí)行權設置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機關在新法實施后會因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達到及時高效的行政管理目的，容易引起行政機關以缺乏行政強制執(zhí)行權為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實施后不會對行政機關的強制執(zhí)行帶來根本變化，更發(fā)揮不出新法對社會管理帶來的作用。
（三）緊急狀態(tài)下相關機制規(guī)定不健全。
而這種狀態(tài)下行政機關行使行政強制權也是強制權的一種，應受《行政強制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災害、事故災害、公共衛(wèi)生事件或社會安全事件采取的緊急措施或臨時措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權力的行政行為的規(guī)定也過于籠統(tǒng)，在這部專門規(guī)范行政強制行為的法律中應對強制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。
三、《行政強制法》的實施對于法治政府的作用和影響
關于法治政府、法治國家或法治社會的條件，許多學者作了研究，對于研究對象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會條件”為題，提出“市場經(jīng)濟是經(jīng)濟基礎，民主政治是政治前提，理性意識是文化條件，公民社會是社會環(huán)境”[1]的觀點。何勤華等從六個方面論證了“中國法治社會的基礎條件”，法治社會的物質(zhì)基礎——市場經(jīng)濟，法治社會的政治基礎——政治民主，法治社會的意識基礎——理性意識，法治社會的價值基礎——法律信仰，法治社會的先導——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會生活，自由的經(jīng)濟生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對于法治政府的形成和有效運行具有決定或制約作用的因素。
“徒法不足以自行”。為保證《行政強制法》得以良好運行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強制權力、保障公民權益、推進法治建設的重要功能，該法頒行后實施中還需要認真做好以下幾個方面的工作：
（一）增強觀念，推進法治政府建設
筆者認為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒有相應的意識、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，產(chǎn)生不同的法律實施效果。沒有正確的思想觀念作指導，即使有了科學的行政法律制度也不可能得到正確實施。以《行政強制法》實施為契機，讓全社會特別是公職人員全面理解、深刻認識并牢固樹立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會和認識法律文本，是提高依法行政能力、推進法治政府建設的必然要求。
樹立新的觀念，并非憑空就能實現(xiàn)，讓公職人員包括社會各界人士對《行政強制法》有正確的認識，這是該法得到全面貫徹落實的思想基礎、主體因素和社會條件，也是建設法治國家、法治政府和法治社會的必由之路。
（二）規(guī)范執(zhí)法設定，提高立法質(zhì)量
《行政強制法》實施后，在今后的政府立法時，首先要嚴格按照行政強制法規(guī)定，增強行政法治設定的科學性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權，做到行政強制設定與行政強制法保持一致。建立健全行政強制設定的配套制度，提高行政強制設定的質(zhì)量，加大審查力度，對違法的行政強制設定行為做出及時的應對處理。凡是與行政強制法規(guī)定的行政強制程序和行政強制設定不一致的，都應該進行修改或廢止。
（三）對政府管理工作的促進和影響
政府機關在相關情況下，根據(jù)社會發(fā)展情況，能夠及時自主的設定各種行政強制措施，從行政管理的實際點出發(fā)，通過法律對行政機關進行授權，自行實施強制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過去沒有統(tǒng)一的行政強制的狀況中規(guī)范起來，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點，明確了行政強制的基本原則，并且規(guī)范了行政強制的責任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設。在行政強制法的強力促進作用下，行政機關可以積極的順應形式，把握行政強制法的立法精神，充分利用好行政強制法賦予的權利，真正的承擔起維護社會秩序的重大職責。
（四）把政府的權利真正關到制度的籠子里
為了確保行政強制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強制法，樹立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強制實施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結合本地區(qū)，本部門的實際狀況，建立配套制度，具體化相關要求，增強行政執(zhí)行性，完善相關代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權濫用，并對重大行政強制決定進行系統(tǒng)備案，加強監(jiān)督檢查，以便及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法實施行政強制行為。
行政行政法盡管在實際運用中還存在一些不足，需要在實踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補不足就是我們研究該法工作今后的主要任務。但是，不論怎樣，行政強制法的頒布和實施，標志著我國社會主義法治建設的一次重大進步。行政強制法對于建設法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進政府管理工作的進步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務的履行。同時，也培養(yǎng)和強化了公民的法治意識，樹立和維護了相關法律法規(guī)的權威，形成法治社會與法治政府的良性互動。行政強制法對于促進政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠的影響。
參考文獻：
[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.
[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學出版社，2005年版，第三章.
[3]姚建宗.法治的生態(tài)環(huán)境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.
