時間：2023-03-17 18:07:47
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根據對上述學說的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，他們大多是從保證保險的表象進行分析論證，對比保證保險與保證制度或保險制度的相似性或相異性，從而給出保證保險的定性。我們知道，在界定一項制度的法律屬性時，應當從其制度本質入手，而不能僅僅停留在表象的分析，表象的外在性、繁雜性、多變性很容易使我們的陷入無休止的爭論之中。在制度個性中，保證保險最特有的個性當屬其有效解決信用風險的機制，這一機制來源于保險制度。信用風險是在信貸消費中普遍存在的，存在大量同質風險，風險的發(fā)生不具有必然性，而且不履行義務造成風險損失也是可測定的，這些都表明此類風險是一種可保風險，即可以運用保險機制進行匯集和分散來解決的風險。保險公司制定經營策略吸引有該類風險的潛在投保人投保，雙方簽訂保證保險合同，依據商業(yè)經營原則，收取保險費建立保險基金，按照合同約定的責任范圍給予受損失的被保險人以經濟補償，從而實現(xiàn)保險基金積聚的根本目的即補償損失。這樣的運行機制，使得所有投保人基于保險基金形成了互濟共助的關系，把風險分散給所有投保人，使風險在所有投保人之間分攤，讓本應由少數(shù)人承受的風險變成多數(shù)人來承擔，從而有效地解決了消費信貸中的信用風險。
為了更好地理解保證保險的法律性質，我們還要回答以下兩個問題：問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據保險中大數(shù)法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業(yè)務，其必然要經過精密計算以及調查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業(yè)務的盈利。若保費僅為手續(xù)費，那么費用的高低如何確定，依據是什么？若保費僅為手續(xù)費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經營此項簡單的業(yè)務，這與現(xiàn)實相矛盾。問題二：保證保險中保險人在承擔責任后有權向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發(fā)生的，保險人在承擔保險責任后有權向責任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務，才使保險事故發(fā)生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權，則債權人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。根據上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區(qū)別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優(yōu)勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應當歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應當為保險。
二、保證保險的法律適用
（一）保證保險法律適用現(xiàn)狀基于多年來保證保險在我國發(fā)展的這一嚴峻現(xiàn)狀，使得關于保證保險存在諸多亟待解決的問題，具體如下：第一，不存在一個具有普遍說服力的的理論觀點，致使理論界對該問題不存在統(tǒng)一的認識，理論的滯后影響到保證保險制度的進一步應用和發(fā)展。這一問題是保證保險在實踐運用中出現(xiàn)問題的根本原因所在。第二，立法缺位。盡管保證保險業(yè)務在我國興起已有一段時間，但我國現(xiàn)行法律對該項業(yè)務的法律規(guī)范屈指可數(shù)。我國對2002年的《保險法》進行了一次修訂，但修訂后的《保險法》并沒有涉及到保證保險，隨后在2005年修訂的《保險公司管理規(guī)定》中僅僅是提到保證保險這一名詞，接下來2009年修訂的《保險法》也未對提到的保證保險的概念和具體內容以及法律適用進行明確規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀是造成保證保險業(yè)務在實際開展的過程中無法可依以及在司法實踐中裁判不一的直接原因。第三，現(xiàn)行銀保合作關系存在障礙。銀行和保險公司作為市場經濟中重要的兩類重要的兩類金融機構，他們在保證保險法律關系中處于至關重要的地位。但是，在進行保證保險業(yè)務的實踐中，二者存在一定矛盾沖突，或者至少說是存在不合作的現(xiàn)象。比如由于保證保險合同使銀行錯誤的認識到有保險公司為其債權實現(xiàn)提供最后保障。所以其在借貸活動中放松了對借貸人的審查，間接地增加了保險公司的風險。而保險公司為搶奪市場，放寬對客戶的要求，最終導致保險事故經常發(fā)生，不利于保證保險這一制度的健康發(fā)展。
工傷保險是我國社會保險的重要組成部分，目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風險。我國《社會保險法》規(guī)定：職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。但在實踐中有部分用人單位未為勞動者辦理工傷保險，而且社會各界對工傷保險理賠程序中工傷認定這一環(huán)節(jié)有一定程度上的誤解，造成勞動者工傷保險權益得不到全面保護。
在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發(fā)生后歷經半年直到同年11月份方才治療終結。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協(xié)商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當時人、人的溝通，本案最終在二審中調解結案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應注意以下幾個問題。
一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件
《工傷保險條例》第十七條規(guī)定：所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。
用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。
社會對該條規(guī)定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應分別討論：
在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規(guī)定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規(guī)定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監(jiān)管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監(jiān)管，因此只有經法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統(tǒng)籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務而導致的，應由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。
而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題?！豆ｋU條例》第六十二條第二款規(guī)定：“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！痹趩挝晃礊槁毠まk理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應工傷保險，而是由用人單位按照條例規(guī)定的標準支付費用。該費用其本質上是由用人單位未辦理工傷保險導致勞動者無法獲得的補償，其數(shù)額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。
因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。
二、法院在工傷爭議案件中有權認定工傷
在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權僭越行政權之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質上不同于《工傷保險條例》第十七條所規(guī)定的工傷認定，法院有權認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。
國務院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學理解釋，而是立法機關法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應當結合案情與證據，依照工傷構成要件，判斷勞動者是否構成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關系中雇員因執(zhí)行職務而受傷并無本質區(qū)別。人民法院有權直接認定雇員系因執(zhí)行職務而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！
在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發(fā)的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也明確，要妥善處理未經工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償?shù)?，人民法院應予受理。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構成要件的。
因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質不同，法院有權認定工傷。
三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處
筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處
1、兩訴構成要件不同。
工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。
工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權法律關系。
工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。
2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導致不公平。
工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關。而人身損害賠償計算的標準以城鎮(zhèn)標準或農村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業(yè)因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償?shù)氖鞘芎φ呷松硭馐艿膿p害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責任，兩者都不能達到法律所追求的公平。
3、工傷保險待遇爭議案件以人身損害賠償于法無據。
我國農業(yè)保險的經營主體問題，在很長時間里都存有爭議，有人認為應該像美國那樣，政府扶持下的商業(yè)性保險為主;有人認為應該像日本、法國那樣，合作保險組織或者相互保險組織作為主要的農業(yè)保險經營主體。《農業(yè)保險條例》確立了以保險公司為主，互助合作組織為輔的農業(yè)保險經營模式。農業(yè)保險的專業(yè)性、復雜性，投保人和保險標的的分散性、廣泛性，決定了并不是所有的主體都可以經營農業(yè)保險，商業(yè)保險公司借助其人才的專業(yè)性、保險業(yè)務的經驗性和組織機構的廣泛性，可以在農業(yè)保險中作為主要的經營主體。同時，互助合作保險組織也具有組織的基層性、信息的對稱性和業(yè)務的便捷性等特點和優(yōu)勢，與我國目前分散化的農業(yè)生產格局相適應。但是互助合作保險具有規(guī)模小、覆蓋面窄的問題，商業(yè)保險的“營利性”目標與農業(yè)保險的“政策性”屬性可能存在沖突，而且在目前我國尚無有效的再保險機制的情況下，高風險性和高賠付率使得保險公司經營農業(yè)保險的積極性和主動性不高。因此，從長遠來看，應當考慮成立政策性的“中國農業(yè)保險公司”。中國農業(yè)保險公司在性質上應當是國家政策性農業(yè)保險公司，由政府出資、直接經營，作為我國整個農業(yè)保險體系的核心機構，承擔主要的政策性農業(yè)保險業(yè)務，保證國家農業(yè)保險政策得以貫徹落實。在組織建制上，應由財政部、農業(yè)部、人民銀行、保監(jiān)會等部門共同參與組建，在行政上隸屬于國務院，在各省可以設置分公司，在農業(yè)生產規(guī)模較大的縣可以根據需要設立基層業(yè)務機構。立法建議二:在《農業(yè)保險條例》中增設一條“國家鼓勵多元化的農業(yè)保險經營主體，籌建政策性農業(yè)保險公司，逐步形成政策性農業(yè)保險為核心，商業(yè)性農業(yè)保險為基礎，互助合作保險為補充的農業(yè)保險經營主體格局。”
二、政府在農業(yè)保險發(fā)展中的定位問題
農業(yè)風險的不確定性、復雜性、區(qū)域性和系統(tǒng)性，決定了農業(yè)風險的弱可保性，各國政府在農業(yè)保險的發(fā)展中都扮演著不可或缺的角色。明確政府在農業(yè)保險發(fā)展中的定位和職責，合理界定政府與市場的行為邊界，是農業(yè)保險有序發(fā)展的關鍵要素。首先，立法建議三:修改《農業(yè)保險條例》第4條，明確農業(yè)保險的監(jiān)管機構是國務院保險監(jiān)督機構，而與農業(yè)保險相關的部門，如財政部門、林業(yè)部門、民政部門、國土資源部門、稅務部門等，則應當按照各自的職責分工，負責農業(yè)保險的推進工作，建立農業(yè)保險相關信息共享機制。這里需要注意，政府對農業(yè)保險(除了國務院保險監(jiān)督機構外)主要是政策引導和政策支持，是推進而不是管理職責。其次，政府對農業(yè)保險實行財政補貼。從農業(yè)保險的高風險性和準公共產品的特征，政府應當對農業(yè)保險進行補貼。但是，實際操作中，應當注意兩個問題:一是財政補貼的分擔主體問題。《農業(yè)保險條例》第7條，明確財政部對農業(yè)保險標的予以保險費補貼，但對地方政府的保費補貼是“鼓勵”，而根據2012年1月財政部頒布的《關于進一步加大支持力度做好農業(yè)保險保費補貼工作的通知》，農業(yè)保險保費財政補貼的分擔主體應當是中央、省、地市縣三級政府。這不僅使立法內容沖突，而且實踐中，一些農業(yè)生產比重較高的地區(qū)，政府財政負擔較重。因此，立法建議四:修改《農業(yè)保險條例》第7條?！稗r民或者農業(yè)生產經營組織投保的農業(yè)保險標的屬于財政給予保險費補貼范圍的，由財政部和省級政府按照規(guī)定給予保險費補貼，具體辦法由國務院財政部門商國務院農業(yè)、林業(yè)主管部門和保險監(jiān)督管理機構制定。國家鼓勵地方人民政府采取由地方財政給予保險費補貼等措施，支持發(fā)展特色農業(yè)保險。”同時，應當通過頒布《實施細則》，明確保費補貼的具體對象，是補貼投保人還是補貼經營農業(yè)保險的保險機構?明確保費補貼的內容是基于毛保費還是基于純保費?經營農業(yè)保險業(yè)務的保險機構的經營費用和再保險費用是否在保費補貼的范圍之內?
三、農業(yè)保險的原則問題
我國《農業(yè)法》第46條明確農業(yè)保險實行自愿原則，《農業(yè)保險條例》第3條第二款也規(guī)定了農業(yè)保險“政府引導、市場運作、自主自愿、協(xié)同推進”的原則。雖然自愿投保符合我國財政負擔能力和保險機構的承保能力，但作者認為，鑒于農業(yè)保險的重要性，同時考慮到我國農民文化水平、風險意識和保險意識普遍較低的狀況，若完全實行自愿原則，很可能發(fā)生農民拒不投?；虿辉竿侗５默F(xiàn)象。立法建議五:可以考慮將農業(yè)保險按照保險標的分為基本險種和非基本險種，基本險種實行強制保險，主要針對農業(yè)生產比重較大、關系國計民生的種植業(yè)。基本險種的強制保險可以保障農民最基本的經濟收益，維護主要農產品的穩(wěn)定和安全問題。而對于非基本險種，如養(yǎng)殖業(yè)和畜牧業(yè)等，可以實行自愿保險。并采取適當?shù)拇胧?，如加大宣傳、提高保費補貼、信貸投放與參加保險與否掛鉤等，增強農民投保積極性。自愿投保與強制投保相結合的原則，既考慮到了我國財政和保險機構的可承受能力，也考慮到了農業(yè)保險風險保障的范圍和有效性。
四、農業(yè)保險合同的特殊性問題
《農業(yè)保險條例》在“農業(yè)保險合同”一章，對農業(yè)保險與商業(yè)保險進行了區(qū)分:1．考慮到農戶分散性、單個農戶投保成本較高的實際情況，《農業(yè)保險條例》第10條對投保人的參保形式進行了靈活規(guī)定，除了可以自行投保，還可以由農業(yè)生產經營組織、村民委員會等單位組織農民投保。對集體參保的，對其參保程序和理賠環(huán)節(jié)進行了規(guī)范，強化信息公開的要求。2．農業(yè)保險合同雙方當事人權利義務的特殊性。農業(yè)保險具有政策性的特征，因此，《農業(yè)保險條例》第11條至第15條規(guī)定了農業(yè)保險合同的特殊性，更強調農業(yè)保險機構的義務和投保人的權利。第11條規(guī)定了農業(yè)保險合同當事人在合同有效期內，不得因保險標的危險程度的變化而增加、減少保險費或者解除保險合同;第12條規(guī)定了農業(yè)保險事故發(fā)生后，保險機構的及時勘察、及時定損義務，為了簡化理賠程序，允許保險機構和投保人約定定損方式，包括抽樣定損和其他方式;第13條明確除保險合同另有約定外，保險機構不得主張對受損的保險標的剩余價值的權利;第14條和第15條規(guī)定了保險機構的如約及時賠償義務和如約足額賠償義務。通過權利義務的傾斜配置，實現(xiàn)農業(yè)保險的政策性。
五、農業(yè)保險經營管理制度的特殊性
《農業(yè)保險條例》第三章“經營規(guī)則”，第17條至第24條規(guī)定了保險機構經營農業(yè)保險應當遵循的特殊經營規(guī)則。主要包括:第17條經營農業(yè)保險的市場準入制度，明確經營農業(yè)保險的資質需要經過國務院保險監(jiān)督管理機構的批準和條件認定;第18條規(guī)定了保險機構自主經營、自負盈虧的經營規(guī)則以及農業(yè)保險業(yè)務與其他業(yè)務分開管理、單獨核算的基本原則;第19條規(guī)定了對保險機構擬定的農業(yè)保險條款和保險費率的規(guī)范以及保險監(jiān)督管理機構的審批或備案管理機制;第20條規(guī)定了農業(yè)保險業(yè)務的準備金評估、償付能力報告編制、相關的財務管理和會計核算，應當符合國務院保險監(jiān)督管理機構的規(guī)定或相關部門制定的具體規(guī)則;第21條賦予保險機構委托基層機構協(xié)助辦理農業(yè)保險業(yè)務的權利以及委托規(guī)范;第22條規(guī)定了保險機構妥善保存農業(yè)保險查勘定損原始資料的義務和禁止性規(guī)定;第23條規(guī)定了保險費補貼取得和使用的相應規(guī)范;第24條規(guī)定了對被保險人保險金的保護。立法建議六:應當對農業(yè)保險監(jiān)管管理制度予以立法規(guī)范，具體規(guī)定農業(yè)保險監(jiān)督管理機構的法定職責，比如審查經營農業(yè)保險業(yè)務的保險機構的市場準入，保險政策的制定和執(zhí)行，審查農業(yè)保險合同條款和保險費率，監(jiān)督農業(yè)保險經營者的農業(yè)保險活動，籌集、管理和使用巨災準備基金等，使農業(yè)保險監(jiān)督管理活動有法可依。
六、農業(yè)保險責任制度的特殊性
《社會保險法》第1條規(guī)定了立法目的，按法條敘述順序分解來說：一是規(guī)范社會保險關系；二是維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益；三是使公民共享發(fā)展成果；四是促進社會和諧穩(wěn)定。《社會保險法》是權利保障法，公民個人是具體的保障對象即最終的權利主體，因此，無論是從法理、邏輯關系、因果關系，還是從社會現(xiàn)實和發(fā)展的需要看，第二點理所當然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一國法律體系）的出發(fā)點和歸宿，表征該法的價值取向。與立法目的相對應，就是手段或方法了。手段為目的服務，目的與手段應當相適應。在法律領域，立法目的是“良法”與“惡法”標志。凡保護民眾，有利于社會進步的法是“良法”；反之是“惡法”。當然事物并不完全是由極端對立的兩方構成的，其中或有“中間地帶”。在“良法”與“惡法”之間，還存在著雖然“目的”良好但效果不佳，或“目的”雖不“惡”但也未必“良”的法，權且稱之為“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治?！渡鐣ｋU法》的目的無疑是良好的、進步的，但它的效果并不佳，因此，還不能稱之為“良法”，可稱之為“待完善之法”。所謂“不佳”及“待完善”，表現(xiàn)為該法的一些重要條款沒有切實體現(xiàn)目的，又突出地表現(xiàn)在有關職工社會保險方面。因此“完善”的關鍵，是解決好職工社會保險制度方面的問題，從而使該法成為“良法”。
二、現(xiàn)行職工社會保險制度存在的主要問題
（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力
《社會保險法》所規(guī)定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養(yǎng)老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參?！弊鳛槭滓h(huán)節(jié)，而是側重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規(guī)定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數(shù)額”，然后“由社會保險費征收機構按照規(guī)定結算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規(guī)定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。
（二）重要事項的管理機構未確定或不統(tǒng)一
對保險費征收機構未作明確規(guī)定?，F(xiàn)在仍是根據1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規(guī)定由稅務機關征收或社會保險經辦機構征收。目前“征收”主要發(fā)生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經常性管理本應聯(lián)系在一起，依現(xiàn)行法，經辦機構負責經常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發(fā)生征收業(yè)務在經辦機構和稅務機關之間翻來轉去的情況，造成在管理上的嚴重脫節(jié)，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統(tǒng)一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規(guī)定具體部門。
（三）處理違法的程序繁雜
按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統(tǒng)，在同一統(tǒng)籌區(qū)互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質上重疊，在程序上彎來轉去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。
（四）參保權法律救濟規(guī)定混亂
《社會保險法》第61條規(guī)定：個人認為社會保險費征收機構、經辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規(guī)定：個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規(guī)定，看似考慮得很全面，卻很難有效執(zhí)行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經辦機構，征收救濟對著征收機構即經辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。
（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清
根據《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯(lián)系在一起的；如發(fā)生爭議，這兩項爭議也聯(lián)系在一起。這就產生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現(xiàn)行法，發(fā)生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發(fā)生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發(fā)生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現(xiàn)行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。
三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議
（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調整、明確
主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發(fā)生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應完全遵循行政法律關系的原則和重要規(guī)則，明確規(guī)定在社保關系存續(xù)期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規(guī)定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經辦機構申請登記，經辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規(guī)定職工有權要求經辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執(zhí)行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。
（二）調整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況
一是明確征繳機構一律由經辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環(huán)節(jié)，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節(jié)，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監(jiān)督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經辦機構，包括調查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經辦機構的力量。人社部門作為經辦機構的上級機關主要負責制定規(guī)章、政策，指導、監(jiān)督，如處理行政復議、受理、查處對經辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經辦機構直接對本級政府負責，有權協(xié)調衛(wèi)生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。
（三）協(xié)調社保管理與勞動監(jiān)察的關系
將勞動監(jiān)察機構職能中的社保監(jiān)察事項交由社保經辦機構行使，勞動監(jiān)察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監(jiān)察機構對社保事項的監(jiān)管實際上是不到位的。
（四）對勞動仲裁制度進行修改，協(xié)調社會保險管理與勞動仲裁的關系
船舶油污強制責任保險有其存在的必要性。其一，建立船舶油污強制責任保險有利于進一步保護我國海洋環(huán)境，發(fā)展海洋經濟。其二，一旦發(fā)生船舶油污事故，便會帶來了巨額的索賠，在我國船舶技術水平較低，老齡船所占比例較高且船舶企業(yè)規(guī)模較小的環(huán)境下，大多數(shù)船舶所有人都無法獨立承擔如此巨大的索賠。船舶油污強制責任保險可以在這種情況下充分賠償受害人。其三，船舶油污強制責任保險也可以緩解承運人的資金壓力，避免船公司在巨額賠償款下遭遇破產的威脅，從而促進航運事業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。此外，船舶油污強制責任保險提高了船公司的營運成本，市場準入條件也隨之提高，以此迫使那些無足夠經濟實力的船舶運營公司和航運風險較大的老齡船退出船舶市場。
二、我國船舶油污強制責任保險立法現(xiàn)狀
既然是強制責任保險，就需要有相關的法律法規(guī)等強制性規(guī)定為其依據，建立一個完善的法律體系。我國船舶油污強制責任保險的相關立法主要包括國際公約和國內立法兩大部分。我國已經加入的國際公約有《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》。國內立法包括《民法通則》、《海商法》、《海洋環(huán)境保護法》以及《海事訴訟法》等，這幾部法律主要是對于船舶油污強制責任保險進行了原則性的規(guī)定，且相關規(guī)定分布較為零散，不成系統(tǒng)。為了進一步詳細地規(guī)范我國船舶油污強制責任保險，國務院及交通部于2010年先后頒布了《中華人民共和國防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例》(下文簡稱《管理條例》）以及《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）?！豆芾項l例》首次以行政法規(guī)的形式就我國船舶油污損害強制責任保險和損害賠償基金予以了明確的規(guī)定，該條例第53條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規(guī)定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。但是1000總噸以下載運非油類物質的船舶除外?！薄秾嵤┺k法》也就強制責任保險制度予以了更為具體的規(guī)定。
該辦法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶，其所有人應當按照本辦法的規(guī)定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保?！薄秾嵤┺k法》就船舶油污損害民事責任保險的投保范圍及額度、承保的保險機構的條件、保險證書以及法律責任等方面均給予了相應規(guī)定，是目前實施我國船舶油污損害賠償強制保險制度的一個較為具體的法律依據。此外，這兩部行政法規(guī)從立法角度進一步完善了我國船舶油污強制責任保險制度。其一，船舶油污強制責任保險制度的適用范圍得以擴大。根據《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》之規(guī)定，船舶油污強制責任保險適用范圍僅包含2000總噸以上載運油類物質的船舶所造成的油類損害以及1000總噸以上載運非油類物質船舶所造成的燃油損害。但依據《管理條例》以及《實施辦法》之規(guī)定，載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶均需投保（1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶除外）。即我國國內法將強制責任保險的適用范圍擴大至2000總噸以下載運持久性油類物質的船舶投保持久性油類損害、2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保非持久性油類損害以及1000總噸以上2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保燃油損害。其二，船舶油污損害民事責任保險額度得以進一步規(guī)范。我國船舶油污損害民事責任限額制度的主要依據是《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的決定》等，但這些規(guī)定分布分散，因而在時間適用上較為混亂。對此，《實施辦法》依據現(xiàn)有規(guī)定對不同船舶的油污損害民事責任限額加以梳理：（1）載運持久性油類物質的船舶，其責任限額應適用《1992年責任公約》之規(guī)定；（2）載運非持久性油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶和300總噸以上的船舶其額度應適用《海商法》關于非人身傷亡的賠償限額規(guī)定；不滿300總噸的和從事我國港口之間貨物運輸或沿海作業(yè)的船舶，應依照《海商法》關于非人身傷亡賠償限額的50%計算。這樣方便了相關規(guī)定在實踐中的運用。
三、我國船舶油污強制責任保險相關立法存在的問題及其完善建議
（一）負有投保義務的責任方定義過于狹隘
《實施辦法》中規(guī)定，負有投保義務的責任方是船舶所有人，但是此處的船舶所有人是否可以廣義地理解為既包括船舶的登記所有人亦包括船舶的經營人？依據《海商法》第7條的規(guī)定：“船舶所有權，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權利?！贝颂幩腥耸桥c船舶所有權一起定義的，據此我們可以理解為這里的船舶所有人應當狹義地理解為船舶登記所有人而不包括經營人。即我國國內立法中僅僅將投保船舶油污強制責任保險的投保義務方狹隘的限定為船舶的登記所有人并不包括船舶經營人。但是，船舶的經營人對燃油具有實際的控制能力，其應當對于燃油負有一定的照料義務。此外，盡管相對于船舶的登記所有人而言，船舶經營人并不是固定不變的，但是在一次運輸中也絕不會出現(xiàn)多次更換船舶經營人的情況，所以讓船舶經營人承擔投保義務未嘗不可，具有必要性及可行性。對于在立法中將負有投保義務的責任方定義得過于狹隘這一點，筆者認為可以參照國外某些國家的相關立法情況以及國際公約中的相關規(guī)定予以改善。美國的1990OPA（美國1990年油污染法案）就規(guī)定船舶經營人在某些（例如發(fā)生燃油事故）的情形下責令其與船舶所有人承擔連帶賠償責任，視其為污染責任人。再或者可以參照國際公約的做法，對燃油損害事故的責任人分不同船舶不同情況予以特定的規(guī)定。
（二）責任限額過低，有損于受害人利益
我國船舶油污損害民事責任限額制度主要建立在《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的決定》基礎之上，2010年實施的《實施辦法》也僅是將分散于以上國際公約和國內規(guī)章中的內容加以系統(tǒng)梳理，換言之，本質上還是適用了十幾年前的責任限額制度，這過于保守。在經濟快速發(fā)展的當下適用過低的責任限額是極其不利公平而充分地保護受害人利益的。對于責任限額過低這一問題，筆者認為最直接的改善方案是出臺相應司法解釋直接提高責任限額。此外，還可以通過擴大船東不得享受責任限制的情形來達到保護受害人利益的目的。美國1990OPA就采取了此種做法。美國的有些州甚至規(guī)定船方不得享有責任限制。
（三）對于1000總噸一下的小型船舶，我國尚未建立強制責任保險制度
依據《管理條例》以及《實施辦法》，在中國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶的船舶所有人應當依法投保船舶油污強制責任保險或者取得相應的財產擔保。即1000總噸一下載運非油類物質的船舶的船舶所有人無需投保船舶油污強制責任保險。筆者認為小型船舶油污強制責任保險的缺失是不利于保護我國海洋環(huán)境，保障受害方利益。對此，我們應當盡快通過立法將這一部分小型船舶的污染損害納入強制保險制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，僅僅只對大型船舶進行強制保險，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不會得到充分的保障。
（四）直接訴訟制度的不全面
（一）文化產業(yè)促進法律中的商業(yè)保險法律制度現(xiàn)狀我國商業(yè)保險法律制度在文化產業(yè)促進法律中體現(xiàn)：首先，國家立法上，僅有《中國保險監(jiān)督管理委員會、文化部關于保險業(yè)支持文化產業(yè)發(fā)展有關工作的通知》（以下簡稱《通知》）唯一部門規(guī)章，其在文化產業(yè)保險市場、文化產業(yè)保險產品、文化產業(yè)保險服務、文化產業(yè)投融資上著墨，回應了《中央宣傳部、中國人民銀行、財政部等關于金融支持文化產業(yè)振興和發(fā)展繁榮的指導意見》（以下簡稱《意見》）。其次，在地方立法層面，《深圳市文化產業(yè)促進條例》第十八條、《太原市促進文化產業(yè)發(fā)展條例》第四十五條均規(guī)定本市人民政府應對文化企業(yè)給予金融保險方面支持；安徽省《關于金融支持文化產業(yè)發(fā)展的若干政策意見》強調結合地方實際，發(fā)展文化產業(yè)保險市場。這成為未來文化產業(yè)促進法律融合商業(yè)保險法律制度的現(xiàn)實探索。
（二）文化產業(yè)促進法律中的商業(yè)保險法律制度現(xiàn)存問題1.暫缺文化產業(yè)無形資產保費定價機制。2011年，故宮博物院因7件臨時展品失竊而震驚全國，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實際價值相去甚遠，引發(fā)了民眾對文物保險價值的爭論；與之相同，文化企業(yè)的無形資產同樣難以計算。在商品交易過程中，合理的保費價格有助于降低無形資產的交易風險。但是，每個人對同一文化創(chuàng)意可能估價不同，這在著作財產權交易和藝術品交易市場尤為明顯。因此，法律可以建立專業(yè)文化保險機構準入制度，構建商業(yè)保險法律定價機制，推動無形資產保費定價機制形成。2.難對文化產業(yè)侵權行為提供保險服務。商業(yè)保險能使受到侵害的文化創(chuàng)意、文化商品相關權益得到經濟層面的補償，但因對其的侵權行為難以估算實際損失金額且難以取證，導致保險公司不愿受理其投保請求。也有學者認為在旅游觀光、出版印刷等文化產業(yè)領域中較為便于計算侵權損失額度，因為其以履行合同的給付行為或者書稿實物為內容，其計算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產業(yè)促進法律中制定更為詳細的商業(yè)保險侵權賠償額度賠付規(guī)則，并在具體實踐中出臺相應的保險賠付標準。
二、完善文化產業(yè)促進法律中的商業(yè)保險法律制度
（一）建立文化企業(yè)無形資產評估體系商業(yè)保險公司具有融資功能，其通過投資文化企業(yè)的債券、股權和參與文化產業(yè)投資基金來實現(xiàn)運營?！兑庖姟诽岢觥敖⑽幕髽I(yè)無形資產評估體系，為金融機構處置文化類無形資產提供保障”，為保險公司充分發(fā)揮資金供給和投融資優(yōu)勢提供制度依據。因此，商業(yè)保險公司可攜手第三方的文化資產分析公司，在符合市場規(guī)律的基礎上估算文化企業(yè)無形資產的市場價值，然后提供其相應的保險服務，最終推動文化企業(yè)無形資產評估體系的建立。
（二）設立文化創(chuàng)意商業(yè)保險費率標準面對侵犯文化創(chuàng)意的行為，法律需要通過設立保險救濟途徑來實現(xiàn)對受侵犯權益的復歸。其可以通過部門規(guī)章的形式設立貼近市場經濟規(guī)律的費率規(guī)則，建立文化產業(yè)保險風險數(shù)據庫，依照收益覆蓋風險的原則確定合理的費率，專門應對易受侵權的文化產業(yè)領域的風險。
保險業(yè)是一個受到法律高度監(jiān)管和干預的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強制規(guī)范的內在關聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國現(xiàn)階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現(xiàn)方式存在缺陷。
在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔風險的本位上。
現(xiàn)有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規(guī)定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節(jié)約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。
法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運作機制也未進行強制性規(guī)范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規(guī)定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。
同時，現(xiàn)有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強制性規(guī)定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規(guī)的一個重要原因。此外，對運營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業(yè)。
從執(zhí)法上看，實踐中一些問題需要正視：
制定規(guī)則，維護秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個監(jiān)管機構是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。
二是法律的實現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。
三是對公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補充?？陀^地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。
四是沒有投入適當?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業(yè)的消費者比其他金融業(yè)更容易受到傷害?，F(xiàn)階段我國保險行業(yè)沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。
