時間：2023-03-17 18:07:03
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關(guān)鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試
如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也是法律專業(yè)在校學生和司法工作人員應(yīng)當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質(zhì)上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：
（一）定性
首先需要確認行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。肯定不外乎兩種結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應(yīng)當負刑事責任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應(yīng)當注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構(gòu)成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”；和第20條第3款規(guī)定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險過當，應(yīng)當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進一步確認構(gòu)成什么罪，并說明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：
1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。
4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發(fā)展到某種程度時又規(guī)定應(yīng)當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經(jīng)程序，但有時案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復習時，也應(yīng)當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題?？荚嚂r，也就不難確認所給案例的罪名性質(zhì)以及對此展開分析了。
（三）定罪和量刑原則的運用
司法實踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關(guān)規(guī)定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數(shù)。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態(tài)。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關(guān)工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對單位犯罪應(yīng)當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數(shù)個犯罪。如果行為人實施了數(shù)個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過當、避險過當?shù)?；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：
（一）主體不當
主體不當，是指權(quán)力行使人無權(quán)行使法律規(guī)定的該項權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。
（二）適用的對象不當
適用的對象不當，是指權(quán)力主體在適用法律時對法律適用的對象發(fā)生錯誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關(guān)的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。
（三）時間或日期不當
時間或日期不當，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時，超過了法律規(guī)定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時或者連續(xù)拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個月；監(jiān)視居住不得超過6個月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時，超過法律規(guī)定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當
適用程序不當，是指權(quán)力主體在適用法律時，未按法律規(guī)定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。公安機關(guān)逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機關(guān)在辦理案件時，應(yīng)當保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應(yīng)當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當由女工作人員或者醫(yī)師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護?！钡?4條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護?！钡?6條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！贝送?，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關(guān)承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產(chǎn)、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護人應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應(yīng)當享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時，司法機關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙?；?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。
在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。
以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應(yīng)試人員還需要注意當前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復合型試題，以考察應(yīng)試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現(xiàn)為在同一個刑事案例中，既要求應(yīng)試人員對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪作出認定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題?；卮疬@類復合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。
OnAnalyzingCriminalCases
YangXinjingZhangJizheng
(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)
正文：
聯(lián)合國和一些區(qū)域性國際組織為維護世界和平與安全、促進人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國和區(qū)域性國際組織所制定、認可并倡導的，各成員國或締約國應(yīng)當遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標準、規(guī)范或指導性綱領(lǐng)就是國際刑事司法準則。¨迄今為止，國際刑事司法準則已形成一個有機聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。
一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力
形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。
第二層次是聯(lián)合國大會通過的以及預防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會或聯(lián)合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。
第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協(xié)定時予以參考適用，不具有法律約束力。
第四層次是區(qū)域性國際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國際司法機構(gòu)而得到人們重視。
國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權(quán)，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發(fā)展的動力。
二、國際刑事司法準則人權(quán)保障的內(nèi)容
國際刑事司法準則所保障的人權(quán)主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權(quán)利。(2)當權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權(quán)利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機構(gòu)的程序救濟，并確保有效救濟的實現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護，任何人非經(jīng)正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權(quán)利。作為對被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權(quán)利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個依法設(shè)立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護權(quán)。準則確認了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應(yīng)提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。(15)獲得刑事錯案賠償?shù)臋?quán)利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。
三、國際刑事司法準則人權(quán)保障的特征
國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權(quán)角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內(nèi)法對人權(quán)的保障而言，它具有幾個方面的特點：
(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性?！堵?lián)合國》乃性國際法，而《世界人權(quán)宣言》則進一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的法律依據(jù)。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領(lǐng)域來實現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進一步重申和具體落實聯(lián)合國準則內(nèi)容和宗旨。
(二)權(quán)利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在
權(quán)利保障的目標方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。
其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內(nèi)，不得與國家發(fā)生沖突。而作為國家，有權(quán)決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯(lián)合國為數(shù)眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權(quán)利能否獲得國內(nèi)法支持的問題，能否受到國內(nèi)法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。
其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準則對人權(quán)的保障是建立在眾多國家對人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達國家的人權(quán)發(fā)展狀況為標準，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數(shù)的國家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國際刑事司法準則對人權(quán)的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內(nèi)法對人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個國家應(yīng)力求達到的基本標準。
其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國際人權(quán)公約》等聯(lián)合國法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國、國際人權(quán)組織以及各成員國致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權(quán)利。而公民個人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國際權(quán)利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權(quán)保障的有效性。
四、國際刑事司法準則的人權(quán)保障方式之解析
沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當國家刑罰權(quán)被濫用時，公民的生命、自由和財產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個方式提供權(quán)利保障。
(一)確認權(quán)利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權(quán)利明確宣告，所確認的權(quán)利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當法律程序的權(quán)利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費翻譯的權(quán)利等。
(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個方面予規(guī)制：
一是以正當程序的規(guī)制。國際刑事司法準則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規(guī)則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。
二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應(yīng)當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調(diào)在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。
三是適度性規(guī)制。適度性要求又稱為比例原則，是指執(zhí)法人員在采取強制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強度應(yīng)與程序目的、相對人行為性質(zhì)、程度相適應(yīng)或成正比，避免權(quán)力的過度行使而導致權(quán)力與權(quán)利、手段與目的之間嚴重失衡。在刑事司法中，強制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強度上不能超過適當?shù)南薅取?/p>
【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機關(guān)
刑事政策的發(fā)端與發(fā)達引發(fā)了刑事法及刑事法學的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時與刑事司法裁判權(quán)形成獨立與受制的關(guān)系，尤其是要進一步明確與張揚現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。
一、重新定義的刑事政策
有學者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數(shù)學者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學者在學問的意義上界定刑事政策；第三，有些學者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學者則區(qū)分作為學問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學問的刑事政策是指以現(xiàn)實的刑事政策為研究對象的學科，也被稱為“學問上的刑事政策”、“作為一門學問的刑事政策”或“刑事政策學”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權(quán)威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預防、控制犯罪的策略?！盵4]
在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學問，就像刑法與刑法學的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。
筆者與上述學者在界定刑事政策概念方面的不同之處表現(xiàn)在以下幾點：
（一）關(guān)于刑事政策所針對的對象。刑事政策所要解決的是犯罪問題，針對的是所有犯罪，這一犯罪是犯罪學意義上的犯罪概念。它包括：1.絕大多數(shù)法定犯罪；2.準犯罪；3.待犯罪化的犯罪。從刑事一體化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范疇之內(nèi)，因為法定犯罪只是具有嚴重危害社會的行為中被法律規(guī)定的一部分，社會上還存在著大量的非法定但同樣具有嚴重危害社會性的行為，將犯罪學意義上的犯罪概念引入到刑事政策學中來，是刑事政策學研究的起點。但是僅僅將犯罪學意義上的犯罪作為刑事政策的研究起點還遠遠不夠，還要對這樣的犯罪進行劃分，將它們劃分為未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未實施的犯罪，后者是指已經(jīng)實施的犯罪。對于未經(jīng)實施的犯罪，刑事政策解決不了，它是犯罪學所研究的范疇，刑事政策只能是針對已然的犯罪。行為人實施危害社會的行為以后，應(yīng)該對其進行怎樣的處置，這就是刑事政策所要解決的問題。
（二）刑事政策本身承載的內(nèi)容。它包括對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段和對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段兩個方面。對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段是指具有重大的帶有全局性或決定全局的宏觀措施?！皩拠老酀焙汀皣来颉毙淌抡叩某雠_及其多年的適用，都可以說明我國的宏觀刑事政策涵蓋的內(nèi)容。對已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段是指以人道為宗旨具體適用的微觀措施。其實我國在處理犯罪的實踐中已有眾多具體的刑事政策，無論是在程序方面還是在實體方面都有所體現(xiàn)。如2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》；2006年4月，山東省煙臺市人民檢察院制定了《煙臺市檢察機關(guān)平和司法程序?qū)嵤┚V要》等等。這些從一個側(cè)面反映出我們對犯罪的處理措施不再是唯一的刑事處罰，而是通過介入民事和解以達到更好的效果。
（三）刑事政策的被動防御性。刑事政策是對已然犯罪的被動反應(yīng)，即其是在犯罪出現(xiàn)后所發(fā)動的被動防御，并不具備事前的對未然犯罪的預防性。就其功能而言，它可能對再犯有預防的功能，但這并不是它的初衷。犯罪預防及犯罪控制是主動的，它們是犯罪對策的內(nèi)容而不是刑事政策之所在。
二、刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化
本文的研究主旨是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的影響。刑事司法裁判權(quán)是指國家審判機關(guān)即人民法院依其法定職責與法定程序適用刑事法律、法規(guī)，審理并裁決刑事案件所行使的權(quán)能[5]。筆者認為，現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的影響主要表現(xiàn)在弱化與分離兩個方面。刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用最主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，刑事政策所針對的犯罪范圍大大超過刑事司法裁判所針對的犯罪范圍。刑事政策所針對的犯罪概念與犯罪學上的功能性犯罪定義的范圍是相重合的，具體包括三類，即絕大多數(shù)法定犯罪、準犯罪和待犯罪化的犯罪?？梢钥闯觯淌抡咚芯康姆缸锔拍钤谕庋由线h遠大于刑法中所規(guī)定的犯罪概念，其內(nèi)容除了絕大多數(shù)的法定犯罪之外，還包括大量的準犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判權(quán)所能發(fā)揮作用的犯罪范圍僅僅限定在法定犯罪之內(nèi)。在實踐中，由于社會的不斷變化和法律的相對穩(wěn)定性之間的天然矛盾，造成法律不可避免地有一種滯后性；另外由于立法技術(shù)的落后，社會上也存在著大量的待犯罪化犯罪。準犯罪和待犯罪化犯罪在每個社會都客觀存在，而這些犯罪所造成的社會危害性不一定小于法定犯罪，在有些情況下還有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法規(guī)定為犯罪，無法進入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，刑事司法裁判權(quán)發(fā)揮效用的范圍也就相應(yīng)大大減小。這是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化表現(xiàn)之一。
第二，刑事政策的出現(xiàn)使得刑事司法裁判的唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。刑事司法裁判權(quán)的適用范圍是行為人實施的規(guī)范意義上的法定犯罪。由于刑事政策的出現(xiàn)，即使對于此法定犯罪，適用刑事司法裁判權(quán)也從唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。
在刑事司法裁判領(lǐng)域，刑事責任是對犯罪的反應(yīng)，包括對犯罪人實施刑罰、非刑罰制裁措施或是僅對其做出有罪宣告。而在刑事政策領(lǐng)域，刑事責任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是對犯罪進行處理的唯一方式方法。犯罪不僅可以通過刑事司法裁判方式來解決，也可以通過其他的方式方法解決。典型形式如國外的恢復性司法。刑事司法裁判權(quán)的適用由唯一性轉(zhuǎn)化為可選擇性是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用的最主要的表現(xiàn)形式。
第三，刑事政策的目標要求使得刑事政策雖然不能突破刑事司法裁判權(quán)所遵循的基本原則——罪刑法定原則，但是可以在法定范圍內(nèi)，賦予法官以更大的法律解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，以便對犯罪人的處理更加個別化和人道化。
對犯罪人實現(xiàn)人道主義的處遇是刑事政策的目標。馬克·安塞爾強調(diào)，真正的現(xiàn)代社會防衛(wèi)運動的基石在于：相信人類的命運，保護人類，反對盲目鎮(zhèn)壓，希望使刑法制度人道化，并使誤入犯罪歧途的人重新回歸社會。社會防衛(wèi)運動這一現(xiàn)代刑事政策運動的產(chǎn)生以人權(quán)、人格尊嚴及其在社會中的有效保護為基礎(chǔ)[6]?；趯Ψ缸锶说娜说捞幱?，刑事法理論領(lǐng)域現(xiàn)在普遍要求實現(xiàn)輕刑化。有學者論證了刑事法領(lǐng)域中的輕刑化包括輕刑化的立法選擇和輕刑化的司法選擇兩個方面[7]。輕刑化的立法選擇有以下幾點：第一，減少死刑。第二，減輕法定最低刑。第三，限制加重處罰的適用范圍。輕刑化的司法選擇包括以下幾點：第一，減少刑罰的適用，即盡量非刑罰化。第二，擴大非監(jiān)禁刑的適用。適用非監(jiān)禁刑的好處在于：懲罰性較輕，花費的社會資源少，能夠有效地降低刑罰成本；具有開放性，有利于犯罪人的再社會化；與驅(qū)逐出境、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處理方法、非刑罰制裁措施相結(jié)合，能更好地達到行刑效果。
刑事政策的內(nèi)容不僅僅有刑法的規(guī)定，還有刑事訴訟法、監(jiān)獄法及其他民事的、經(jīng)濟的、行政的法律法規(guī)對犯罪的處理，它具有因時、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人以期達到最佳效果的特征。刑事政策針對的是已然犯罪，對已然犯罪的一切處理方式，不僅包括刑法和刑事訴訟法，還包括行政法、民法、經(jīng)濟法甚至是國際法上一切對已然犯罪的處理方式。從這個角度講，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化成為必然。
第四，刑事政策理論上的另一極端主張就是徹底地反對刑法，程序上自然是否認刑事司法裁判權(quán)的適用。
該學派的代表人物是意大利的格拉馬蒂卡，他在其代表作《社會防衛(wèi)原理》中主張用“社會防衛(wèi)法”取代“刑法”，認為社會防衛(wèi)的目的不應(yīng)該只是保障市民人身、財產(chǎn)安全，更本質(zhì)的目的是改善那些的人，使之復歸社會。換言之，社會防衛(wèi)的終極目的，是使的人適應(yīng)社會秩序，而不是對他的行為加以制裁。他要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念，而以“性”、“性的指標及其程度”、“社會防衛(wèi)處分”等概念來代替。他認為性是“對不遵守法律規(guī)范者在法律上的一種稱呼”[9]。這種觀點的前瞻性不容置疑，雖然其在現(xiàn)代條件下并不能做到，也不被廣泛接受，刑法在相當長的時間內(nèi)也不會被取代，但它要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念的觀點，實質(zhì)上是對刑事司法裁判權(quán)的一種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，從另一個側(cè)面反映出刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用。
綜上所述，隨著刑事政策的發(fā)端與發(fā)達，對犯罪人的處遇手段已經(jīng)突破了刑法學者狹窄的研究范圍。不管傳統(tǒng)的刑法學者是否承認，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用是客觀存在的，這種弱化遵循著如下作用途徑：社會上大量存在的犯罪現(xiàn)象只有部分能進入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，其他的由刑事政策處理。即使是能夠進入刑事司法裁判領(lǐng)域的法定犯罪，也有相當一部分不由刑事司法裁判權(quán)處理，而是由類似于恢復性司法的其他一些手段處理。即使是那些已經(jīng)由刑事司法裁判處理的犯罪，刑事政策又帶給了刑事司法裁判權(quán)更多的處遇手段，而不僅僅拘泥于追究犯罪人的刑事責任，從而對犯罪人的處遇更加人道。極端的刑事政策理論則反對刑事司法裁判權(quán)的適用。
三、刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離
刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離作用，主要表現(xiàn)在刑事政策的權(quán)力支撐上。現(xiàn)代刑事政策的支撐依然是公共權(quán)力，只不過現(xiàn)代國家已將權(quán)力分割出了一部分，由國家一統(tǒng)的刑事司法裁判權(quán)分散一部分給市民社會及其個人，其比例的大小由國家的政治體制所決定。刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化作用和分離作用是一個不可分割整體的兩個方面。弱化作用是從刑事政策對犯罪人的處遇方式角度分析它對傳統(tǒng)刑事司法裁判權(quán)大一統(tǒng)犯罪處遇方式的突破；而分離作用則是從刑事政策的權(quán)力支撐角度分析對犯罪人進行處理的機關(guān)從國家法定的裁判機關(guān)分散給其他行政機關(guān)、社會團體甚至是個人。正是由于權(quán)力的分散才使得大量的具體的刑事政策的制定與實施成為可能，也使得刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離作用得以表現(xiàn)。對此，我們從以下兩個角度進行分析：
（一）權(quán)力支撐的理論探討。從理論的研討層面而言，基于對處理犯罪的傳統(tǒng)做法，必須有國家權(quán)力的支撐才可行使刑罰權(quán)，由此推導出刑事政策也必須是基于刑事權(quán)力才可出現(xiàn)，這依然是受刑事法學者狹窄的專業(yè)背景所限制。刑事政策最早是由刑法發(fā)展而來，其背后自然是刑事權(quán)力的支撐，但隨著刑事政策對刑法的超越，支撐刑事政策的就不僅僅是刑事權(quán)力或是國家所有的權(quán)力，而是國家與社會共同的權(quán)力以及公民個人的權(quán)力。
有學者認為：“刑事政策學是一門關(guān)于刑事權(quán)力的科學知識體系。換言之，刑事政策學的終級目的是為刑事權(quán)力的掌握者提供專門化的關(guān)于刑事權(quán)力的理論知識。如果這一命題能夠成立的話，那么刑事政策概念的邏輯支點就自然是刑事權(quán)力。”[9]對此筆者不敢茍同，刑事司法裁判權(quán)適用于刑法范疇之內(nèi)，但不完全適用于刑事政策領(lǐng)域。雖然目前主要的多數(shù)的刑事政策還是離不開國家權(quán)力，但是還有大量的具體的刑事政策是社會的、民間的，是對犯罪作出的另外一種反應(yīng)形式。
隨著社會的發(fā)展與變遷，國家權(quán)力可能會越來越多地被分散。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂在其《刑事政策的主要體系》一書中為我們描述了在由各種國家權(quán)力機構(gòu)組成的社會中有可能出現(xiàn)的刑事政策的主要體系。因為人作為人越來越體現(xiàn)其自主價值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社會秩序正常良性運轉(zhuǎn)的情況下盡可能少地限制個人的自由而擴大處置個人權(quán)益的權(quán)利，由此而結(jié)成的以個體平等為基礎(chǔ)的社會組織也會更多地處理組織內(nèi)部成員的問題而無需動用國家公權(quán)力，這樣做省時、省力、省資源，其結(jié)果是社會更加和諧。國家公權(quán)力的限制也是水到渠成，雖然它在某種程度上依然是主導，但是在法律規(guī)范之內(nèi)。
（二）權(quán)力主體的具體操作。具體到實踐方面，隨著國家權(quán)力的越來越分散，刑事政策的權(quán)力主體可能包括以下幾類：
1.法院。刑事政策是國家、社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人的被動反應(yīng)，包括刑罰的和非刑罰的手段，因而對犯罪人實施刑罰手段也是刑事政策的一部分。在這個層面上的刑事政策的權(quán)力主體與刑事司法裁判權(quán)的權(quán)力主體是一致的。法院也同樣是刑事政策的執(zhí)行主體之一。這就說明，刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離僅僅是部分分流，至少在現(xiàn)在對犯罪的主流處理機關(guān)依然是刑事司法裁判機關(guān)。當然，格拉馬蒂卡的《社會防衛(wèi)原理》否認刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理論中刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的作用就不僅僅是分流而是完全轉(zhuǎn)移，這種觀點應(yīng)者寥寥，尚未得到現(xiàn)代主流刑事政策理論的認可。
2.檢警機關(guān)。對待犯罪的處理由刑法發(fā)展到刑事政策，刑事司法權(quán)已不僅僅由法院行使，現(xiàn)代刑事政策已將其提前到檢警等行政機關(guān)，①最典型的表現(xiàn)就是作為微觀刑事政策的司法轉(zhuǎn)處制度和暫緩制度。
司法轉(zhuǎn)處制度即將犯罪人從整個刑事司法裁判系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移出去，不由刑事司法部門處理的制度的總稱。當然，司法轉(zhuǎn)處不把未成年犯罪人放在司法系統(tǒng)處置的原則，并不排斥對少數(shù)嚴重違法犯罪的未成年人進行司法干預。這種制度所賦予警察、檢察等機關(guān)的自行處置權(quán)，其實質(zhì)是一種篩選處理權(quán)。即對未成年人犯罪案件加以選擇，選出需要進入少年審判系統(tǒng)的案件，對于不需要進入少年審判系統(tǒng)的案件，則退回社會，或者轉(zhuǎn)交別的有關(guān)機構(gòu)，或者在這階段就采取某種措施加以處理，檢警機關(guān)的這種自行處置權(quán)是對刑事司法裁判權(quán)的分離的一種典型表現(xiàn)形式。
暫緩制度，是針對未成年犯罪嫌疑人予以附條件不的制度，具體是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度較好，可能被判處較低徒刑，并具有較好幫教條件者，可在其寫出保證書，家長出具擔保書，簽訂幫教考察協(xié)議書的基礎(chǔ)上，報檢察長審批后，辦理保釋手續(xù)，在一定期限的暫緩考驗期間，未成年人需每月到檢察機關(guān)匯報表現(xiàn)情況，檢察機關(guān)定期到學校、社區(qū)和家庭走訪，如確已改過自新、不致再危害社會，檢察機關(guān)將做出不決定，如發(fā)現(xiàn)不思悔改，又違法犯罪的，就要將其至法院。通過以上介紹可以看出，暫緩制度也是賦予了檢察機關(guān)不用進入審判程序即可處理未成年犯罪嫌疑人的權(quán)力，同樣是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離的一種表現(xiàn)形式。
3.其他行政機關(guān)。刑事政策是以對犯罪嫌疑人進行人道處遇為目標的，因而對于一些行政犯罪，如果不是特別嚴重必須進入刑事司法程序的，可以由行政機關(guān)進行處理，這樣既能節(jié)省訴訟資源，又能達到良好的社會效果。此時，行政機關(guān)就成為刑事政策的權(quán)力機關(guān)。另外，即使針對自然犯罪，行政機關(guān)也有可能成為刑事政策的權(quán)力機關(guān)，從而可以對犯罪人采取一些行政法上的處遇手段，如禁止駕駛、強制隔離、強制禁戒、強制治療、沒收財物等等。而在我國實踐中一直存在同時也飽受詬病的勞動教養(yǎng)制度，事實上也是行政機關(guān)作為刑事政策權(quán)力主體對刑事司法裁判權(quán)的一種分離。②
4.社會團體或社區(qū)。當犯罪發(fā)生后，很多市民社會的做法有兩種：一是排斥公權(quán)力的干預；二是直接做出對犯罪的反應(yīng)。如許多國家的律師協(xié)會，通過明確律師執(zhí)業(yè)規(guī)范、強化律師執(zhí)業(yè)紀律、提高律師執(zhí)業(yè)道德、對違反執(zhí)業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)操守的律師進行紀律懲戒直至吊銷律師執(zhí)照等方式，約束和規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)活動，事實上就排除了國家公權(quán)力對律師違紀違規(guī)乃至于違法行為的介入，使得國家沒有必要專門針對律師的執(zhí)業(yè)活動進行特殊的刑罰干預；其客觀效果可能比我國刑法第三百零六條特別設(shè)置辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪更好。有的表現(xiàn)為社會自治反應(yīng)對國家正式反應(yīng)的替代。蘇聯(lián)、東歐國家的“同志審判會”或“企業(yè)法庭”對輕微的犯罪案件的審判，美國20世紀60年代后許多地方出現(xiàn)的以諸如“居民糾紛調(diào)解中心”、“鄰里審判中心”、“社區(qū)調(diào)解中心”、“社區(qū)委員會計劃”、“城區(qū)法庭工程”等形式實現(xiàn)的對刑事案件的非刑事化處理即“轉(zhuǎn)處”，都是社會自治反應(yīng)對國家正式反應(yīng)的替代[10]。也是刑事政策對刑事司法裁判權(quán)分離的一種表現(xiàn)形式。
5.個人。個人在很多情況下也可能成為刑事政策的權(quán)力主體。如本文第二部分提到的恢復性司法程序?；謴托运痉ǔ绦蚴侵竿ǔＴ谡{(diào)解人的幫助下，被害人和罪犯及受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。這個調(diào)解人可能是社會團體、社區(qū)組織，也可能是公民個人。在公民個人作為調(diào)解人的情況下，個人也就成了刑事政策的權(quán)力主體之一了。
四、結(jié)語
刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離，是在民主與法治的前提下進行的，也是其發(fā)展的必然結(jié)果。我國當前的社會結(jié)構(gòu)呈市民社會逐漸形成的狀態(tài)，而與此相適應(yīng)的是法治的建立與健全。市民社會的內(nèi)在機制促成中國法治的形成，個人的獨立性是市民社會的首要特征和存在條件，市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化的個人利益的實現(xiàn)途徑主要是經(jīng)濟活動，唯有市場經(jīng)濟才能成為市民社會的經(jīng)濟形式，因為只有在市場經(jīng)濟中，市民社會成員才能保持和發(fā)展其獨立性，其個人利益才能得到直接的實現(xiàn)，而市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律要求法律制度的調(diào)節(jié)和規(guī)范，并對國家權(quán)力進行有效的規(guī)制。這種制約最有效的方法就是由公眾確立一套嚴格的獲取、運用、更替國家權(quán)力的標準與規(guī)范，并從程序和方式上約束整個國家權(quán)力的行使過程。這種制約力量一旦被國家法律所確認，就成了對國家權(quán)力行為的法律約束，也就促進了法治的建立。在限制國家權(quán)力的基礎(chǔ)上，通過正當程序?qū)⑿淌抡呱仙秊榉?，在法的公平的旗幟下公民個人可以自由地選擇，以正當?shù)姆沙绦虻姆绞綄崿F(xiàn)最大的正義。這種既尊重當事人意愿又發(fā)揮國家職能的兩全其美的制度值得提倡。
人們觀念的變遷是影響司法運作不可缺少的因素，這些因素以這樣或那樣的方式影響法律的運作，影響法官的刑事司法裁判權(quán)的運行。當人們的內(nèi)在認識發(fā)生變化的時候，必須允許按照新的時代精神的要求來變更過去的規(guī)則，對新的觀念進行必要的回應(yīng)以便節(jié)奏合拍同步向前。
注釋：
①關(guān)于檢察機關(guān)到底是司法機關(guān)還是行政機關(guān)，國內(nèi)理論界有爭議，本文采用國際通說，認為其為行政機關(guān)。
②本文對勞動教養(yǎng)制度的合法性、合理性問題不做討論，僅僅以其客觀存在說明刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的分離問題。
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社會輿論的主體也就是公眾，他們獨立的自我意識是可操控的也就是說是可以被影響的，而這種影響因素除了包含公眾自身因素以外還有許多域外因素，其中重要的一種域外因素就是報道。報道的載體隨著社會的不斷變遷和發(fā)展，已經(jīng)從傳統(tǒng)媒體(報紙、雜志等)單一發(fā)展的紙媒時代突圍到了新興媒體(網(wǎng)絡(luò)等)快速發(fā)展的微時代。在當今的微時代，壟斷性報道來源的打破使得報道的出處無處不在，作為普通公民的我們都很有可能一不小心成為報道的者。與此同時，微時代信息交流的暢通性更加增大了社會輿論產(chǎn)生的群眾基礎(chǔ)和擴散渠道。社會輿論的可導性，決定了社會輿論是可以被某種有組織的、有策劃的報道所影響的。根據(jù)諾埃勒．諾依曼的“沉默的螺旋理論”:“人們在表達自己想法和觀點的時候，如果看到自己贊同的觀點且受到廣泛歡迎，就會積極參與進來，這類觀點越發(fā)大膽地發(fā)表和擴散;而發(fā)覺某一觀點無人或很少有人理會(有時會有群起而攻之的遭遇)，即使自己贊同它，也會保持沉默。意見一方的沉默造成另一方意見的增勢，如此循環(huán)往復，便形成一方的聲音越來越強大，另一方越來越沉默下去的螺旋發(fā)展過程?！边@一原理的恰當運用就形成了當今新聞傳播學中報道的議程設(shè)置，借以實現(xiàn)影響社會、影響公眾輿論的效果。由此，報道是社會輿論產(chǎn)生或者發(fā)展的“幕后推手”。在刑事司法實踐當中，刑事司法報道也就成了社會輿論的“幕后推手”。在不斷彰顯新聞自由和不斷追求司法獨立與公正的社會主義法治新時代下，刑事司法報道具有它應(yīng)有的正當性與必要性。刑事司法報道所涉及的司法過程所審理或處理的事實、司法機構(gòu)及其成員的職務(wù)行為以及司法的總體形態(tài)這三個方面的報道是社會、媒體對刑事司法進行監(jiān)督的有力的重要途徑。刑事司法報道的行為授意來源于我國憲法規(guī)定的言論自由，《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”刑事司法報道的傳播價值在于讓社會公眾知悉并了解案件事實和司法現(xiàn)狀，同時增進并提升公眾的法律知識和素養(yǎng)。刑事司法報道的司法價值在于加強公眾對司法的監(jiān)督作用，讓司法在陽光的監(jiān)督下有效的運行。但是刑事司法報道權(quán)力濫觴的結(jié)果就是可能導致社會輿論監(jiān)督的矯枉過正，出現(xiàn)社會輿論對刑事司法進行干預以及對司法公信力產(chǎn)生破壞的現(xiàn)象。
二、刑事司法報道的規(guī)制———把刑事司法報道關(guān)進法治的“籠子”
借用黨的十八屆三中全會的一句話，就是“把權(quán)力關(guān)進法治的籠子里”。同樣，對于刑事司法報道的濫觴，我們要把“刑事司法報道關(guān)進法治的籠子里”。實現(xiàn)司法在社會監(jiān)督的陽光下運行的同時，也讓刑事司法報道在法治的陽光下發(fā)揮它的正能量。由此，刑事司法報道的規(guī)制是刑事訴訟領(lǐng)域的重要組成部分，旨在實現(xiàn)公正審判和言論自由在刑事訴訟領(lǐng)域當中的沖突。英美法系的典型代表性國家———英、美兩國對刑事司法報道的規(guī)制主要體現(xiàn)在立法規(guī)制、司法規(guī)制以及媒體自律等方面。在立法規(guī)制上，藐視法庭罪是英、美兩國規(guī)制刑事司法報道的相同策略，而英國則是世界上對藐視法庭罪規(guī)定得最為嚴格的國家。1981年《藐視法庭法》將藐視法庭罪的歸責原則限定為嚴格責任原則，構(gòu)成此罪并不要求出版者必須具有主觀上有干擾司法的故意。1981年《藐視法庭法》還對“正在進行的訴訟程序”進行了界定，但是這種界定將媒體在訴訟程序啟動之前(警察逮捕之前的偵查期間)或上訴程序啟動之前所作的報道和評論排除在嚴格責任的藐視法庭罪之外。而普通法上的藐視法庭罪則對嚴格責任的藐視法庭罪的不足進行了彌補，即便相關(guān)刑事訴訟尚未啟動，只要相關(guān)公開行為基于故意而給公平審判帶來具有現(xiàn)實可能性的損害風險，即構(gòu)成藐視法庭的刑事犯罪。從司法角度的規(guī)制上，英、美兩國是從法院對媒體獲取未決信息的能力進行限制的，包括嚴格控制下的封閉法庭措施和嚴格管制下的媒體禁口令。由于嚴格控制下的封閉法庭措施有妨害司法公開之嫌，只有在司法要求進行秘密聽審的特殊情況下才能進行，因此對其的采納只有在符合苛刻條件的情況下才能夠予以準許。媒體的禁口令則是針對相關(guān)媒體禁止其其合法取得但可能會對被追訴人造成不利影響的某種信息，是防止傾向性報道產(chǎn)生的重要方式。
英美兩國的媒體禁口令都不涉及對此信息的絕對禁止，只是要求推遲信息的發(fā)表時間。英國1918年《藐視法庭法》第4節(jié)第2款規(guī)定“在正在進行的或任何其他未決或迫近的訴訟程序中，當似乎有必要采取措施以避免對司法管理造成偏見的實質(zhì)性危險時，法院可以命令，將對整個訴訟程序或某一部分所作的報道推遲至其認為必要的一段時間之后再予公開。”《藐視法庭法》第11節(jié)規(guī)定:“法院進行訴訟期間，在法院要求對相關(guān)人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認為它這樣做是必要的，就可以發(fā)出指令，要求禁止對與相關(guān)訴訟有關(guān)的姓名或事項予以公開?！痹诿绹?，針對媒體的禁口令被稱為鉗口令，禁口令的適用需要滿足三個條件:首先，必須存在有關(guān)案情的強烈、煽動性的公開報道;其次，禁口令將會有效并真實地使陪審員避免接觸有偏見的信息;最后，沒有其他替代性辦法能夠消除審前報道的影響。據(jù)統(tǒng)計，自內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會案以后，對媒體施加禁口令的刑事案件非常罕見，到現(xiàn)在為止，針對媒體禁口令且被聯(lián)邦最高法院支持的案例只有一例。在對刑事司法報道進行立法和司法管制的同時，英、美兩國都建立了限制刑事司法報道的媒體職業(yè)倫理規(guī)范。要求媒體在接受來自他律的同時，也引入自律機制規(guī)范自身的行為，在進行刑事司法報道時必須尊重被追訴人的隱私權(quán)并堅持無罪推定的原則。在英國，對媒體的自律主要由《英國新聞工作者行為準則》和《英國新聞工作者業(yè)務(wù)準則》兩部道德規(guī)范規(guī)定。1994年新聞工作者的《行為準則》也要求，新聞工作者應(yīng)尊重人們的隱私;應(yīng)力求公正、準確地傳播信息，不得歪曲事實，出現(xiàn)報道失實情況時，應(yīng)迅速糾正，在顯著的位置刊載相應(yīng)的更正與道歉。美國廣播電視新聞主任協(xié)會2000年通過的《道德和職業(yè)行為準則》規(guī)定:尊重報道對象，莊嚴地對待他們，給罪行受害者或悲劇受害者以特殊的同情;在報道涉及兒童的情況下特別審慎并給予兒童以(比給予成年人的)更大程度的隱私權(quán)保護;(在進行犯罪報道時)尊重公平審判的權(quán)利。在傾向性報道產(chǎn)生后，英、美兩國都比較重視在刑事司法程序上采用了延期審理、警告陪審團、陪審團甄選、重新審判、撤銷有罪判決等措施避免社會輿論對司法進行的干擾。延期審理又稱中止審理，是在媒體報道嚴重干擾司法管理和被追訴人人權(quán)時法院所采用的將案件推遲至該傾向性報道的影響己經(jīng)消減的特定日期進行審理的措施。在備受公眾關(guān)注的重大案件中，當審前傾向性報無所不在時，通過預先甄選程序識別出受過報道影響的預備陪審員，并通過回避程序免除由于審前報道而真正產(chǎn)生偏見的人，以克服傾向性報道不利影響。
一旦審判開始，媒體仍然能會報道與被告有關(guān)的那些最初或事先存在的信息，仍然會報道可能給正式陪審員造成偏見的信息，于是警告陪審團已有必要，法律告誡其不得受外界信息的干擾，而應(yīng)根據(jù)法庭上的證據(jù)和事實作出裁斷。如果圍繞案件的輿論過于強烈，已經(jīng)給被告人造成了不公正的審判，那么重新審理又是英、美兩國避免司法受輿論干擾采取的又一共同舉措。以德國、法國以及日本為代表的大陸法系國家在對刑事司法報道規(guī)制發(fā)面采取的手段主要涵蓋立法規(guī)制和新聞自律兩個方面，究其緣由是因為大陸法系的法官既沒有他們的英美法系法官那么高的素質(zhì)，也沒有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他們的素質(zhì)不足以擔當起規(guī)制刑事司法報道的重任。由此，大陸法系無一例外都將規(guī)制刑事司法報道的重任交由立法機關(guān)，立法規(guī)制就成為比英美法系更為重要的規(guī)制方法。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均在本國的法律體系中建立了完善的刑事司法報道規(guī)制機制，而我國至今沒有一套科學合理的刑事司法報道的規(guī)制體系。參考外國的刑事司法報道規(guī)制體制，結(jié)合我國刑事司法運行實踐，筆者針對我國的刑事司法報道規(guī)制制度提出以下幾點構(gòu)建設(shè)想。
第一，健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范訴訟各階段的信息。信息交流的不對稱是輿論誤解或者歪曲事實的重要原因之一，尤其是在對專業(yè)技能要求比較高的司法領(lǐng)域。新聞報道的司法偏頗，就很有可能會造成公民對刑事司法正義的彎曲理解，危害司法公信力。同時，司法信息交流的不暢通，嚴重影響了公眾的知情權(quán)和社會輿論的合法監(jiān)督權(quán)。為此，我們首先應(yīng)健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范審前和審判階段的信息工作，保障媒體接近和采訪報道刑事司法的權(quán)利，給媒體從官方獲知刑事司法信息保留一個制度化的入口，讓信息的交流在法治框架下運行。第二，確立保守職務(wù)秘密制度，規(guī)范司法人員的程序外言論。在我國，司法人員保守職務(wù)秘密雖然己經(jīng)作為司法人員的紀律要求而已成為司法機關(guān)應(yīng)當遵守的職業(yè)道德，如2001年《法官職業(yè)道德基本準則》第42條、2009年《中華人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第10條的相關(guān)規(guī)定。但對司法人員泄露職務(wù)秘密應(yīng)當如何懲戒，法律都沒有做出明文規(guī)定，僅以道德準則加以約束。僅僅依靠道德準則對司法人員的程序外言論進行限制是不夠的，而應(yīng)當建立職務(wù)秘密保密制度，并規(guī)定違反保守職務(wù)秘密應(yīng)負的法律責任，從行為方式和行為后果上對司法人員的程序外言論進行限制。第三，建立庭審直播的法律制度，規(guī)范媒體庭審采訪活動。庭審直播是貫徹公開審判原則最有效的形式。庭審直播可以增進公眾對司法系統(tǒng)的理解和尊重;可以對普遍缺乏法律知識的公眾進行最直觀、生動、形象的普法宣傳教育，培養(yǎng)公民的法治觀念;可以最大限度地監(jiān)督和約束司法，防范司法腐敗和專橫，增進公眾對司法的信心等等，應(yīng)當允許。從國外來看，絕大多數(shù)國家己經(jīng)允許廣播電視、網(wǎng)絡(luò)對庭審進行直播。而我國也應(yīng)當建立符合我國國情的庭審直播，從庭審直播的案件適用、當事人意見、適用條件等進行規(guī)制。第四，建立報道推遲制度，防范傾向性報道影響司法活動。對于盡管是媒體合法獲得且法律也不禁止其，但根據(jù)案件具體情況一旦公布就會給刑事司法管理或被追訴人人權(quán)造成嚴重危險的信息，很多國家都或通過立法或通過司法判例建立了媒體報道的推遲制度———針對媒體的司法限制言論令或曰禁口令。我國也有必要在刑事訴訟法中建立報道推遲制度，對備受關(guān)注的大案要案，如果預期媒體的報道很可能給后續(xù)的公正審判造成無法挽回的損害，可以允許法官向媒體推遲報道的命令。報道推遲制度主要從推遲報道命令的權(quán)力主體、適用條件、適用對象及違反后果等方面進行規(guī)定。第五，完善傾向性報道補救與責任追究機制，消除傾向性報道不良影響。我們應(yīng)當在法律上規(guī)定補救措施以減輕或消除傾向性報道的不良影響，并追究相關(guān)責任人的法律責任。確立媒體侵權(quán)責任追究機制，對不實或者違反相關(guān)法律規(guī)定的報道開啟民事或者刑事的訴訟追究機制。同時，確立媒體報道救濟機制，為媒體質(zhì)疑法庭的報道限制命令而提供救濟手段，媒體可以提出撤銷法令的聽證請求或者像上一級法院提訟，以尋求司法救濟。
三、總結(jié)
[摘要]制度構(gòu)建的進路選擇、現(xiàn)實障礙的化解、前提性制度的預置是構(gòu)建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構(gòu)建的進路選擇上應(yīng)堅持漸進與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預設(shè)制度。
構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進行制度設(shè)計時，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實障礙做到心中有數(shù)，實現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構(gòu)建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成。”
筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當是漸進與擅變相結(jié)合：對因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合
現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進行局部調(diào)整。作為一個系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實質(zhì)性的制度改革。
司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個系統(tǒng)工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進改革。這就要求我們在構(gòu)建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現(xiàn)實。司法審查制度的建立必然強調(diào)程序的正當和權(quán)利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關(guān)進行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現(xiàn)實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務(wù)界存在著這樣一個誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對被告方權(quán)利的保護與對偵控權(quán)力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務(wù)之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運行，在程序正當和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時也增強了追訴機關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實現(xiàn)對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素
根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機關(guān)對強制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機關(guān)對公安機關(guān)和法院的活動有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機關(guān)采取強制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機構(gòu)的審查。
這不但分割了偵控機關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對我國偵查機關(guān)的職權(quán)和檢察機關(guān)的性質(zhì)重新界定。
1.重新界定我國偵查機關(guān)的職權(quán)，首先必須對偵查權(quán)與司法權(quán)進行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機關(guān)；偵查的對象是與案件有關(guān)的事實；偵查的內(nèi)容是偵查機關(guān)為查明案情而進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對被追訴人采取強制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關(guān)進行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機關(guān)自主決定。對偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認識致使偵查機關(guān)的職權(quán)范圍被不適當?shù)財U大：把決定強制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機關(guān)同時擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機關(guān)的職權(quán)范圍?？梢酝ㄟ^對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關(guān)對強制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機關(guān)的職權(quán)中分離出來。
2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機關(guān)。如果檢察機關(guān)是行政機關(guān)，那么它采取的強制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認檢察機關(guān)屬于司法機關(guān)的性質(zhì)，就難以否認它擁有強制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機關(guān)是行政機關(guān)而非司法機關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認檢察機關(guān)是司法機關(guān)，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實踐中一直把監(jiān)督法律實施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)作為司法機關(guān)的理論支撐，是影響檢察機關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強制性措施的決定權(quán)就由獨立的司法機關(guān)行使，必然要求限制檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機關(guān)在行使控訴職能時是行政機關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。
(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學保障
就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關(guān)來進行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認識，現(xiàn)代法院對社會的干預和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權(quán)力絕對導致腐敗”的歷史經(jīng)驗，法治國家為保障權(quán)力的合法運作，強調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運作，同時使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩(wěn)定是國家的最高價值觀。這種現(xiàn)實與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨立性權(quán)威，難以對行政權(quán)形成有效的制約?；谑?，在構(gòu)建司法審查制度時，在技術(shù)層面上需要強調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權(quán)利意識的塑造與培養(yǎng)。
三、制度預置
未來理想的刑事程序設(shè)計“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調(diào)導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質(zhì)化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。
(一)檢警一體化
我國現(xiàn)行法律對檢警關(guān)系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實踐中并未如立法者所設(shè)計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關(guān)在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關(guān)于審判在刑事訴訟中的地位，法學界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個階段，認為它們對于刑事訴訟目的的實現(xiàn)有同等重要的作用，地位上無高下之分。
(一)附條件不起訴的理論基礎(chǔ)
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。
2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關(guān)系恢復到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調(diào)社會關(guān)系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關(guān)系的修復,促成恢復性司法目標的實現(xiàn)。
(二)附條件不起訴的實踐基礎(chǔ)
2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內(nèi),肇事學生必須履行五項義務(wù):遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀、校規(guī),認真完成學業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關(guān)開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關(guān)開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。
刑事司法監(jiān)督考察機制之借鑒
緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。
《刑法修正案(八)》規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內(nèi),依法實行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》,明確規(guī)定了指導管理、組織實施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機關(guān),縣級司法行政機關(guān)社區(qū)矯正機構(gòu)對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關(guān)部門、村(居)民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機構(gòu)進行社區(qū)矯正。
縣級司法行政機關(guān)負責社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開展有針對性的個別教育和心理輔導等。
關(guān)鍵詞：會計目標會計信息會計信息質(zhì)量特征
會計信息是人們進行各種經(jīng)濟決策的重要依據(jù)，其質(zhì)量的高低，直接影響到?jīng)Q策的水平。我國財政部在2006年頒布的《企業(yè)會計準則——基本準則》中，明確提出了會計信息的客觀性、相關(guān)性、明晰性等八項質(zhì)量要求。這些質(zhì)量要求，既充分借鑒了國際會計準則，也保留了我國原有會計制度的一些規(guī)定。但尚未提出完整的會計信息質(zhì)量特征體系。因此，有必要結(jié)合我國的現(xiàn)實環(huán)境，探討如何進一步構(gòu)建我國的會計信息質(zhì)量特征體系。
一、會計目標和會計信息質(zhì)量特征
(一)會計目標。會計目標，是從事會計活動預期所要達到的境地或結(jié)果。自20世紀70年代以來，西方規(guī)范學派關(guān)于會計目標的研究，形成了兩個具有代表性的觀點，即：受托責任觀和決策有用觀。前者認為：會計目標是向資源的提供者報告資源受托管理的情況，應(yīng)以歷史的、客觀的信息為主，強調(diào)可靠性；后者則認為：會計是向信息的使用者提供對決策有用的信息，因此，更強調(diào)信息的相關(guān)性和有用性。一般認為，美國財務(wù)會計準則委員會(FASB)采用的是決策有用觀，國際會計準則委員會(IASB)采用的是受托責任觀和決策有用觀。我國2006年頒布的《企業(yè)會計準則——基本準則》中，對會計目標定義為：向財務(wù)會計報告使用者提供與企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量等有關(guān)的會計信息，反映企業(yè)管理層受托責任的履行情況，有助于財務(wù)會計報告使用者做出經(jīng)濟決策。這一會計目標傾向于以受托責任觀為基礎(chǔ)，兼顧決策有用觀，是受托責任觀和決策有用觀的融合。
(二)會計信息質(zhì)量特征。會計信息質(zhì)量特征是會計信息所應(yīng)達到或應(yīng)滿足的基本質(zhì)量要求，是會計系統(tǒng)為達到會計目標而對會計信息的定性約束，也是會計主體進行會計選擇所追求的質(zhì)量標準。與普通產(chǎn)品不同，會計信息的質(zhì)量很難通過技術(shù)手段進行量化，人們常用是否真實、是否可靠、是否相關(guān)等標準作為判斷會計信息質(zhì)量的高低。
(三)會計目標與會計信息質(zhì)量特征的關(guān)系。會計信息的質(zhì)量特征與會計目標存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。一般認為，會計目標應(yīng)包括并決定會計信息的質(zhì)量特征，而會計信息的質(zhì)量特征反過來維護或服務(wù)于會計目標，為實現(xiàn)會計目標發(fā)揮重要作用，即具備高質(zhì)量特征的會計信息能促使目標的實現(xiàn)。如FASB明確提出：會計目標是提供決策有用的會計信息，將決策有用性置于最高層次，這就決定了會計信息應(yīng)具備的兩種主要質(zhì)量標準——相關(guān)性和可靠性。
二、國內(nèi)外會計信息質(zhì)量特征的比較
(一)國外關(guān)于會計信息質(zhì)量特征的研究狀況。國外對會計信息質(zhì)量特征的研究起步較早，開始于20世紀七、八十年代的美國。此后，國際會計組織、英國、加拿大、澳大利亞、韓國等都在美國的影響下，建立了自己的財務(wù)會計概念框架，明確提出了會計信息質(zhì)量特征體系。下面，以美國、英國、國際會計準則的研究加以分析。
1.美國。美國會計學會(AAA)首次將會計信息質(zhì)量特征與會計目標聯(lián)系起來研究，此后美國會計原則委員會(APB)也進行了相關(guān)研究，但是均未提出完整的框架體系。直到1980年，美國財務(wù)會計準則委員會(FASB)了財務(wù)會計概念公告第2號(SFACNO.2)，首次提出了會計信息質(zhì)量特征的框架圖，如圖1所示：
2.IASC(國際會計準則委員會)。IASC于1989年的《關(guān)于編制和提供財務(wù)報表的框架》中指出，會計信息四項主要質(zhì)量特征是：可理解性、相關(guān)性、可靠性和可比性。并歸類為主要特征、次要特征等不同層次。
3.英國。英國會計準則委員會(ASB)在其1999年公布的《財務(wù)報告原則公告》中，將會計信息質(zhì)量特征主要分為三大部分，即：與會計信息內(nèi)容有關(guān)的質(zhì)量，與報表表述有關(guān)的質(zhì)量，對信息質(zhì)量的約束。各部分又由不同的質(zhì)量特征組成，其關(guān)系表示為圖2所示：
(三)研究成果的比較綜述。將上述幾個國家和國際組織的會計信息質(zhì)量特征加以比較不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)ASB、IASC、ASB對會計信息質(zhì)量的要求比較接近，都是在財務(wù)報告框架中進行了系統(tǒng)的分析，將會計信息質(zhì)量特征構(gòu)建為一個多層次的體系，在一定程度上體現(xiàn)了會計信息使用者、會計目標和會計信息質(zhì)量特征之間的關(guān)系。在會計信息質(zhì)量特征體系中，三者都將相關(guān)性和可靠性作為其主要的質(zhì)量特征，并且考慮了成本效益原則，即以“利益大于成本”作為普遍約束條件。我國的會計準則中，對會計信息的質(zhì)量要求是并行列示的，沒有區(qū)分主要特征與次要特征，也沒有形成完整的體系。
但是，上述對會計信息質(zhì)量特征的研究中，存在一個共同問題，都沒有包括會計信息的透明度、公允性等特征。事實上，會計信息的透明度、公允性是直接影響信息使用者決策的。1997年初東南亞金融危機爆發(fā)后，許多國際性組織在分析其原因時，將東南亞國家不透明的會計信息歸為經(jīng)濟危機爆發(fā)的原因之一。因此，從使用者的角度出發(fā)，增強財務(wù)報告透明度應(yīng)成為高質(zhì)量會計信息的一個重要特征。
三、建立我國會計信息質(zhì)量特征的設(shè)想
(一)我國的會計環(huán)境。我國的會計環(huán)境不同于西方發(fā)達國家，因此對會計目標和會計信息質(zhì)量特征的選擇也有差異。如美國資本市場高度發(fā)達，股權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股份由眾多投資者擁有，公司由專業(yè)經(jīng)理人員管理，加以活躍的接管市場和經(jīng)理市場，形成了強大的會計信息使用群體，其會計信息強調(diào)對外部使用者的決策有用。而現(xiàn)階段，我國證券市場仍不夠完善，股權(quán)主要由國家和法人控制，會計信息失真問題依然嚴重。因此，筆者認為，應(yīng)以客觀真實作為基本的質(zhì)量要求，并提高會計信息的透明度。
(二)對我國會計信息質(zhì)量特征體系的說明。會計信息內(nèi)容的質(zhì)量特征，我國仍要堅持真實有用，即在講究客觀性的基礎(chǔ)上，兼顧相關(guān)性。這里，客觀性比真實性具有更廣泛的內(nèi)涵，包括了真實、可靠、可驗證等含義。至于相關(guān)性特征，可以借鑒FASB的解釋，不再詳細闡述。在客觀性和相關(guān)性的關(guān)系上，不能將二者對立，相反，只有建立在客觀公正的基礎(chǔ)上的會計信息才更具有相關(guān)性。將可比性、謹慎性、實質(zhì)重于形式作為輔助的質(zhì)量特征，對主要質(zhì)量特征加以補充，共同支撐會計信息的真實有用性。
會計信息披露質(zhì)量特征，主要強調(diào)信息的透明度。高透明度意味著能夠“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，即根據(jù)企業(yè)所提供的信息，使用者能準確了解企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果及風險程度等。現(xiàn)實中，經(jīng)營者粉飾報表，提供虛假會計信息的行為屢禁不止，嚴重損害了信息使用者的利益。因此，對使用者來說，信息的透明性具有重要的意義，透明性特征實質(zhì)上強調(diào)了企業(yè)對外部信息使用者的誠信程度。當然，信息披露的透明度也是一個綜合的質(zhì)量指標，又包含了充分披露、可比性、易于理解等內(nèi)容。
最后，將重要性作為承認信息質(zhì)量的起端，即只有符合重要性的項目才需考慮其質(zhì)量特征。所謂重要性，是一項會計信息被遺漏或錯誤表達時，可能影響依賴該信息的人所做出的判斷，換言之，該信息的重要性足以影響決策。
當然，對會計信息質(zhì)量特征的討論不是一成不變的，從長遠的角度考慮，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國企改革不斷深化，資本市場逐步健全，投資者素質(zhì)不斷提高，我國企業(yè)的會計目標將發(fā)生變化，由此引起會計信息的質(zhì)量特征體系也將隨之改變。因此，會計信息質(zhì)量特征體系的構(gòu)建是一個不斷完善的過程。超級秘書網(wǎng)：
參考文獻：
[1]魏明海，龔凱頌.會計理論[M]大連：東北財經(jīng)大學出版，2001
