時間：2023-03-23 15:20:23
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個人消費信貸保證保險合同是保證保險合同的一種，保證保險是《保險法》中明確規(guī)定的一個險種，屬于財產(chǎn)保險范疇。有關(guān)保證保險的概念，最高人民法院在有關(guān)復(fù)函中有明確定義:“保證保險是由保險人為投保人向被保險人(即債權(quán)人)提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償?shù)呢?zé)任”。
(二)合作協(xié)議在個人消費信貸保證
保險業(yè)務(wù)中，保險公司首先是與銀行就個人消費信貸保證保險業(yè)務(wù)協(xié)商簽訂合作協(xié)議。有關(guān)理賠、保險事故等事項均是保險合同與合作協(xié)議下重點約定的內(nèi)容，保險合同與合作協(xié)議中當事人的利益差異會導(dǎo)致就同一事項做出差異的安排，這種差異的安排固定在合同中哪些屬于是有效的約定，哪些又是屬于無效的約定是需要經(jīng)過斟酌的，無效的約定寫在合同里當然是沒有必要的，也會給當事人行使紙面上的權(quán)利帶來障礙，成為“鏡中花，水中月”，當事人以為已經(jīng)就相關(guān)事項做出具體的約定或變更，其實已經(jīng)突破了合同的相對性而不具備法律上的生效條件，下文就具體提出的一些問題進行分析研究，討論合作協(xié)議與保險合同條款下相同事項沖突約定的效力鑒別。
二、合作協(xié)議有關(guān)約定與保險合同條款存在沖突的具體情形
(一)關(guān)于保險人保險合同解除
在銀行、保險公司及投保人之間的利益博弈中，銀行顯然是不希望保險合同解除情況的發(fā)生，因為保險合同一旦解除，銀行的貸款就失去了一層保障，只能向債務(wù)人追償債務(wù)，債務(wù)人的履約能力總是在發(fā)生變化的，銀行當然希望是一個有還款能力的主體來承擔貸款債務(wù)，保險公司自然的還款能力應(yīng)該是有保障的，故而銀行作為保險合同下的被保險人是無論如何不希望保險合同解除的;另一方面，合同的解除是當事人的法定權(quán)利，故而，保險公司與投保人之間存在有關(guān)合同解除的約定也是理所當然的。所以，在實踐中，銀行總是試圖在合作協(xié)議中限制保險公司在保險合同中的解除權(quán)，表面上看，合作協(xié)議中有關(guān)保險人在保險合同中不得與客戶解除保險合同的約定是突破了合同相對性的原則，因為銀行不是保險合同當事人，不能就保險合同的解除事宜與任一方作出約定而對其他方有約束力。筆者認為，在合作協(xié)議中，銀行與保險人之間有關(guān)保險合同解除的約定是雙方真實意思表示，保險合同下解除權(quán)是一種權(quán)利，可以由當事人處分，保險人對解除權(quán)有自由處分的權(quán)利，保險公司放棄保險合同下的合同解除權(quán)是合作協(xié)議下的一項義務(wù)，且放棄保險合同解除權(quán)沒有加重投保人義務(wù)，對保險合同相對人的權(quán)利沒有影響，故而合作協(xié)議中有關(guān)保險合同解除的內(nèi)容合法有效。從另外一個角度也可以做一些理解，有一種合同叫做附條件合同，附條件生效或者附條件終止的合同，以條件成就或者不成就作為合同生效或終止的要件。那么在這樣一種合同中，所附條件就很有可能指向其他合同，并且對附條件合同的當事人施加相應(yīng)的義務(wù)，合作協(xié)議中如果明確約定保險人放棄保險合同解除權(quán)，否則合作協(xié)議終止的話，可以直接認定合作協(xié)議為附終止條件的合同，這樣，附條件的合同顯然沒有突破合同相對性原則，因而也是有約束力的。
(二)關(guān)于保險合同生效時間
保險合同生效及保險期間只能夠由保險人與投保人約定，銀行與保險人之間合作協(xié)議有關(guān)保險合同生效的約定對投保人來說沒有意義。保險合同在保險人與投保人就保險事宜達成一致時即告成立，而保險合同在沒有約定的情況下屬于成立即生效的合同，如果合作協(xié)議中有關(guān)保險合同自簽發(fā)保單之日起生效的約定有效，那么保險合同自保單簽發(fā)之日起生效，保單簽發(fā)之日通暢在保險人與投保人就保險事宜達成約定之后，意味著保險合同生效時間被合作協(xié)議做了調(diào)整，這樣一來對保險合同的當事人———投保人而言顯然是不公平的，投保人與銀行之間僅具有借貸法律關(guān)系，銀行不能夠通過合作協(xié)議來調(diào)整投保人在保險合同中的權(quán)利與義務(wù)。
三、問題分類
(一)合作協(xié)議中對僅涉及保險合同中保險人權(quán)利義務(wù)的變更
上述具體問題實際上可以分為兩大類，第一類即是合作協(xié)議對僅涉及保險合同中保險人權(quán)利義務(wù)的變更，且約定了在合作協(xié)議與保險合同就同一事項約定不一致時以合作協(xié)議為準的，對于這類約定，原則上應(yīng)屬于有效約定，出現(xiàn)糾紛時，保險人的權(quán)利義務(wù)以合作協(xié)議為準。也就是，在合作協(xié)議中，有關(guān)權(quán)利義務(wù)的安排還是僅僅在銀行與保險公司之間做出，即使涉及投保人的權(quán)利義務(wù)，也只能夠在不加重投保人義務(wù)的前提下，合作協(xié)議中的有關(guān)約定才為有效。最后，銀行與保險公司之間的保證保險合同合作協(xié)議的性質(zhì)不因保險合同而局限，在最高法院對有關(guān)案件的回復(fù)中，最高院認為保證保險實質(zhì)上就是保險公司對銀行貸款的擔保，是保證，合作協(xié)議在一定程度上是保證協(xié)議。因此，保證協(xié)議中保證人與被保證人之間的約定與保證人與借款人之間的約定即借款人與被保證人之間的約定均是獨立的，盡管各協(xié)議之間有所牽連，但這并不影響在各自獨立的合同下，合同當事人就各自權(quán)利義務(wù)所做的對各自的具體安排。
(二)合作協(xié)議中涉及變更投保人權(quán)利義務(wù)的約定
這種情形就很好考慮了，合作協(xié)議是由銀行與保險人就保證保險合作所做的約定，投保人沒有參與合作協(xié)議的談判與締結(jié)，即投保人沒有涉及銀行與保險人之間合作協(xié)議的任何意思表示，故而合作協(xié)議不能擴及對投保人的權(quán)利與義務(wù)的安排。例如，在合作協(xié)議中可以約定保險人在任何情況下均不得解除保險合同，但合作協(xié)議中如果約定投保人在任何情況下均不得解除保險合同，或者對保險合同的生效、保險合同的期間等作出約定就是沒有意義的。
四、總結(jié)
[關(guān)鍵詞]醫(yī)療美容；法律關(guān)系
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）23-0315-01
隨著我國經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，人民生活水平的逐步提高，觀念的日益更新，人們對美的追求越來越強烈，越來越多的人渴望通過美容使自己變得完美。但在醫(yī)療美容行業(yè)蒸蒸日上的同時，一系列問題接踵而來。據(jù)中國消費者協(xié)會統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，中國整容整形業(yè)興起的近十年以來，平均每年因美容毀容的投訴有近2萬起，十年間已有近20萬張臉被毀掉。從這一數(shù)據(jù)我們可以清晰地看到，醫(yī)療美容糾紛呈逐年上升的趨勢，美容者與醫(yī)療美容機構(gòu)之間的矛盾越來越尖銳，已經(jīng)發(fā)展到了不可調(diào)和的地步。隨之而來的是如何規(guī)范醫(yī)療美容市場，維護醫(yī)療美容機構(gòu)以及美容者的合法權(quán)益成了一個難題。這其中最突出的就是要明確醫(yī)療美容的法律關(guān)系。
一、醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)存在爭議
由于我國目前對醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)尚未做出明確的規(guī)定，因此，對于其性質(zhì)是眾說紛紜，各持一家。但總體來看，主要存有“服務(wù)合同論”、“醫(yī)療合同論”和“消費法律關(guān)系論”這三種觀點。
（一）服務(wù)合同論
根據(jù)我國《合同法》，服務(wù)合同是指雙方當事人約定，一方依他方要求，完成一定服務(wù)行為或客觀特定的服務(wù)活動，另一方必須支付服務(wù)報酬的一類合同。持服務(wù)合同論者認為：一方面，醫(yī)療美容是醫(yī)療美容機構(gòu)對非病人或者正常人的身體部位的形態(tài)進行修復(fù)和重新塑造，通過利用醫(yī)學(xué)手段、知識來滿足人們愛美的需求以期獲取相應(yīng)的報酬，具有純粹的營利性質(zhì)；另一方面，醫(yī)療美容合同不同于通常意義上的醫(yī)療合同，因為在醫(yī)療合同關(guān)系中，患方往往處于被動承受的一方，對于醫(yī)方采取何種醫(yī)療措施、價格、效果等方面不能完全自主選擇、決定，這一項權(quán)利一般由院方行使；而在醫(yī)療美容中，雙方當事人之間可以就醫(yī)療器械、方法、效果進行自主選擇，進而雙方協(xié)商形成合同關(guān)系。因此，該派學(xué)者認為，醫(yī)療美容服務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，是醫(yī)療機構(gòu)向美容者提供醫(yī)療美容服務(wù)的一種服務(wù)合同關(guān)系。
（二）醫(yī)療合同論
主張醫(yī)療美容屬醫(yī)療合同的學(xué)者們認為，醫(yī)療美容是醫(yī)療服務(wù)需求者就非健康需求問題來尋求醫(yī)療美容機構(gòu)提供相關(guān)服務(wù)的合同。理由如下：其一，雖然以美容為目的的醫(yī)療美容行為不具有診療目的，甚至具有一定的破壞性，但這并不影響其合同本身所具有的醫(yī)療性質(zhì)及其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。因為隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷進步，醫(yī)療領(lǐng)域不再局限于僅以診療為目的的醫(yī)療行為。顯然，利用醫(yī)療手段、技術(shù)為非健康人士提供醫(yī)療美容服務(wù)的醫(yī)療美容行為屬于當今意義下的醫(yī)療領(lǐng)域。其二，雖然醫(yī)療美容不是一種必需的醫(yī)療行為，僅僅是一種為了改善自身形象，恢復(fù)或者保持健康狀態(tài)的醫(yī)療消費行為。[1]但是由于在這過程中，它與一般的醫(yī)療行為一樣需要運用到醫(yī)學(xué)理論和技術(shù)手段，因此，醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)當歸于醫(yī)療合同。
（三）消費法律關(guān)系論
《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！边@一條對消費法律關(guān)系進行了明確的界定，指出了《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整對象是經(jīng)營者與消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)中產(chǎn)生的消費關(guān)系。相應(yīng)的，在醫(yī)療美容中，醫(yī)療美容機構(gòu)利用相關(guān)的產(chǎn)品、技術(shù)為美容者提供服務(wù)，美容者支付相應(yīng)的費用，在此過程中醫(yī)療美容機構(gòu)實現(xiàn)其營利的目的。因此，醫(yī)療美容機構(gòu)屬于經(jīng)營者，美容者是消費者，他們之間存在消費法律關(guān)系，其客體就是醫(yī)療美容機構(gòu)實施的行為。
二、明確醫(yī)療美容法律關(guān)系的性質(zhì)
鑒于對醫(yī)療美容的定性，通過對以上三個觀點的綜合分析，筆者認為醫(yī)療美容法律關(guān)系屬于特殊類型的醫(yī)療合同，理由如下：
一方面，醫(yī)療美容合同符合醫(yī)療合同的構(gòu)成要件，屬于醫(yī)療合同，其主體即醫(yī)療美容機構(gòu)屬于醫(yī)療機構(gòu)（詳見《醫(yī)療服務(wù)管理辦法》第二條第二款），對于醫(yī)療美容機構(gòu)的執(zhí)業(yè)人員也是依照職業(yè)醫(yī)生的標準進行規(guī)定的，而程序方面，根據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第二十條的規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師對就醫(yī)者實施治療前，必須向就醫(yī)者本人或親屬書面告知治療的適應(yīng)癥、禁忌癥、醫(yī)療風(fēng)險和注意事項等，并取得就醫(yī)者本人或監(jiān)護人的簽字同意。未經(jīng)監(jiān)護人同意，不得為無行為能力或者限制行為能力人實施醫(yī)療美容項目。這與醫(yī)療診療行為設(shè)置的程序一致。
另一方面，醫(yī)療美容又有別于一般的醫(yī)療合同，醫(yī)療美容合同的一方當事人不一定是患者，其既可以是患者，也可以是只是追求完美的健康人，而醫(yī)療合同的一方當事人必須是患者。醫(yī)療美容合同約定的內(nèi)容特殊，醫(yī)療美容者往往只對要進行醫(yī)療美容的部位進行約定，這一點屬于承攬合同的性質(zhì)，而在一般的醫(yī)療合同中，患者并不是十分了解所患疾病的特點，一切醫(yī)療事務(wù)都交由醫(yī)生進行，因此，一般的醫(yī)療合同具有委托合同的性質(zhì)。[2]因此，根據(jù)這兩個方面，筆者認為醫(yī)療美容合同的性質(zhì)是一種特殊的醫(yī)療合同。
三、結(jié)語
我國醫(yī)療美容行業(yè)的發(fā)展正處于一個關(guān)鍵的階段，但我國對醫(yī)療美容的法律關(guān)系還沒有明確定位，這就使得我國醫(yī)療美容行業(yè)在發(fā)展中無章可循，造成了醫(yī)療美容糾紛的增長。只有明確醫(yī)療美容法律關(guān)系，才能保障醫(yī)療美容行業(yè)和諧有序的發(fā)展。
參考文獻
[1]何頌躍著：《醫(yī)療糾紛與損害賠償新解釋》（第二版）[M]，第192頁。
[2]鄭妙：《醫(yī)療美容損害賠償責(zé)任制度研究》[D]，中南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007，（6）.
一、開展“研究性學(xué)習(xí)”教學(xué)的真正意義在于使學(xué)生會學(xué)習(xí),學(xué)會發(fā)展,“帶著知識走向?qū)W生”,不過是“授人以魚”;“帶撲克學(xué)生走向知識”,才是“授人以漁”。據(jù)此我認為思想政治課教學(xué)中的研究性學(xué)習(xí)的目標定位在(1)培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新思維;也納(2)培養(yǎng)學(xué)生的探索能力;(3)培養(yǎng)協(xié)作意識和良好的情感體驗;(4)培養(yǎng)學(xué)生的個性。
研究性學(xué)習(xí)具有如下特點:(1)開放性,研究學(xué)習(xí)活動的結(jié)論不是預(yù)設(shè)的,而是開放性的。答案不是唯一的,而是多樣的。要由學(xué)生展開他們的思考,做出自己 結(jié)論; (2)探究性。大多數(shù)課題的研究應(yīng)是圍繞社會生活中經(jīng)濟,政治現(xiàn)象,從領(lǐng)域上講具有廣闊的探索空間,從內(nèi)容上講只源于課本,又高于課本,讓學(xué)生深層次地探究它們產(chǎn)生的特點,過程,影響評價等方面;(3)實踐生。評多研究性學(xué)習(xí)澌知動的課題研究需要開展有社會調(diào)查,實地采訪,收集,整理和分析相關(guān)材料,需要實際操作與積極參與;(4)現(xiàn)實性。研究的課題應(yīng)與社會現(xiàn)實有著較為緊密的聯(lián)系,能很好地點擊生活,引發(fā)思考,正確認識和理解一些社會現(xiàn)象,提高認識和分析能務(wù)。
二、開展研究性學(xué)習(xí)活動的方式
1、撰寫
即在課堂教學(xué)中搜集相關(guān)資料并撰寫小論文。首先要先定論文的題目,確定論文寫出作所范圍,探討資歷料的來源與先取。在學(xué)生對相資料進行收集、整理、辨析的基礎(chǔ)上,指導(dǎo)學(xué)生擬定論文寫出作提綱,然后由學(xué)生獨立在習(xí)作中指出其意義和得出的結(jié)論。如社會主義能實行強有力的宏觀調(diào)控,西部大開發(fā)的經(jīng)濟意義,農(nóng)村居民的消費觀等課題可以采用小論文的開形式。
2、調(diào)查
即開展社會調(diào)查并撰寫調(diào)查報告。教師應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生明確研究的內(nèi)容和方向,擬定調(diào)查的目的,選擇調(diào)查的對象和范圍,制事實上調(diào)查的方法和過程,然后讓學(xué)生通過親會調(diào)查,實地考察,參觀訪問等活動進行研究。通過實際調(diào)查,整理調(diào)查材料和數(shù)據(jù),對事實進行分析。作出結(jié)論,形成調(diào)查報告,如“近幾年本地政府的為民辦實事,看財政的作用”,等課題可以采用此種方式。
3、討論
即組織討論。將研究性課題設(shè)定為討論題,在收集相關(guān)材料的基礎(chǔ)上組織討論,或?qū)π≌撐?調(diào)查報告等讓學(xué)生進行相互交流,以討論的開式使研究進一步深入,討論的形式是多樣的。可以是課堂討論,也可以是小組的討論,可以是學(xué)生之間的討論,也可以是師生之間探討;更可以通過請旱災(zāi)來走出去向?qū)＜易稍兊?。如怎樣正確對待貨幣,21世紀的勞動者應(yīng)具有怎樣素質(zhì)《勞動合同法》案例分析等可采用討論的形式。
4、演講
即演講辯論。對研究的課題或研究的成果進行演講和辯論。如摸擬大專辯論的形式,把小組或全班學(xué)生分成正方和反方,即有陳述性的發(fā)言,又有雙方的對抗性答辯,最后還有各自的總結(jié)性發(fā)言。可以邀請教師,學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)專家作為評論方,進行恰當?shù)脑u判應(yīng)重過程,談化結(jié)論。如”擴大內(nèi)需,要不要提倡勤儉“”進呂多,對發(fā)展民族工業(yè)的利弊“”加入WTO對我國經(jīng)濟影響等可以采用此種方式。
5、論證
即實例論證。這種研究性學(xué)習(xí)訂要是圍繞某個理論或觀點,搜集本關(guān)材料,數(shù)據(jù)來論證其正確性和科學(xué)必,增強其可信度。教師要適當?shù)刂笇?dǎo)搜集資料,數(shù)據(jù)的方法,方向,做好分工協(xié)作,最后一起交流,共同論證。如收集有關(guān)資料來驗證“發(fā)展生產(chǎn),增加收入,主要靠提高勞動生產(chǎn)率”,“我國的稅收取之于民,用之于民”,不不價交換是發(fā)達國家對發(fā)展中國家旱災(zāi)行經(jīng)濟剝削的重要手段等
6、操作
即摸擬操作。對某些研究性學(xué)習(xí)活動的內(nèi)容展示其過程,在教師的引導(dǎo)下,安排隊好場景與道具,讓學(xué)生摸擬全過程,通過表演這種直觀形式來加深對研習(xí)內(nèi)容的理解,增強學(xué)習(xí)興趣’。如“公民怎樣科學(xué)計劃家庭投資”,“消費者應(yīng)該怎樣保護自己的合法權(quán)益”等可以采取摸擬操作的方式。
不管采取什么樣的方式,作業(yè)組織者,指導(dǎo)者,引導(dǎo)者的教師努力讓研究性學(xué)習(xí)成為孕育學(xué)生創(chuàng)新精神上的搖籃,要適時激發(fā)學(xué)生研究興趣,喚起學(xué)生研究的熱情,不斷開拓研究空間,經(jīng)常開啟研究思路,努力營造研究氛圍,讓每一個學(xué)生都能體驗三究的樂趣,品償成功的愉悅。
三、思想政治課中研究性學(xué)習(xí)的評價。
思想政治教學(xué)中的研究性學(xué)習(xí),不僅要一種教學(xué)形式的變化,教學(xué)內(nèi)容的拓展,更是一種學(xué)習(xí)和革合。多一把衡量的尺子,就會多出一批好學(xué)生,“評價不是為了排隊隊,而是為了促發(fā)展。我認為對研究性學(xué)習(xí)的評價應(yīng)遵循以下四個結(jié)合的原則:
1、自我評價與他人評價相結(jié),從自我評價為主。在研究性學(xué)習(xí)活動中,應(yīng)讓學(xué)生參與到評價中來,鼓勵他們的主動和客觀地檢查和評價自己的學(xué)習(xí)和成果,自我評審學(xué)習(xí)活動的進展情況,從而不斷完善自己。邀請教師,專家,家長對研習(xí)活動的評價是不可少的,但要能被學(xué)生接受,并能調(diào)控研習(xí)活動過程,給以恰當?shù)墓膭?讓學(xué)生保持持久的興趣。
2、過程評價與成果評價相結(jié)合,以過程評價為主。研究性學(xué)飛的評價應(yīng)重過程,如關(guān)注某個研究課題的選擇,采點,研討,總結(jié),結(jié)題等過程。兗分關(guān)注個體的參與程度,關(guān)注他們的意志品質(zhì),協(xié)作精神,創(chuàng)意時的驚喜等。至于研究性學(xué)習(xí)的成果評價縱然不可少,但不應(yīng)成為主要方面。我們期望通過這種評價讓學(xué)生有一種感知,山頂?shù)娘L(fēng)影固然很美,但沿途的風(fēng)景也不遜色!
3、定性評價與定量評價相結(jié)合,從定性評價為主,學(xué)生在研習(xí)活動中表現(xiàn)出來的知識能力,意志品質(zhì),道德修養(yǎng)等往往是個體內(nèi)在的素質(zhì),難 進行測量,也不需要量化,而采用交流,觀察等定性分析法進行等級測評無疑是較科學(xué)的。當然必要的數(shù)據(jù)測量也是不能忽略的,但不是主要的。
【摘要】近年來，隨著高等教育大眾化的逐步發(fā)展，高校畢業(yè)生就業(yè)問題已經(jīng)取代農(nóng)民工、下崗職工就業(yè)問題而成為了就業(yè)市場的核心問題。作為教育工作者，我們首先想到的是從理論角度尋求相關(guān)的依據(jù)，為政府等公共部門做好相關(guān)激勵措施等提供支撐。
【關(guān)鍵詞】就業(yè) 激勵 政府
目前的就業(yè)理論，都是從不同的角度來研究失業(yè)問題，我們認為，這些理論也同樣適用于高校畢業(yè)生就業(yè)問題。在西方，無論是古典學(xué)派、新古典學(xué)派還是凱恩斯學(xué)派、貨幣學(xué)派，他們的一般經(jīng)濟理論中都包含有就業(yè)理論。包括勞動力供求因素分析、一般就業(yè)水平的確定、失業(yè)原因的探討、就業(yè)對策的制定等。其中，有的就業(yè)理論是贊成政府就業(yè)促進的，并提出了較為明確的政策取向。
一、20世紀30年代凱恩斯總量就業(yè)理論
英國經(jīng)濟學(xué)家凱恩斯在其《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書中，以嚴密的邏輯推理論證了政府促進就業(yè)的必然性。首先，他對“充分就業(yè)”做了新的解釋。認為除了“自愿失業(yè)”和“摩擦失業(yè)”之外，還存在“非自愿失業(yè)”，即工人愿意按照現(xiàn)行貨幣工資水平受雇于資本家，卻仍然找不到工作的狀態(tài)。在凱恩斯看來，只有想辦法消除了“非自愿失業(yè)”就意味著“充分就業(yè)”。其次，他還提出了有效需求原理，即就業(yè)總量取決于有效需求的大小，失業(yè)是有效需求不足的結(jié)果。要解決“非自愿失業(yè)”問題就要解決有效需求不足的問題，增加就業(yè)量和增加有效需求是同一個問題的兩個方面。這就需要政府出手拯救經(jīng)濟、促進就業(yè)。他建議擴大政府職能，依靠政府的積極的財政政策來刺激消費和增加投資，從而擴大有效需求，提高社會的就業(yè)水平。凱恩斯的主張引起了廣泛的關(guān)注和討論，帶來了經(jīng)濟理論和財政政策研究的空前繁榮。從“自由放任”到“積極調(diào)控”，凱恩斯構(gòu)建了宏觀經(jīng)濟學(xué)的理論框架，為政府干預(yù)經(jīng)濟，采取積極的手段解決就業(yè)問題提供了強大的理論依據(jù)。
二、20世紀60年代人力資本就業(yè)理論
二戰(zhàn)以后，德國、日本兩個戰(zhàn)敗國在實物資本飽受戰(zhàn)爭破壞的條件下迅速崛起，而伊朗、利比亞等一些發(fā)展中國家所實行的以資本積累為導(dǎo)向的工業(yè)化戰(zhàn)略卻未取得預(yù)期效果。經(jīng)濟領(lǐng)域中這些難以解釋的特殊現(xiàn)象的出現(xiàn)，引起了西方經(jīng)濟理論界的高度重視。人力資本理論就是在這樣的背景下應(yīng)運而生的，代表人物是舒爾茨和哈比森。舒爾茨在《人力資本投資》的演說中闡述了許多無法用傳統(tǒng)經(jīng)濟理論解釋的經(jīng)濟增長問題，明確提出資本可劃分為人力資本和物質(zhì)資本。
三、20世紀70年代新古典綜合派結(jié)構(gòu)性失業(yè)理論
20世紀60年代末，西方資本主義國家出現(xiàn)了普遍的“滯脹”，凱恩斯理論對此無能為力。以薩繆爾森和索洛等為代表的新古典綜合派誕生，其實質(zhì)上是將馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟學(xué)與凱恩斯主義經(jīng)濟理論綜合在一起。他們認為，解決結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題僅憑財政政策和貨幣政策是不夠的，必須要有勞動力市場政策和人力資源政策來實現(xiàn)充分就業(yè)。具體的就業(yè)促進包括、對勞動力進行全方位的繼續(xù)培訓(xùn)，使技術(shù)過時的勞動者及時掌握新知識和新技能、大力發(fā)展職業(yè)介紹中介機構(gòu)，使企業(yè)和求職者實現(xiàn)充分的信息溝通、減少戶籍等行政性人口流動障礙，降低人員流動成本，幫助解決勞動力和企業(yè)地區(qū)間的遷移。
四、20世紀80年代新凱恩斯主義工資粘性就業(yè)理論
20世紀80年代中期，新凱恩斯主義以主張政府干預(yù)經(jīng)濟的姿態(tài)出現(xiàn)。其代表人物包括斯蒂格利茨、曼昆等。該學(xué)派是用“粘性”取代了傳統(tǒng)凱恩斯主義的“剛性”理論，并且從理性預(yù)期的角度對這種粘性進行合理的解釋，從而彌補了傳統(tǒng)凱恩斯主義的微觀基礎(chǔ)。
新凱恩斯主義勞動市場論的關(guān)鍵是工資粘性理論名義工資粘性和實際工資粘性。名義工資粘性理論包括、長期勞動合同論。勞方為避免勞動市場風(fēng)險工資變動和失業(yè)風(fēng)險，希望與資方簽訂長期合同，資方為了減少談判成本，以及談判可能引起的勞資摩擦也同意簽訂長期合同。這就使工資水平和就業(yè)水平難以隨市場變化而變化，使工資具有粘性、交錯調(diào)整工資理論。交錯調(diào)整工資是指勞資雙方可以通過合同來調(diào)整工資，但經(jīng)濟系統(tǒng)中所有的工資合同并不是同步的，即簽訂時間與到期時間是錯開的，因而工資只能交替調(diào)整。當國家試圖使工資水平穩(wěn)定時，必然要求貨幣政策與總工資的增加相適應(yīng)，結(jié)果就出現(xiàn)了通貨膨脹。與此同時，劇烈波動的超額需求會使產(chǎn)出下降，對勞動力的引致需求減少，從而導(dǎo)致失業(yè)率上升。因此，其結(jié)果就是高通貨膨脹和高失業(yè)率的同時并存。實際工資粘性理論認為，廠商愿意支付較高的實際工資是因為他們假設(shè)工作效率和工資成正比，工資的提高會導(dǎo)致工人的積極性提高，從而增加產(chǎn)量，降低成本，而高工資就會導(dǎo)致勞動力市場不能出清，從而出現(xiàn)失業(yè)。新凱恩斯主義認為政府應(yīng)當多考慮長期失業(yè)者，同時要積極干預(yù)勞動工資合同，以促使其具有較大彈性，從而促進就業(yè)。
我們還發(fā)現(xiàn)，上世紀90年代出現(xiàn)的失業(yè)回滯理論強調(diào)政府有必要通過積極的需求管理政策、培訓(xùn)政策與恢復(fù)勞動力市場功能的政策以促進就業(yè)。這其實體現(xiàn)的就是就業(yè)工作綜合化、體系化的全方位覆蓋。今天我們可以看到，從中央到地方出臺了大量的就業(yè)促進政策、包括鼓勵和引導(dǎo)高校畢業(yè)生到城鄉(xiāng)基層就業(yè)、鼓勵高校畢業(yè)生應(yīng)征入伍，積極聘用高校畢業(yè)生參與國家和地方重大科研項目、鼓勵和支持高校畢業(yè)生到中小企業(yè)、服務(wù)外包企業(yè)就業(yè)和自主創(chuàng)業(yè)、就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)與就業(yè)援助等，這些政策出臺之快，力度之大，涉及部門之廣，歷史少有。綜上，我們列舉了一些就業(yè)服務(wù)相關(guān)的理論，礙于精力有限，這些理論雖不能窮盡，但當面對日益嚴峻的高校畢業(yè)生就業(yè)形勢，也許能為研究對策找到一些路徑。
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[3]厲以寧，吳世泰.西方就業(yè)理論的演變[M].華夏出版社，1988
論文摘要 在司法實踐中，對于劃撥土地上房屋買賣合同的效力甚有爭論，出現(xiàn)“無效論”、“未生效論”與“有效論”的不同論調(diào)。對于“無效論”、“未生效論”所援引的《房地產(chǎn)法》及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者以為值得商榷，不應(yīng)成為認定無效或未生效的法律依據(jù)。司法實踐中，應(yīng)采取“有效論”處理糾紛更為妥當。
論文關(guān)鍵詞 劃撥土地上房屋買賣合同 法律效力 強制性規(guī)定 社會公共利益
一、 問題的提出
（一）案例一
2004年2月24日，武某所在單位在劃撥土地上建集資房，武某遂與小玲簽訂房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以四萬元價格將其所有的集資房購置權(quán)轉(zhuǎn)讓給小玲，武某配合小玲辦理相關(guān)手續(xù)，所產(chǎn)生的各類費用由小玲承擔。雙方協(xié)議簽定后，小玲按期一次性支付給武某4萬元，同時，小玲又以武某的名義先后兩次分別交納了房款和辦證費，合計10萬余元。2010年11月，武某自行交納了該房尾款3萬余元后領(lǐng)取了該集資房屋鑰匙。同年12月7日，小玲向法院起訴，要求武某履行房屋購置協(xié)議，并配合其辦理購置房的尾款交款、房屋登記等相關(guān)手續(xù)。武某則辯稱該房屋為單位的福利集資房，屬于《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“房地產(chǎn)法”）禁止買賣的房產(chǎn)，因此房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，請求駁回訴訟請求。法庭審理后認為，雖然雙方出于自己的真實意思表示簽訂了房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但集資房本身屬于福利性質(zhì)，且為劃撥土地上所建房屋，轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反國家強制性規(guī)定，因此應(yīng)當屬于無效合同，最后判決駁回訴訟請求。
（二）案例二
2011年5月，曹某與崔某簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定崔某將其位于南通市花行橋新村的一處房產(chǎn)出售給曹某，總售價為41.8萬元，先預(yù)付定金人民幣2萬元，余款在交鑰匙付清。在中介見證下，約定由曹某負擔將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地。合同簽訂后，曹某當日支付2萬元定金。后曹某反悔，不愿繼續(xù)履行合同，遂以買賣合同無效為由向法院提起訴訟，要求崔某返還定金，而崔某則要求繼續(xù)履行合同。法院審理后認為，雙方簽訂的房地產(chǎn)買賣合同不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。訟爭房屋的土地性質(zhì)為劃撥土地，并不影響合同的履行，僅是在辦理過戶前需要將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，當事人僅需繳納相應(yīng)的爭議土地的出讓金后即可辦理過戶手續(xù)，故對曹某訴稱合同無效的主張，法院不予支持。
自2007年起，由于全國房價的大幅上漲，劃撥土地上房屋買賣合同糾紛日益增多，出現(xiàn)大量出賣人反悔的案例，但隨著房產(chǎn)調(diào)控日益趨近且未見松動，三線城市房價出現(xiàn)大幅下滑，則涌現(xiàn)出許多買受人反悔的案例。上述兩案即為此種情況，然而，值得深思的是，同樣屬于劃撥土地上房屋買賣合同的案例卻出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果，筆者以為確有研討之必要。事實上，對于劃撥土地上房屋買賣合同的效力爭論在理論界與司法界從未停歇，本文就此展開。
二、 劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”或“未生效論”
有諸多學(xué)者與司法界人士認為，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)為無效合同，甚至有觀點認為合同未生效，筆者歸納其主要理由如下：
1.《房地產(chǎn)法》第38條第2項的規(guī)定“以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”和《合同法》第52條的規(guī)定合同“有下列情形之一的，合同無效：……（五）存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”，在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書前簽訂的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當認定為無效。
2.《房地產(chǎn)法》第40條的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批”，以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“法釋[2005] 5號”）第11條的規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效”，因此未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當認定為未生效。
3.《房地產(chǎn)法》第23條的規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為”，設(shè)立劃撥土地使用權(quán)主要是基于國家利益或公共利益的需要?，F(xiàn)若承認劃撥土地上房屋買賣合同的效力，將損害國家利益與社會利益，因此根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，損害社會公共利益的合同為無效，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)當認定為無效。
4.《合同法》第79條第1款“根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，取得劃撥土地上的集資房購房資格是建立在本單位職工這一特定身份關(guān)系基礎(chǔ)上，而非本單位職工則不具備依附性的身份關(guān)系，因此，在上述案例一中，劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當認定無效。
三、劃撥土地上房屋買賣合同“無效論”和“未生效論”的辯駁
筆者以為，盡管根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同似乎應(yīng)當認定為無效，但是從法理、立法本意及司法實務(wù)上看，“無效論”和“未生效論”的諸多觀點值得商榷。
（一） 是否違反強制性規(guī)定
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同應(yīng)當認定為無效。那么劃撥土地上房屋買賣是否違反的《房地產(chǎn)法》第38條、第40條的強制性規(guī)定呢？
對這一問題必須先要搞清何為產(chǎn)生無效法律后果的強制性規(guī)定。根據(jù)最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。所以，合同內(nèi)容若違反法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，則為無效，那么《房地產(chǎn)法》第38條、第40條究其屬不屬于效力性強制性規(guī)定？筆者以為該二條規(guī)定不應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定，理由為：
第一，從調(diào)整范圍上看，根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條規(guī)定，本法是規(guī)范“在中國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理”，所以可以認為《房地產(chǎn)法》調(diào)整的是城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)對房地產(chǎn)開發(fā)、交易實施管理的行為，換句話說，《房地產(chǎn)法》是房地產(chǎn)公司的行為規(guī)范，并不是房地產(chǎn)買賣雙方的行為規(guī)定，因此，第38條、第40條在強制性規(guī)范的歸屬上應(yīng)屬于管理性強制性規(guī)定。
第二，從條款設(shè)置上看，應(yīng)判斷條款中是否有違反后法律后果的規(guī)定，即若直接規(guī)定違反后的行為無效，則應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定，但是《房地產(chǎn)法》第38條、第40條并無此類法律后果的直接規(guī)定。
第三，從具體適用上看，應(yīng)判斷違反第38條、第40條的規(guī)定繼續(xù)履行合同是否會損害國家利益及社會公共利益，若是，則為效力性強制性規(guī)定。然而，在前述兩案例中，認定雙方間的房屋買賣合同有效，繼續(xù)履行合同，并不侵害國家利益及社會公共利益。相反，國家會應(yīng)收到補交的土地出讓金而受益，對社會而言，一定程度上增加房產(chǎn)的供應(yīng)量，起到抑制房價的過快增長的作用。
第四，從立法上看，還應(yīng)判斷違反強制性規(guī)定是否會違背我國相關(guān)法律的立法宗旨。《房地產(chǎn)法》第1條規(guī)定，本法的立法宗旨是“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。就目前來看，由于劃撥土地房屋存量小，允許其轉(zhuǎn)讓不但不會擾亂房地產(chǎn)市場，而且可以作為商品房買賣的有效補充，這與允許農(nóng)村集體土地上房屋買賣存在根本不同，后者的放開，將有可能導(dǎo)致房地產(chǎn)市場的嚴重混亂。
因此，筆者以為第38條、第40條規(guī)定應(yīng)屬于管理性強制性規(guī)范，對其違反并不產(chǎn)生一律無效的法律后果。
（二） 審批是否影響合同效力
既然《房地產(chǎn)法》第40條屬于管理性強制性規(guī)定，那么條款中“以劃撥方式取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，按國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批”又該如何理解呢？換言之，批準對合同效力應(yīng)作何理解。
有觀點認為，根據(jù)該條的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同需經(jīng)政府有關(guān)部門批準后才生效，即認為未經(jīng)審批的劃撥土地上房屋買賣合同為未生效合同或效力待定的合同。筆者以為這種觀點是對債權(quán)行為與物權(quán)行為認識不清所致?！段餀?quán)法》第15條的規(guī)定，“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另外有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”現(xiàn)行法律已嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為兩個不同的概念。物權(quán)行為直接涉及到物權(quán)的變動，故其成立生效應(yīng)以標的物之客觀存在為前提；債權(quán)行為僅產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，并不直接涉及物權(quán)的變動，故其成立無需以標的物客觀存在為前提。買賣雙方簽訂以劃撥土地上房屋轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的買賣合同，毋容置疑屬于債權(quán)行為。這一轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的合同根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定自合同成立時生效。而《房地產(chǎn)法》第40條規(guī)定的審批行為，并不妨礙債權(quán)行為的效力，因為審批行為雖然本身不能使得物權(quán)發(fā)生變動（因為物權(quán)變動的是依登記而發(fā)生效力的），但卻是物權(quán)變動的必須要件，屬于物權(quán)行為的范疇，因此，對于審批的理解應(yīng)是“未經(jīng)審批將無法辦理房產(chǎn)的登記，房屋的所有權(quán)亦不發(fā)生轉(zhuǎn)移”。
對此，最高院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第 9條明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！彼裕畬徟⒎菫閯潛芡恋厣戏课葙I賣合同生效的必要條件，不影響房屋買賣合同的生效，所以“未生效論”是對審批行為的誤解。
回到案例一，若是法院認為房屋購置協(xié)議未生效，則可能做出嚴重有失公正的判決。因為若將“批準”作為生效要件，判決合同不生效的話，相對人只能依據(jù)締約過失責(zé)任主張對方賠償信賴利益的損失，這便意味著出賣方不但保留了房屋，還將享受多年來因房價劇增而取得的巨大差價。因此，只有將合同認定為有效成立，才能做出公正合理的判決，才能避免買賣雙方肆意主張合同未生效而產(chǎn)生的巨大道德風(fēng)險。
（三） 法釋[2005] 5號第11條是否適用
法釋[2005] 5號第11條的規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當認定合同無效，所以對于劃撥土地上房屋未經(jīng)批準簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)認定為無效合同。筆者以為，這一觀點沒有正確理解司法解釋。法釋[2005] 5號是關(guān)于國有土地使用權(quán)合同糾紛的司法解釋，換句話說其所規(guī)范的是直接以土地使用權(quán)為合同標的的買賣行為，并不涉及房屋的買賣行為。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有可能改變土地使用性質(zhì)，涉及規(guī)劃調(diào)整和變更，且劃撥土地一半為無償取得，故必須由政府審批，否則為無效合同。而劃撥土地上房屋的買賣是將房屋與國有劃撥土地使用權(quán)一并的概括轉(zhuǎn)讓，不適用該司法解釋對合同效力的規(guī)定。
（四）是否損害社會公共利益
由于劃撥土地的設(shè)立目的在于國家利益及社會公共利益的需要，所以有學(xué)者認為根據(jù)《合同法》第52條第四項關(guān)于損害社會公共利益的規(guī)定，劃撥土地上房屋買賣合同應(yīng)認定為無效合同。筆者以為，這一觀點值得商榷，因為第52條第四項所規(guī)定的“社會公共利益”與劃撥土地性質(zhì)上所具有社會公益性是兩個完全不同的概念。第52條第四項的社會公共利益指的是我國民法中所稱的“公序良俗”，即公共秩序與善良風(fēng)俗。因為公序良俗對于維護國家、社會一般利益及社會道德具有重大意義，違反公序良俗的合同實質(zhì)上是違反了社會主義的公共道德，破壞了社會經(jīng)濟秩序和生活秩序，因此應(yīng)認定為無效合同。
根據(jù)學(xué)者的歸納，損害公共利益的行為，大致可以分為以下十種：（1）危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同；（2）危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同、婚姻關(guān)系中的違約金的約定等；（3）違反性道德的行為，如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈的合同等；（4）非法射幸，如賭博合同；（5）違反人格或者人格尊嚴的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客或雇員搜身檢查的標準合同條款；（6）限制經(jīng)濟自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款；（7）違反公平競爭的行為，如拍賣或招標中的串通行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或人與自己訂立的合同等；（8）違反消費者保護的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費者重大損害等；（9）違反勞動者保護的行為，如規(guī)定“工傷概不負責(zé)”的合同，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同；（10）暴利行為 。顯而易見，劃撥土地上所建房屋的買賣合同無法歸類為上述十種的任何一類。事實，法律是否禁止劃撥土地上房屋的買賣更多的是出于政策因素的考量，并不涉及社會道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣，因此，若以損害社會公共利益為由而認定合同無效，這是對該項規(guī)定誤讀，必然得出牽強附會的結(jié)論。
（五）是否屬于依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同
有觀點認為集資房屬于《合同法》第七十九條規(guī)定的“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此對于劃撥土地上集資房的轉(zhuǎn)讓應(yīng)認定為無效。筆者必須承認劃撥土地的取得存在一定的資格條件，具有特定性的特征，但這不應(yīng)妨礙劃撥土地上房屋的自由出讓，更不能成為出讓方任意不履約的借口。依合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同主要是指基于特定當事人的身份關(guān)系訂立的合同，但在案例一中，單位與職工基于身份關(guān)系的買賣合同已經(jīng)履行完畢，而職工與買受人間的買賣合同為另一買賣合同，并不受身份關(guān)系的約束，因此，筆者認為以人身依附性為由否定劃撥土地集資房買賣合同的效力有失妥當。
［關(guān) 鍵 詞］連鎖； 連鎖經(jīng)營； 特許經(jīng)營； 旅游業(yè)； 餐飲業(yè)特許經(jīng)營。
旅游活動有“六要素”： 食、住、行、游、購、娛，連鎖經(jīng)營與之密切相關(guān)。當前，如何進一步搞好特許連鎖經(jīng)營，促進旅游業(yè)的大發(fā)展備受各方面的關(guān)注。
本文僅就連鎖經(jīng)營中的餐飲業(yè)特許經(jīng)營與旅游活動“六要素”之一“食”的問題，略抒己見，以供相關(guān)方面借鑒。
一、特許經(jīng)營的內(nèi)涵與優(yōu)勢。
連鎖經(jīng)營是一種現(xiàn)代流通經(jīng)營方式和組織形式，它有三種類型： 直營（ 正規(guī)） 連鎖、特許連鎖和自愿（ 自由） 連鎖。特許連鎖也稱特許經(jīng)營、加盟連鎖或合同連鎖。
（ 一） 關(guān)于連鎖經(jīng)營的內(nèi)涵。
“經(jīng) 營”一 詞 英 文 為 Maganement，意 同 管 理。中、外理論界對經(jīng)營管理的理論大致可分為三種觀點，簡言之： 在“大經(jīng)營論”中經(jīng)營包涵著管理； 在“大管理論”中管理包涵著經(jīng)營； 在“經(jīng)營管理等同論”中二者既有共同部分，又有獨立部分。
經(jīng)營在漢語中寓意豐富： 例如在國學(xué)中，《詩·大雅·靈臺》： “經(jīng)始靈臺，經(jīng)營四方。”此經(jīng)營意為建筑?！对姟ば⊙拧け鄙健罚?“旅力方剛，經(jīng)之營之?！贝私?jīng)營意為規(guī)劃（ 畫） 創(chuàng)業(yè)。《戰(zhàn)國策·楚》： “夫以一詐偽，反覆之蘇秦，而欲經(jīng)營天下，混一諸侯，其不可成也亦明矣。”此經(jīng)營意為周旋往來。由此可見，經(jīng)營本意是指規(guī)劃創(chuàng)業(yè)，籌劃營謀，周旋往來。
“連鎖”一詞，狹義上講是連接起來并且鎖定。還可將其理解為“鏈”或“鏈接”，在連鎖經(jīng)營中大體包括“五鏈”： 組織鏈、商品鏈、信息鏈、資金鏈、人才鏈?！斑B鎖”是連鎖經(jīng)營的實質(zhì)與關(guān)鍵。
連鎖經(jīng)營目前尚無統(tǒng)一定義，有美國的、日本的、德國的，有經(jīng)濟學(xué)論文" target="_blank">經(jīng)濟學(xué)的、統(tǒng)計學(xué)的等等說法。一般來說，連鎖經(jīng)營是指經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務(wù)的若干經(jīng)營單位，以同一商標、統(tǒng)一管理或授予特許經(jīng)營權(quán)方式組織起來，通過對企業(yè)形象和經(jīng)營業(yè)務(wù)的標準化管理，共享規(guī)模效益，獲取競爭優(yōu)勢的一種經(jīng)營組織形式和經(jīng)營制度。
連鎖經(jīng)營企業(yè)突出的特征是“3S”管理方式，或稱“3S”原理?！?S”就是： Simplification（ 簡單化） 、Specialization （ 專 業(yè) 化 ） 、Standardization （ 標 準 化 ） 。
近年來又增加了規(guī)?；c網(wǎng)絡(luò)化。
（ 二） 關(guān)于特許經(jīng)營的定義。
特許經(jīng)營即特許連鎖經(jīng)營，是我國連鎖經(jīng)營的主流。特許經(jīng)營的定義亦 是“仁 者 見 仁，智 者 見智”。國務(wù)院 2007 年 1 月 1 日的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》明確指出，“特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（ 以下稱特許人） ，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（ 以下稱被特許人） 使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！?/p>
（ 三） 特許經(jīng)營的優(yōu)勢。
僅從特許人來看，特許經(jīng)營與直營連鎖和自愿連鎖相比，主要優(yōu)勢有三：
1. 特許人擴張連鎖分店的資金投入和運行成本低。在直營連鎖，每個分店都要由特許人全額投資，這就會使特許人的擴張受制于籌資能力。特許經(jīng)營則不然，由于被特許人均是獨立的企業(yè)法人，資金的投入和相關(guān)費用大都由被特許人承擔，這就大大節(jié)省了特許人擴張的資金和成本。
2. 特許人擴張連鎖分店的速度快。特許人可將那些占有商圈、地利的企業(yè)，通過特許經(jīng)營納入麾下，大大加快了擴張的速度。
3. 特許人擴張連鎖分店的市場風(fēng)險小。以特許經(jīng)營方式經(jīng)營的門店稱為加盟店。由于加盟店都是獨立的法人，自負盈虧，特許人所承擔的風(fēng)險就會大大減輕。
在此應(yīng)特別指出，成功的特許經(jīng)營是雙贏模式，只有讓被特許人獲得比單體經(jīng)營更多的利益，特許經(jīng)營關(guān)系才能長久維持，特許經(jīng)營才能做大、做強。
二、特許連鎖經(jīng)營發(fā)展簡況。
近年來，全球按銷售額排名的 500 強企業(yè)之首—美國沃爾瑪百貨有限公司就是連鎖經(jīng)營企業(yè)。
在酒店業(yè)，國際連鎖酒店標準的制定借鑒了希爾頓等連鎖酒店以及美國東西海岸品牌戰(zhàn)略和標準化的經(jīng)驗。
（ 一） 特許連鎖經(jīng)營在我國發(fā)展速度和產(chǎn)生的效益十分驚人。
連鎖經(jīng)營于 20 世紀 90 年代初在我國出現(xiàn)至今，其發(fā)展速度和產(chǎn)生的經(jīng)濟效益十分驚人。特別是特許連鎖經(jīng)營已經(jīng)成為零售、餐飲、服務(wù)、酒店等行業(yè)采用的一種主要經(jīng)營模式與組織形式，并且加快向其他行業(yè)發(fā)展，尤其在沿海地區(qū)和部分大中城市發(fā)展速度更快。例如在長江三角洲、珠江三角洲、膠東半島等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，一些主導(dǎo)企業(yè)以特許經(jīng)營方式在縣城及鄉(xiāng)鎮(zhèn)開設(shè)大量的分店，日益顯示出經(jīng)營優(yōu)勢與效益優(yōu)勢。我國按零售額排名的前 20名商業(yè)企業(yè)中半數(shù)以上為連鎖經(jīng)營企業(yè)。我國現(xiàn)有160 多家飯店管理公司，星級旅游飯店 10 480 多家，星級飯店集團化程度達到 9. 63% ，其中連鎖酒店集團毋庸置疑已經(jīng)成為最大的贏家。
據(jù)中國連鎖經(jīng)營協(xié)會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，到 2009年底，我國特許連鎖經(jīng)營企業(yè) 4000 多個，加盟店 33萬多個，分別比上年增長了 15% 和 10% ; 2009 年特許連鎖經(jīng)營 120 強企業(yè)的銷售額達到 3109 億元。
若僅就特許經(jīng)營體系數(shù)量而言，我國已經(jīng)遠遠超出特許經(jīng)營大國—美國成為世界第一，并且每天都有大量的特許經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)生。
（ 二） 特許連鎖經(jīng)營與旅游業(yè)有著十分密切的關(guān)系。
特許經(jīng)營適應(yīng)多種行業(yè)（ 業(yè)種、業(yè)態(tài)） 或項目。
總的說，主要適用于商業(yè)、服務(wù)業(yè)、旅游業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)以及部分制造業(yè)。例如： 零售業(yè)； 餐飲業(yè)，尤其是快餐業(yè)； 酒店業(yè)； 休閑旅游； 商業(yè)服務(wù)，如廣告、企業(yè)顧問、不動產(chǎn)中介、快遞公司、跑腿公司、秘書公司、包裝公司、印刷、影印、招牌服務(wù)等； 人力資源開發(fā)、獵頭； 家政服務(wù)； 便利店； 洗衣店； 教育用品及服務(wù)； 汽車租賃、汽車用品及服務(wù)； 健身、美容服務(wù)； 房地產(chǎn)中介； 輪船公司等等，恕未寫全。細心瀏覽不難發(fā)現(xiàn)，上述若干行業(yè)（ 業(yè)種、業(yè)態(tài)） 或項目與旅游活動的“六要素”密切相關(guān)。事實證明，連鎖經(jīng)營已經(jīng)成為加快發(fā)展我國旅游業(yè)的一個重要經(jīng)濟增長模式與新的亮點。
俗話說“民以食為天”，旅游亦然。旅游活動有食、住、行、游、購、娛“六要素”，顯而易見，發(fā)展旅游業(yè)離不開餐飲業(yè)，二者相互促進。
西方餐飲業(yè)起源于十七世紀的小客棧，這是一種小規(guī)模餐飲店鋪，非常普及。但若論有系統(tǒng)且具規(guī)模的經(jīng)營餐飲業(yè)，則要從十七世紀以后，店家開始講究精致烹調(diào)，使用較好的餐具招徠顧客開始，如英國于 1650 年在牛津出現(xiàn)的咖啡屋。至十八世紀末期，由于英國工業(yè)革命的影響，使得整個歐洲交通運輸事業(yè)發(fā)達昌盛，又隨著商業(yè)貿(mào)易與觀光業(yè)的盛行，餐飲業(yè)者為迎合顧客需求以增強競爭力，在質(zhì)量上開始講究，在服務(wù)上開始出現(xiàn)桌邊服務(wù)，大大提升了西洋文化吃的藝術(shù)，促進了西方旅游業(yè)的發(fā)展。
近年來，連鎖經(jīng)營中的特許經(jīng)營備受旅游業(yè)界的關(guān)注。例如中青旅控股股份有限公司以特許經(jīng)營方式，分別在 2005 年 5 月至 12 月在北京市內(nèi)設(shè)立了 12 家營業(yè)部（ 門店） ，它們與人們熟悉的麥當勞快餐一樣，各店有統(tǒng)一品牌與標識，銷售同樣的旅游產(chǎn)品，有統(tǒng)一的經(jīng)營理念與市場推廣方式，獲得了可觀的經(jīng)濟效益與社會效益。這種經(jīng)營模式很快在旅游業(yè)內(nèi)復(fù)制開來。
三、打造餐飲特許經(jīng)營名牌的難題。
數(shù)當今洋式快餐，中外人士會不約而同的說出麥當勞、肯德基等。然而，數(shù)當今流行的中式快餐，中外人士的答案竟會五花八門，往往令自以為有著若干年美食文化的國人“汗顏”，同時，國人也未必知曉進入國門的洋快餐大多屬于特許經(jīng)營方式。
（ 一） 我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展不平衡。
餐飲業(yè)作為不落的朝陽產(chǎn)業(yè)，目前可以說進入了黃金時代。隨著社會經(jīng)濟日益繁榮、國民生活水平逐步提高，旅游經(jīng)濟活動逐步國際化。五天工作日、休閑場所增多、休閑方式多樣化等因素，促使餐飲業(yè)與旅游業(yè)快速發(fā)展，并且由單純的供食場所向著具備多種休閑功能的餐飲服務(wù)業(yè)方向發(fā)展。
然而，筆者在國內(nèi)、外旅游中親身體會到我們在這方面的差距確實很大。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，幾乎每一家餐飲企業(yè)都感受到了競爭的慘烈。即使在欣欣向榮的企業(yè)，也無不體會到中高層管理者的憂心與不安。餐飲企業(yè)老總們考慮最多的一個題目是應(yīng)該采取何種方式，讓本企業(yè)商圈穩(wěn)定或快速擴張？ 從實踐看，連鎖經(jīng)營似乎成為了餐飲行業(yè)的主旋律。例如國內(nèi)的餐飲業(yè)百強企業(yè)無一例外的采取了連鎖經(jīng)營方式，連鎖百強超過 50% 的年增長率，遠遠高于社會消費品零售總額的增長幅度。由于特許經(jīng)營具有成本優(yōu)勢、價格優(yōu)勢、服務(wù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢等，有著極強的競爭能力，因而成了餐飲業(yè)經(jīng)營模式的主要發(fā)展方向，眾多中餐連鎖企業(yè)高管喊出“要做中國的麥當勞、肯德基！ ”然而，“看花容易繡花難”，當人們欣賞一些企業(yè)擴張成功的經(jīng)驗時，也要汲取一些企業(yè)擴張失敗的教訓(xùn)，例如北京全聚德烤鴨曾敗走廣州，上海榮華雞銷聲匿跡，“土掉渣燒餅”在長春風(fēng)光不在……諸如此類事件讓中餐業(yè)特許經(jīng)營幾乎成為特許經(jīng)營失敗的代名詞。
（ 二） 制約餐飲業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展的主要因素。
經(jīng)調(diào)研分析我認為，制約餐飲業(yè)特許連鎖經(jīng)營發(fā)展的主要因素是：
1. 餐飲業(yè)特許經(jīng)營標準化難。標準化是連鎖經(jīng)營的顯著特征。然而，由于中餐不易做到標準化，大多不能像工業(yè)品生產(chǎn)線那樣大批量生產(chǎn)，因而不能保證餐飲品的統(tǒng)一口味與質(zhì)量，這與特許經(jīng)營所要求的統(tǒng)一性不符。例如大多數(shù)人會有同感，在當?shù)乜绝喌瓿匀鄣驴绝喤c在北京全聚德烤鴨店吃烤鴨的口味就是不太一樣。
2. 餐飲業(yè)同質(zhì)化惡性競爭。俗話說“競爭就是爭飯碗”。中餐企業(yè)開展特許經(jīng)營之后，由于投資相對少、見效快，模仿者眾多，就會導(dǎo)致同質(zhì)化競爭不斷加劇，甚至出現(xiàn)假冒偽劣現(xiàn)象，就會使原有主導(dǎo)企業(yè)的市場空間越來越小，甚至逐漸失去發(fā)展活力。這種模仿與競爭，既有形式上的模仿，如商標、店容、店貌等； 也有實質(zhì)上的模仿，如產(chǎn)品、技術(shù)、外觀等。一家“土掉渣燒餅”的推廣，既會帶來多家“土掉渣燒餅”
的誕生，也會導(dǎo)致“土掉渣燒餅”盟主的“滑鐵盧”。
3. 特許加盟管理不規(guī)范。 有的盟主 （ 特許人 ）發(fā)展加盟商（ 被特許人） 的初衷主要是為了收費（ 加盟費、權(quán)利金等） ，往往忽視對加盟商的支持與管理。加盟商由于得不到盟主應(yīng)有的、持續(xù)的支持與幫助，從而使加盟店生存能力、競爭能力下降，續(xù)存期較短，影響了特許經(jīng)營的持續(xù)發(fā)展。加之還有“加懵店”、“假盟店”等怪現(xiàn)象，“忽悠”、“被忽悠”
者層出不窮，令一些創(chuàng)業(yè)者叫苦不疊。更有甚者，有的投機分子利用特許經(jīng)營進行招商欺詐等犯罪活動，致使不少創(chuàng)業(yè)投資者蒙受巨大損失，極大地挫傷了加盟商的積極性。
4. 特許人運作不規(guī)范。有的特許人自身資金實力不夠或?qū)I(yè)人才少，急功近利，熱衷于招商； 有的特許人本企業(yè)直營店不成熟或達不到規(guī)定的 2 個以上門店，就急于發(fā)展特許加盟店，由于后續(xù)能力與支持跟不上，往往導(dǎo)致幾敗俱傷。
四、搞好餐飲業(yè)特許經(jīng)營，加快旅游業(yè)發(fā)展的對策研究。
旅游業(yè)以其綜合性強、關(guān)聯(lián)度大、開放度高、就業(yè)拉動力強等優(yōu)勢，已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟新的增長點和重要產(chǎn)業(yè)。
（ 一） 認真貫徹執(zhí)行國務(wù)院頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》。
從國外看，特許經(jīng)營在一個國家或地區(qū)的推廣和發(fā)展，都離不開良好的法制與政策環(huán)境。制定和完善特許經(jīng)營有關(guān)法律制度，是維護加盟雙方合法權(quán)利、促進特許經(jīng)營健康發(fā)展的有力保證。例如，美國就曾有過一些不法之徒打著特許經(jīng)營旗號詐騙加盟金的案例，直到 1971 年美國出臺了《連鎖加盟法》和《連鎖店統(tǒng)一加盟需知》之后，這些不法行為才得以制約。2007 年 1 月，國務(wù)院頒布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，對開展特許經(jīng)營活動的審核、信息披露、特許人與被特許人的權(quán)力與義務(wù)、法律責(zé)任等方面做出了明確的規(guī)定。
（ 二） 為旅游業(yè)發(fā)展提供政策、措施方面的保證。
建議政府及有關(guān)部門在落實國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》中，制定出臺一些加快旅游業(yè)發(fā)展的突破性政策，例如在準入門檻、財政、金融支持、稅費減免、人才引進、基礎(chǔ)設(shè)施、旅游產(chǎn)品開發(fā)等方面給予大力支持。政府更應(yīng)加大對旅游業(yè)的投入，提升管理服務(wù)水平，打造區(qū)域旅游產(chǎn)業(yè)的宏偉藍圖。
（ 三） 加大對名牌商品和名牌企業(yè)的扶持力度。
通過加強對旅游市場的建設(shè)、指導(dǎo)、扶助、監(jiān)督等措施，促進名店和名牌商品更加健康、有序地發(fā)展。這項工作涉及點多面廣，需要各有關(guān)部門通力合作方能奏效。對于已有一定商譽的商標和商號，應(yīng)優(yōu)先給予注冊登記，防止他人乘虛而入，保護特許人的知識產(chǎn)權(quán)。對于那些有希望成為名牌的項目、傳統(tǒng)老字號、知名品牌應(yīng)給予必要的傾斜政策，大力扶植，早見成效。通過積極拓展、規(guī)范餐飲業(yè)特許經(jīng)營，提升中式快餐知名度，打造更多的知名品牌、世界品牌，以饗游客。盡早取得與麥當勞、肯德基等跨國特許經(jīng)營企業(yè)對等的話語權(quán)，不能總是言必稱洋快餐。
（ 四） 加強中心廚房（ 加工中心） 的建設(shè)。
中心廚房（ 加工中心） 在餐飲特許經(jīng)營中具有十分重要的地位。餐飲特許經(jīng)營的組織結(jié)構(gòu)類型大致可分為兩種： 一種是由總店加 10 個以上連鎖分店構(gòu)成； 另一種是由總店加中心廚房加 10 個以上連鎖分店構(gòu)成。一般來說，除了由于保鮮、保質(zhì)等方面的要求而無法通過中心廚房（ 加工中心） 統(tǒng)一加工后配送到各分店的餐飲品外，餐飲特許經(jīng)營的組織結(jié)構(gòu)都應(yīng)設(shè)計成“總店（ 總部） ———中心廚房（ 加工中心） ———分店”模式，這樣才能從根本上保證餐飲品的口味與質(zhì)量。當然，這樣做要增加配送成本。若做不到這一點，主導(dǎo)企業(yè)應(yīng)堅持“寧缺勿濫”的原則。例如，北京市全聚德股份有限公司始終堅持這一原則，收回了一些外地特許經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，從而保住了“全聚德”這一久負盛名的知名品牌。
（ 五） 加強對特許經(jīng)營信息披露的管理。
特許人向被特許人提供的信息應(yīng)當真實、準確、完整，不得隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息。建議有關(guān)部門進一步嚴把信息披露關(guān)，例如對在中國連鎖經(jīng)營網(wǎng)站登載的信息嚴格審查、篩選，防止誤導(dǎo)大眾。筆者曾發(fā)現(xiàn)有的大學(xué)生畢業(yè)后自主創(chuàng)業(yè)，由于涉世不深，受不良信息誤導(dǎo)，輕信他人，上當受騙，從而影響就業(yè)。同時，要加大對虛假信息（ 行為） 者的打擊力度，維護正常的經(jīng)營秩序與市場環(huán)境，切實保護被特許人的合法權(quán)益。
總之，當前在旅游業(yè)及其他行業(yè)，有一個不爭的事實是： 僅僅依靠或主要依靠國家（ 國有） 資本以及少數(shù)大的投資主體來發(fā)展旅游業(yè)的時代已經(jīng)過去了。而在那些發(fā)展較快的東南沿海地區(qū)，民營經(jīng)濟非?；钴S，投資主體多元化，所有制形式多樣化，連鎖經(jīng)營就搞得好。當前，理論界與業(yè)界已經(jīng)達成共識的現(xiàn)代企業(yè)擴張的兩條基本途徑是： 資本運營和連鎖經(jīng)營。例如，長春市歐亞集團百貨股份有限公司就是成功運作資本運營和連鎖經(jīng)營的典范，截至2009 年末的 25 年間，該集團實現(xiàn)了規(guī)模和效益的高速增長，公司資產(chǎn)從 205 萬元增長到 72885 萬元，獲得了資產(chǎn)信譽評估 AAA 級企業(yè)，中國商業(yè)名牌企業(yè)等 1000 余項榮譽。經(jīng)濟學(xué)家預(yù)言，2010 年以后的十年，是我國消費領(lǐng)域快速發(fā)展的黃金十年。據(jù)世界旅游組織預(yù)測，到 2015 年，中國將成為世界第一大入境游接待國和第四大出境游客源國，屆時，預(yù)計我國入境過夜旅游人數(shù)可達 1 億人次，國內(nèi)旅游人數(shù)可達 28 億人次，出境旅游人數(shù)可達 1 億人次，游客市場總量可達 30 億人次。顯然，要實現(xiàn)旅游業(yè)的宏偉目標，必須要逐一解決好旅游活動的“六要素”，特別是第一要素—“食”的問題。相信今后十年，旅游業(yè)與特許經(jīng)營二者相互促進，定將千帆競發(fā)，令人驚喜。
［責(zé)任編輯： 高宏艷］［參考文獻］。
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