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[關鍵詞]財務管理中小企業(yè)問題對策
一、中小企業(yè)財務管理存在的問題
1.企業(yè)籌資困難，限制了企業(yè)發(fā)展
中小企業(yè)資金來源一般是合伙投資，資金多是業(yè)主家庭自己積累或向親朋好友借的，這使得企業(yè)的資金規(guī)模受到很大的限制。而這些企業(yè)的信息披露制度又不健全，基本上還是非公開，信息透明度差，可抵押資產(chǎn)又少，使得的借貸信譽都大打折扣。我國的金融機構也沒有面向中小企業(yè)貸款的政策優(yōu)惠，為中小企業(yè)服務的中介機構又不健全，使得中小企業(yè)以貸款形式獲得融資成本高，籌資不太容易。這些使得中小企業(yè)資金短缺問題突出，導致企業(yè)規(guī)模較小，難以擴大發(fā)展。
2.財務管理的目標定位不系統(tǒng)
追求利潤最大化是企業(yè)經(jīng)營的原動力，是企業(yè)財務管理的最終目標。中小企業(yè)的規(guī)模小，自有資金短缺，籌資困難，對于籌到資金的，又要面臨還債的成本風險，企業(yè)經(jīng)營中承受損失的能力有限，這使得企業(yè)經(jīng)營活動偏重于短期，他們總是希望盡快的回收投資，利潤最大化基本上是中小企業(yè)的唯一目標。大多數(shù)中小企業(yè)的領導者缺乏長期規(guī)劃，追求短期利潤形成，忽略了企業(yè)長遠發(fā)展的戰(zhàn)略制定。中小企業(yè)的管理能力相對缺乏，而他們?yōu)榍蟮帽M快收會投資又需要積極地投資，能力的缺乏使得企業(yè)投資往往顯得很盲目，投資方向把握不準。造成很多企業(yè)不但收不回投資，還落得倒閉的結果。
3.財務控制力差，監(jiān)管力度差
中小企業(yè)的管理人員管理理念落后，對現(xiàn)資管理方法和資本增值方法了解不多，使得企業(yè)資金浪費嚴重。一是對現(xiàn)金管理不嚴,造成資金閑置或不足。財務管理人員的資本增值意識薄弱，經(jīng)營活動中偏重于用現(xiàn)金交易，提早支取，延后結算，造成資金的閑置和浪費,損失利息收入和投資收入;二是應收賬款周轉緩慢，發(fā)生壞賬呆賬的風險加大。中小企業(yè)的競爭激烈，大多企業(yè)為了爭取客戶,采用賒賬方式，但在催收措施上不力，造成發(fā)生呆壞賬的幾率加大;三是存貨控制薄弱,造成資金周轉緩慢。中小企業(yè)對存貨的監(jiān)管不力，沒有規(guī)范適合的存貨計劃，使得存貨有時占用資金較大有時又會發(fā)生存貨不足的情況，影響資金運營效率；四是資產(chǎn)流失、浪費嚴重。企業(yè)定期盤存實施得也不到位，產(chǎn)品保管不力，資產(chǎn)丟失、損壞等時有發(fā)生。資金監(jiān)管不力使得資金閑置、浪費嚴重，資金周轉率低，降低了企業(yè)的獲利能力。
4.財務管理人員思想觀念落后，業(yè)務水平低下
企業(yè)管理人員大都還受制于傳統(tǒng)的經(jīng)營管理模式，經(jīng)營權和所有權高度統(tǒng)一，企業(yè)的經(jīng)營者同時又是所有者，企業(yè)管理權利集中，這種管理模式勢必會影響財務管理的效績。許多中小企業(yè)管理者認識不到財務管理在企業(yè)管理中的重要地位，對財務管理重視不起來，在機構設置上層次不清，權責不明確，財務管理混亂。同樣的原因，受限于企業(yè)管理者本身管理能力不高,在對高素質(zhì)高水平的財務人才聘用和培訓上欠缺。財務管理人員還是老套的管理模式，現(xiàn)財方式、管理理念不了解，風險意識薄弱，業(yè)務技能不高，缺乏創(chuàng)新能力。這些都使得企業(yè)內(nèi)部管理上職責不清，企業(yè)管理效率不高，缺乏創(chuàng)新。
二、解決中小企業(yè)存在問題的對策建議
我國中小企業(yè)存在的問題是多方面的，因此要全面解決這些問題需要采取多方面的積極的改進措施。不僅要注重外部環(huán)境的改善,最重要的還是企業(yè)自身內(nèi)部管理體制及方式的改革和完善。
1.創(chuàng)造促進中小企業(yè)發(fā)展的良好的政策環(huán)境
企業(yè)的運轉離不開資金的支持，資金是企業(yè)的血液。對符合條件且有發(fā)展后勁的中小企業(yè)，國家可適當放寬貸款條件，給與積極的金融支持。在此基礎上，要支持設立商業(yè)性或互信用擔保機構，完善信用方面的支持系統(tǒng)。緩解和分散銀行對中小企業(yè)信貸的金融風險，改進企業(yè)的籌資條件，使企業(yè)更容易籌到發(fā)展資金。
2.正確認識財務管理目標的實現(xiàn)和實現(xiàn)目標的保障條件的關系
實現(xiàn)利潤最大化是企業(yè)經(jīng)營的最終目標，但最終目標的實現(xiàn)要有相關保障條件的配合。良好的財務狀況是實現(xiàn)目標的條件和保障。但是良好的財務狀況需要企業(yè)管理者協(xié)調(diào)好企業(yè)經(jīng)營活動的各項關系，處理好短期利益和長遠利益的關系，只有規(guī)劃并實施好企業(yè)發(fā)展的長期戰(zhàn)略，才能實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)經(jīng)營和發(fā)展。此外，企業(yè)在投資前要實事求是的做好投資項目可行性研究報告，通過調(diào)查分析市場情況，確定投資產(chǎn)品的可能產(chǎn)銷情況，減少投資盲目性。
3.改變落后的財務管理觀念，提高財務管理人員的業(yè)務水平
企業(yè)管理者要充分認識財務管理在企業(yè)經(jīng)營中的重要作用，積極主動的學習現(xiàn)代管理方法。企業(yè)在招聘財務人員上，要嚴格遵守《會計法》規(guī)定的人員上崗資格，及對財務管理人員經(jīng)常進行在職培訓，使他們能夠盡快的更新觀念，接受先進的管理理念，提高自身的業(yè)務水平。規(guī)范財務人員的行為，建立責權利相結合的人員管理體制，采用激勵措施提高財務人員的創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力，并定期進行業(yè)務考核，競爭上崗。
4.健全財務管理資金控制制度，做好各項資金進出計劃
企業(yè)應做好資金的支出安排，盡量延長資金的增值時間，對購買物資所需資金盡量采取轉賬方式，縮短資金的閑置時間。健全產(chǎn)品賒銷政策，組織一支高水平、高效率的清欠隊伍，開展多種方式相結合的清欠方式加強收款力度，減少壞賬損失。要盡量準確的計算物資使用數(shù)量，做好物資購進時間、數(shù)量等的計劃安排，使得物資庫存量、進貨量、使用量銜接起來。積極地開展清倉查儲，定期盤存物資，減少超儲和斷料的情況發(fā)生，減少資金占用損失和物資丟失問題。
參考文獻：
【關鍵詞】涉外產(chǎn)品責任法律適用缺陷國際通行規(guī)則
隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學技術的高度發(fā)展，商品在多個國家之間進行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產(chǎn)品責任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關系而言，需要實體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實體規(guī)范已不必要；但在沖突法領域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構成侵權時，應適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務結合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷，對相關立法的健全提供一些思考和建議。
一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的缺陷
產(chǎn)品責任歷來被認為是各國的強行法，是事關當?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產(chǎn)品責任法的各項規(guī)定和原則大多屬強制性規(guī)定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關注的問題，不再純粹是一個國內(nèi)法問題。
從我國的角度看，國際產(chǎn)品責任即我國的涉外產(chǎn)品責任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責任侵權問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責任侵權問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責任的認定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現(xiàn)“個別正義”背道而馳；其復雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責任：經(jīng)濟全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個國家流轉、產(chǎn)品的消費者使用者可能跨境移動、一個產(chǎn)品責任可能有多個責任主體，因此與判定產(chǎn)品責任所依據(jù)的連接因素必然是復雜多元的。涉外產(chǎn)品責任所具有的特殊性、復雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點和依據(jù)。
我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產(chǎn)品責任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理?！笨梢?，我國涉外產(chǎn)品責任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權責任相比應具有的特殊性與復雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實與司法實踐表明：單純按照侵權行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責任問題存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律?！倍裁词恰扒謾嘈袨榈亍蹦兀窟@一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權行為地的認定并不相同。如比利時法認為發(fā)生地與傷害地不一致時，應將行為發(fā)生地視為侵權行為地。而英國法為了確定侵權行為地，法院必須弄清導致行為發(fā)生的實質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務將對原告有利的地方作為侵權行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當事人關系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實不一致情況下，法院有權做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。
其次，就涉外產(chǎn)品責任而言，什么是“侵權行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復雜的國際產(chǎn)品責任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設計有關，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會中交通條件極大提高，交通設施意外事故時有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責任人）不可預見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。
再次，適用侵權行為地法律有時不能很好地保護產(chǎn)品責任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責任的特殊復雜性決定了侵權行為不僅與行為地有關，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權行為地法為準據(jù)，難免會造成對當事人利益保護不當?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]
本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應該考慮適用其本國法（同時是侵權結果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責任的認定一般采取嚴格責任使得責任人承擔責任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權結果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據(jù)被請求承擔責任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時是侵權行為實施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱?，其結果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責任侵權之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權結果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產(chǎn)品責任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。
我們知道，產(chǎn)品責任侵權雖然關系到侵權行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責任侵權歸根結蒂是侵權行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權行為的共性，即受害人提起侵權之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權之訴。法院實現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權結果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權結果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準據(jù)法為判定實體權利義務的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關對犯罪行為的追究，對侵權人責以高額賠償不會導致侵權行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權行為人，使其在經(jīng)濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現(xiàn)審判正義，要求法院在應當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產(chǎn)品責任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權行為地的公共利益背道而馳。
最后，涉外產(chǎn)品責任采用侵權行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權行為地法”的司法解釋是“包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在中國發(fā)生侵權損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權結果發(fā)生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權損害，法院會以產(chǎn)品制造地同時又是法院地為由，以侵權行為實施地法我國法律作為準據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責任法具有強行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉而適用法院地法。關于損害賠償之訴是私權，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為，不作為侵權行為處理”的規(guī)定，實際上是過分強調(diào)了我國的司法，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責任法不認為是侵權的行為關閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執(zhí)行，當如何處理？是認定為侵權還是否定之是一個兩難問題?！捌鋵?，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓練培養(yǎng)后，就會認為適用自己的法律是實現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責任案件中，面對復雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學地貫徹“平等對待內(nèi)外國法律”這一原則。
此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權行為地法，沒有明確侵權行為的認定、責任主體的確定、責任之減免等侵權行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關上下文及邏輯結構看，立法并未旨在分割侵權行為法律適用的各個方面，而是統(tǒng)一由侵權行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權行為之債，適用侵權行為地法律”似更全面。
二、從各國產(chǎn)品責任訴訟的法律適用看有關國際通行規(guī)則
（一）美國
美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權行為領域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法，所謂“侵權行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構成行為人負侵權行為責任的最后事實發(fā)生地?！盵10]因此，在產(chǎn)品責任訴訟中，侵權行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎是既得權說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優(yōu)點，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當事人之間并無實質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權行為地法為準據(jù)法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業(yè)所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責任州的領域上空失事，則顯不公平。”從60年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則，轉而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當事人對侵權行為中的權利義務，應由同該事件及當事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應適用何種法律時，應考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業(yè)地點；4）各當事人之間關系集中的地點。該重述指出應考慮爭執(zhí)的問題、侵權行為的性質(zhì)以及利害關系國侵權行為法的目的等。其中利害關系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應用：即在分析各關系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據(jù)法。[14]如果在分析各關系國法律后，發(fā)現(xiàn)會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應在利害關系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。
一般來講，在有關產(chǎn)品責任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。
從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護消費者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責任制，而羅州則采用了嚴格責任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費較高，多數(shù)原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設計和制造國的法律得到賠償?！?/p>
（二）英國、加拿大
在具有涉外因素的侵權行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]
（三）歐洲大陸
聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責任案件時，一般都適用法院地的本國法。
德國有關法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結構上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結構上有缺陷制造商的子公司，是否應按照德國制作商的有關制造結構缺陷的責任標準承擔責任。法院對此持否定觀點，認為任何產(chǎn)品責任訴訟都應直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。
法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據(jù)，認為原告應證實失誤的存在。在認定不法責任方面，法院認為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]
荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認為侵權行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關理論產(chǎn)生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。
由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法（大多數(shù)場合侵權行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動和突破自然也必須從產(chǎn)品責任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位，但“什么構成侵權行為地法的補充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法，轉而適用以侵權行為地為主，同時根據(jù)“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權行為適用侵權行為地法，如果侵權行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法。”現(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯(lián)系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權責任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應受侵權行為地法支持。但是，如果損害結果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預見到損害將在該國發(fā)生時，應適用該國法。”這樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯(lián)系時，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權行為之債，適用侵權行為實施地法律，當侵權行為的實施與損害結果位于不同國家時，適用損害結果發(fā)生地法律。因侵權行為而產(chǎn)生的法律關系與他國有更密切聯(lián)系時，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權行為中又細分為公路交通事故、產(chǎn)品責任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時，該法規(guī)還把當事人意思自治原則首先引入侵權行為法律適用領域。其第132條規(guī)定：“當事人可以在侵權行為出現(xiàn)后的任何時候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權行為法律適用領域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。
通過對以上各國產(chǎn)品責任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢作如下歸納：
總體上看，在涉外產(chǎn)品責任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護的政策和利益，同時強調(diào)法律適用的結果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域，使涉外產(chǎn)品責任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責任案件）事實構成上的復雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結果選擇的基礎上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關系及與發(fā)生“損害事件”當事人有最重要關系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權責任領域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域的基礎上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權行為自體法》一文中提出“侵權行為自體法”的概念，對侵權行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權行為法律適用的改革，它顧及到侵權行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。
其二，以保護受害人利益為導向，在涉外產(chǎn)品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準據(jù)法?！蔽覀冎?，每一個時代侵權實體法都有自身的立法目標、政策導向和價值訴求，侵權行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當事人的權利義務，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會化生產(chǎn)條件下的消費者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責任法律適用上突出保護受害人的權益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責任?！盵22]
其三，“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔責任人證明其不能合理預見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。
其四，將有限的意思自治引入侵權責任領域，尊重產(chǎn)品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權責任應由損害結果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當侵權行為準據(jù)法為外國法時，通過當事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規(guī)避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產(chǎn)品責任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責任之訴更具“私權之訴”的性質(zhì)。
三、我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度的健全
一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責任法律適用的通行規(guī)則，筆者認為應及時健全和完善我國相關立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對我國出口企業(yè)及消費者權益保護都極為不利。
健全和完善相關立法的途徑有二：
其一，適時加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學合理的法律適用制度，其特點如下：
（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當事人的選擇。
（2）該公約規(guī)定了一個法律要成為準據(jù)法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當損害發(fā)生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責任人主營業(yè)地時，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。
（3）該公約規(guī)定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關于涉外產(chǎn)品責任的準據(jù)法首先應該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時，則適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
（4）該公約著重體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當?shù)乇Ｗo，即如果被請求承擔責任人證明他不能合理地預見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。
公約還規(guī)定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應適用的法律是非締約國的法律，本公約應予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。
關于中國是否應該加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟科技發(fā)展水平相差不遠的發(fā)達工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責任實體法與公約中規(guī)定的實體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產(chǎn)品責任賠償標準規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負擔，因為我國出口產(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達國家，往往不能滿足發(fā)達國家的“無缺陷”標準，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責任者苛以嚴厲處罰。由于我國產(chǎn)品責任賠償?shù)臉藴实停凑展s規(guī)定，原告有權基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責任的產(chǎn)品歸責原則的我國法律。同一道理，當外國產(chǎn)品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務之急。中國應盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉、消費的客觀經(jīng)濟規(guī)律；公約在制度設計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M者利益保護不當情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產(chǎn)品責任實體法的缺陷所致。
筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產(chǎn)品責任法律適用公約》不可操之過急，應當適時加入。的確，該公約適用于各發(fā)達國家之間所產(chǎn)生的結果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間就會出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對發(fā)展中國家企業(yè)和消費者更為不利。況且公約除了時效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關，靠法律或政治上的保護，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟體制，推進市場經(jīng)濟法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業(yè)造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產(chǎn)品責任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識的增強，必將促進我國對外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實施還需要一段時間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識還有待提高、市場秩序還應進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。
其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》并行不悖。
為此，我們應當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題。“法律是一種地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時，法律允許當事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。
從形式上看，可以將專項立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨立為“涉外產(chǎn)品責任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。
最后，值得肯定的是，中國國際私法學會的有關專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責任的損害賠償，當侵權行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責任人的主要辦事機構或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權行為地法包括侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法。侵權行為實施地法與侵權結果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴大準據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關于侵權行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權行為，以外國的法律為準據(jù)法時，在侵權行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用。”[26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責任的特殊復雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎上決定是否對其加以法院地法或當?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>
【注釋】
﹡郁雷，南京大學法學院碩士研究生。
[1]、林燕平：《對完善中國涉外產(chǎn)品責任法律的思考與建議》，《法學》1999年第7期。
[2]主編：《國際經(jīng)濟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第266頁。
[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責任管轄權基礎有兩種：一是某產(chǎn)品責任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權；二是侵權行為實施地或侵權損害發(fā)生地有一項發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責任侵權至我國法院，我國法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]參見美國法學會：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。
[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。
[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。
[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學學報》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。
[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。
[24]中國國際私法學會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。
毋庸置疑，當代學生的人格發(fā)展主流是好的，但也存在著一些值得注意的問題：
1、重自我價值，輕社會價值。人生價值涵蓋自我價值和社會價值，實現(xiàn)自我價值是實現(xiàn)社會價值的前提，而實現(xiàn)社會價值則有助于實現(xiàn)自我價值，是自我價值的最終歸宿。因此自我價值應融合于、服務于社會價值的實現(xiàn)。過去，在計劃經(jīng)濟體制下，人格的價值過于定位社會，重社會價值輕自我價值。而如今則過于定位個人，在當代一些學生身上表現(xiàn)得尤為明顯?！皶凶杂悬S金屋”，“書中自有顏如玉”，“吃了苦中苦，方為人上人”，讀書更多是為了自己將來有個寬裕舒適、安靜自在的生活，更多是為了出人頭地，一路風光。而對自己將來如何對社會、對國家盡份責任卻考慮甚少。
2、重書本知識，輕道德實踐。人格問題的實質(zhì)是道德問題。受傳統(tǒng)應試教育的不良影響，某些學生關注得最多的是自身的成績，“搞好學習是我的唯一任務”，成績搞好了便能贏來一路贊歌，便會一好百好。因此他們不愿參加班集體活動，不愿參加社會公益活動，不愿反省和檢討自我，缺乏道德實踐，無視道德評價，在情感、品質(zhì)、習慣、為人處事等方面不講原則，沒有“格”的標準，缺乏正義感，缺乏自我控制能力和明辨是非的能力。
3、重主動人格，輕和諧協(xié)調(diào)。過去被動人格的人較多，一切服從安排，對人生缺乏設計，奮斗目標模糊不清，沒有前進動力，順其自然，得過且過。而當代學生更多則過于“主動”，以自我為中心，擺不正自己與社會、集體、他人的關系。盲目炫耀自己，逞強斗勝，抬高自己，壓低別人，沒有協(xié)作精神、團隊意識；有些甚至為了個人出人投地，無視集體利益，不顧他人感受，不擇手段，我行我素。乃至于限入一種病態(tài)，處處與他人為“敵”，與群體、他人格格不入。
4、重外表形象，輕內(nèi)在素養(yǎng)。“人的一切都應該是美的，面貌、衣裳、心靈、思想”。當代青年學生渴望表現(xiàn)自己，關注自身形象，這本無可厚非，是一種積極健康的心理反映。但某些學生更多地關注自己的外在美。他們講究穿著，追求時尚，崇尚“潮”、“款”、“名牌”，什么“靚”、“酷”、“帥”經(jīng)常掛在嘴邊，而對自身的知識積累，內(nèi)在氣質(zhì)，個性修養(yǎng)卻很少顧及。這對健康完美人格的形成極為不利。
人格問題不僅僅是一個心理問題，更是一個社會問題。因此，學生群體中的人格缺陷自應引起每位教育工作者的高度重視。但這并非“洪水猛獸”、“無力回天”。我們應堅信學生中絕無“純粹自私自利、損人利已的人”。因為學生的人格個性具有較強的可塑性。作為教師，我們應先做“人師”后做“經(jīng)師”，既教書又育人，正人先要正己，這些都自不待言。此外，我們還應該幫助青少年學生從以下四個方面入手矯正和彌補自己的人格缺陷。
一、正視自己，建立良好的自我概念
自我概念就是一個人對于自己多方面的主觀印象，包括對自己能力、情緒，以及各種品德的認識、評價和期望。心理學的研究表明，正確的自我概念是形成健康心理、健全人格的重要條件。具有良好自我概念的人，不但能對自己各方面有符合實際的了解，而且能坦然地接受一切。也就是說，他們既能看到自己的長處，又能看到自己的短處，不卑不亢，不驕不躁。而有的人因為無視自己的長處和優(yōu)點，或因某些方面不如別人而有自卑感。這種自卑給他帶來煩躁和不安，所以常常采取一些防衛(wèi)行為來消除這些不良情緒。例如，有的同學對自己某些方面的成績不滿意，雖然他選擇的目標力所不及或自身努力不夠，但他常常不愿接受這個事實，總是怨天尤人，給正常的人際關系蒙上陰影。相反，有的人則因無視自身的缺點和錯誤，自高自大，目中無人，他們?yōu)榱俗约旱某煽兒偷匚?，為了捍衛(wèi)自身盲目的自尊，容不得別人超越自我，妒忌別人，“他們毀掉的不只是人與人之間的美好關系，甚至會毀掉自己的心靈”。
因此，形成良好的自我概念，正確看待自我，是培養(yǎng)高尚品質(zhì)，形成健康人格的重要前提，這是第一步，恰是非常艱難的一步。我們必須高度重視引導學生正確認識自己，正確對待自己的成功與得失，正確處理好自己與他人、集體、社會的關系。
二、與人為善，建立良好的人際關系
與人交往，有肋于建立良好的自我概念，也會增強自身的安全感、信任感。“血脈雖不相連，心靈卻能溝通”。青少年學生胸無城府，待人不加設防，他們處在人生多夢的季節(jié)，彼此都有溝通交流的需要。但與友伴在一起，總希望被友伴注意和喜歡，總希望自己的智慧、能力、本領、品質(zhì)被他人重視和接受，自己在群體中能有一定的位置。因此，其中必然有一些人不能真實恰當?shù)乇憩F(xiàn)自己，不同程度地影響人際關系。
因此教師一方面要注重創(chuàng)造良好的氛圍和環(huán)境，鼓勵學生去交往，另一方面又要正確引導，教育學生與人為善，真心地尊重別人。“心中有他人”。教育學生愛別人，這是形成健全人格的關鍵。
三、堅定信念，建立良好的是非判斷標準
個人評判是非的標準和依據(jù)，或是傾向于個人的利害關系，或是傾向于某一群體的當前利益，或是傾向于整個社會的利益，這便涉及到是非判斷標準的是非問題。它反映一個人對待自己、他人和社會的態(tài)度，在個人的行為實踐中具有很強的導向作用。有什么樣的是非判斷標準，便有什么樣的行為活動方式。當代學生的思維獨立性越來越強，但個人的是非判斷標準卻處于模糊狀態(tài)，或處于渾盹期，或在逐步形成過程中，生活環(huán)境中的榜樣行為，外界的評價以及家庭、學校的教育都會影響著他們是非標準的建立?！芭钌橹校环龆?，白沙在涅，與之俱黑”。
因此，教者應注重優(yōu)化青少年的成長環(huán)境（當然這也是家庭和社會的共同責任，但學校的人文環(huán)境以及課堂教育卻對學生產(chǎn)生直接的、巨大的影響），自覺加強班集體建設，努力營造積極向上、扶正袪邪、充滿活力的育人氛圍。同時通過形式多樣的思品教育，幫助學生樹立堅定的信念，形成良好的是非判斷標準。使他們對自己的生活狀態(tài)、行為方式有所認定、有所評價、有所自省，知道什么是好，什么是壞，什么是美，什么是丑，并按照社會認可的標準和期望，最大限度的發(fā)揮自己的才能。確立了正確的是非評判標準，便能使自己的思想和行為符合社會發(fā)展需要。這是形成健全完美人格的重要保障。
四、開放心胸，把握積極人生
健康人格應該是具有開放的心胸，能和現(xiàn)實環(huán)境保持良好的接觸，并以理解和欣賞的態(tài)度去對待它。他們能從花開花謝，草長鶯飛中感受自然界的和諧美；他們能從別人的一聲問候、一絲微笑、一次叩首中感知和領略人間真情；他們能從彼此合作、相互幫助、同舟共濟中感悟友情的珍重和價值。再如“國事、家事、天下事，事事關心”，并意識到自己應負的責任和應承擔的義務。同樣對待自己所面臨的困難、挫折和失敗，也能敢于正視、積極應付。這樣我們才會感到生活的自信、充實、完美而又高尚。
1.1法律意識
年輕護理人員對新的《條例》和醫(yī)療訴訟舉證責任倒置在思想上認識不夠，法律意識淡薄，缺乏自我保護意識，護理文書記錄過于簡單，不夠完善，質(zhì)量較差。
1.2管理制度
導致出現(xiàn)手術室護理缺陷的重要原因有措施不得力、管理不嚴、制度不健全等。如不嚴格執(zhí)行手術室無菌技術；交按班匆忙，物品清點不清；三關（更衣關、鞋關、門關）不嚴；參觀手術制度不嚴。
2手術室護理安全管理對策
2.1加強護理道德教育，增強服務意識
護理道德對于建立新型護患關系、確保護理安全質(zhì)量往往會起到較為重要的作用。醫(yī)院手術室護理部應該組織全體護理人員在舉行以“職業(yè)道德基本概念、職業(yè)道德及其形成、道德情感、道德行為、發(fā)展背景，新時期護理職業(yè)道德存在的主要問題以及如何提高護士職業(yè)道德修養(yǎng)”等為主要內(nèi)容的護士職業(yè)道德教育培訓。通過培訓，進一步樹立和強化了廣大護理人員愛崗敬業(yè)，廉潔行醫(yī)的行業(yè)作風和服務意識。要堅定職業(yè)道德信念，規(guī)范職業(yè)道德行為，營造和諧醫(yī)患關系，構建和諧醫(yī)院，努力做到服務好、質(zhì)量好、醫(yī)德好，讓職工群眾真正滿意。
2.2打破“鐵飯碗”，實行按勞分配，推行末位淘汰
在分配制度上按照“多勞多得，獎勤罰懶”的原則，將獎勵工資實行“三部分”（職稱、績效、軟指標）分配。凡責任心不強、違紀違規(guī)、軟指標考核超過三次不合格者，年度考核均為不合格，并作為淘汰對象。
2.3加強業(yè)務培訓，提高?？萍夹g水平
護理人員技術水平低下是造成技術性護理缺陷的主要原因。培訓內(nèi)容有優(yōu)質(zhì)護理服務、護理核心制度、護理禮儀、護患溝通、留置針的使用、急救技能等十四項內(nèi)容的理論知識和技能操作。培訓結束后，醫(yī)院將組織對參訓人員進行理論考試和技能考核，成績合格者方可正式上崗，并結合培訓情況制定新聘護士五年培訓計劃，分批、分層、分專業(yè)進行帶教和培訓，促進青年護士快速成長。
2.4強化風險意識，認真解讀《條例》
手術室涉及面較廣，很容易出現(xiàn)護理缺陷和差錯事故。而一旦出現(xiàn)失誤，則必然會延誤手術時間。浪費大量的物品和時間，甚至還有可能使得患者致死、致殘。所以，手術室護理人員應該對新《醫(yī)療事故處理條例》進行認真解讀，樹立“安全第一”的思想，增強自身的自我保護意識和法律意識，重視和完善護理文書的真實性、及時性和完整性。
3效果
現(xiàn)代水庫就是人造湖泊（水容），現(xiàn)代（包括近代）水利工程只是在天然河流上增加了許多人造水容，卻沒建造過一個人造水阻（偶爾在某些娛樂場所流水池山建造過階梯狀類似的水阻），顯然是不平衡不完善的。國外一些現(xiàn)代水利工程發(fā)達國家某些專家主張拆除水壩，其深層道理就在于此（可能老外還沒意識到）。但其主張過于消極和偏激，積極的辦法應當是建造人造水容的同時再相應建造一些人造水阻，達到河流系統(tǒng)的平衡與完善。
如果一位電子專家看到一塊電路板上全是電容而沒有電阻，一定認為很滑稽可笑?，F(xiàn)代水利工程只是在天然河流上增加了許多人造水容不同樣滑稽可笑嗎？
天然植被其功能實質(zhì)上講就是在河流系統(tǒng)的上端長出了無數(shù)個小水阻，消耗了微小溪和小溪中以水為載體的太陽能。如果破壞了天然植被，眾多小水阻消失，以水為載體的太陽能必然以別的方式消耗掉————沖擊土壤，造成水土流失，直到露出石頭形成新的石頭水阻。
黃土高原土壤很厚，任你n年沖擊土壤，造成水土流失，也無法露出石頭形成新的石頭水阻（當然n萬年后黃土高原土壤差不多沖光了也會形成新的石頭水阻）其水土流失是必然的，即使原來遠古時代黃土高原天然植被（眾多小水阻）存在也不會有本質(zhì)上的改變，水土流失只是比現(xiàn)在輕些，這也為歷史專家所證實。
黃土高原要等到n萬年后黃土高原土壤差不多沖光了形成新的石頭水阻才達到河流系統(tǒng)的平衡，這也太令人絕望了。但既然形成石頭水阻可達到河流系統(tǒng)的平衡，那磨我們可以用人工的辦法在黃土高原的眾多小溪河流上放上人造石頭水阻，不也可以實現(xiàn)其河流系統(tǒng)的準平衡與準完善嗎？再加上恢復植被（眾多小水阻），黃河不就變清了嗎（當然不是顏色變清，而是泥沙含量大大減少）？
說到人造水阻，其實我們的祖先在都江堰水利工程中已經(jīng)無意地成功使用過——就是竹籠裝的卵石，現(xiàn)在被稱為“軟”建筑，其具有很大的靈活性和可塑性。在可移動的河床中，“硬”建筑終無法保證工程的連接與整體，而竹籠能將分散的若干卵石，組成一個有空隙能滲水的整體；竹籠之間又易于相互牽連重疊，能形成較大的整體而直壓水底。竹籠石頭大大減輕了水的沖力，消耗水流沖擊的能量。再加上竹籠拉力好韌性強，如遇水淘基礎時，又可隨水曲折下沉，始終緊固河床，不致淘空沖毀或沖走。如：1970年在灌縣“兩義渡”淘河時，發(fā)現(xiàn)原安放的竹籠被洪水沖刷后，竟曲折下沉6.3米而固堤，由此可見竹籠在可移動河床中的特殊功能。（本資料摘自“世界水利史上的豐碑——都江堰”一書第31和32頁）
再談到竹籠，一般認為“軟”建筑的致命弱點就是她的短命，更換周期太短，維修困難。因為在當時的條件下，只能使用竹材料（按當時古代人們的觀點看遍地都是竹子，可能比垃圾還不如。開荒時還要披荊斬棘，甚至一把火把竹林燒光）編成籠子。但是，現(xiàn)代化學工業(yè)制造的如塑料袋塑料繩等廢棄后的垃圾長命得簡直讓環(huán)保部門頭痛（也想一把火把它燒掉算了，可惜還不能隨便燒，否則會造成空氣污染）如果用這些長命垃圾編織成現(xiàn)代竹籠，那是再好不過了，就克服了“軟”建筑短命的致命弱點。
接著談談山洪：山洪是暴雨襲擊（以水為載體的太陽能集中釋放能量）山區(qū)河道造成的，山區(qū)天然河道上往往看到一些亂石灘，這正是洪水期間形成的水阻，以消耗以水為載體的太陽能集中釋放的能量，達到洪水期間的河流系統(tǒng)能量平衡。如果人為地破壞了亂石灘（比如把它平整變成農(nóng)田）水阻減少甚至消失，一旦發(fā)生洪水時，流經(jīng)此處的洪水無法消耗掉水流沖擊的能量，必將此水流沖擊的能量帶向下游，攜帶更大能量的水流必然會更強烈沖擊下一段河床及河兩岸的地面，造成額外的水土流失。如果下游某地的亂石灘尚未破壞（洪水水阻不變）
但它要承受上游水阻減少甚至消失造成的洪水無法消耗掉的水流沖擊的能量，其水阻前水位必然上升，造成該水阻附近的洪水泛濫（就象電路中的幾個電阻的前幾個或后幾個被拆掉用銅絲代替，那磨剩下的電阻必將承受更大的電壓而過熱）；如果某處水阻承受不住過量的
1.1四網(wǎng)融通，廣開言路
患者通過手機短信、語音電話、電子觸摸屏和網(wǎng)絡這4種形式向醫(yī)院提出表揚、指出建議、作出批評。四網(wǎng)融通，廣開言路，患者可以直接將自己的真實感受、想法隨時傳達給醫(yī)院，醫(yī)院在得到訊息后迅速做出響應，在24小時內(nèi)與患者取得聯(lián)系，進一步了解情況，做到有呼必應，有問必答。
1.2“文明服務缺陷管理系統(tǒng)”工作小組
成立“文明服務缺陷管理系統(tǒng)”工作小組，由各科室負責人組成，根據(jù)患者反映突出的情況，組織工作小組相關成員進行核實查證，定期、不定期進行會議討論，重點針對患者反映比較突出的問題進行研究。
1.3缺陷處理閉環(huán)系統(tǒng)
建立科學、系統(tǒng)、高效、客觀、全方位的處理機制，重點針對存在缺陷的服務環(huán)節(jié)進行管理干預，建立“受理—查證—整改—反饋—評價”的缺陷處理閉環(huán)系統(tǒng)。通過對患者反映突出的問題進行核實，經(jīng)過工作小組討論提出整改方案，根據(jù)具體情況試運行一段時間后通過反饋進行評價，對確實存在流程缺陷的環(huán)節(jié)進行再造，從而實現(xiàn)服務患者、服務臨床、服務職工的目的。
2效果評價
圖1顯示，流程再造數(shù)量的年度變化趨勢顯著地表明了醫(yī)院管理側重點的變化，以及醫(yī)院醫(yī)療服務流程的逐步完善過程。圖2所示，流程再造主要涉及并參與部門前5名分別為信息中心、醫(yī)務處、財務處、護理部、總務處，也側面說明了患者反映比較多集中在以上5個部門，也明顯看出各部門所占的比重。
3推進流程再造案例
3.1案例1：門急診藥房合并我院的急診藥房一直存在流程不順暢，導致患者看急診時交費、取藥環(huán)節(jié)存在一定不便。經(jīng)過管理系統(tǒng)小組成員反復討論，搜集相關科室意見，協(xié)調(diào)相關工作負責人，醫(yī)院作出調(diào)整：將急診區(qū)域重新裝修后，將急診藥房搬到一樓大廳門診西藥房南側；資源整合、系統(tǒng)調(diào)整，實現(xiàn)在急診收費處收門診處方；急診藥房與門診西藥房間墻壁打通，將急診藥房與門診西藥房合二為一，患者可以在看急診時及時拿到門診藥品。以上系列調(diào)整增加了服務窗口數(shù)量，減少了患者排隊等待時間，實現(xiàn)了醫(yī)院門急診總收費次數(shù)下降，減少了患者來院次數(shù)。3.2案例2：血氣機和血氣試劑整合北京大學人民醫(yī)院有西直門院區(qū)和白塔寺院區(qū)，兩個院區(qū)之間有15～20分鐘車程，故兩院區(qū)很難共享醫(yī)院的部分設備。醫(yī)院原來共有9臺血氣機，其中老院手術室1臺、老院50病房1臺、呼吸科3臺、新院手術室1臺、外科監(jiān)護1臺、肝移植監(jiān)護1臺、心外監(jiān)護1臺。雖然可以滿足患者需求，卻存在一定的浪費。白塔寺院區(qū)血氣機使用率相對不高，鑒于血氣機試劑使用的特殊性，白塔寺院區(qū)平均20天做10個，收費1200元，試劑成本8000元，即每20天醫(yī)院虧損6800元，每年虧損合計12.41萬元。經(jīng)過管理系統(tǒng)小組成員反復討論，搜集相關科室意見，協(xié)調(diào)相關工作負責人，醫(yī)院作出調(diào)整：調(diào)整血氣機數(shù)量至7臺，整合血氣機使用區(qū)域，其中老院檢驗科1臺、呼吸門診1臺、6B監(jiān)護1臺、6C監(jiān)護1臺、4B監(jiān)護1臺、新院手術室1臺、急診搶救室1臺。調(diào)整后的血氣機使用布局更加合理，在保證患者使用的同時減少成本，增進效益。經(jīng)統(tǒng)計共減少血氣機設備成本25萬元，加上每年白塔寺院區(qū)減少試劑虧損12.41萬元，共計37.41萬元。
4運行過程中出現(xiàn)的問題
系統(tǒng)運行至今也出現(xiàn)了一些問題，7年前制定的系統(tǒng)和相關制度、流程在適應現(xiàn)在的診療服務過程中有一定的不合適，需要經(jīng)過具體原因分析找出問題所在，從而制定切合實際的實施方案對系統(tǒng)和相關制度、流程進行調(diào)整。4.1出現(xiàn)問題原因分析魚骨圖見圖3。4.2根據(jù)以上原因分析制定的系統(tǒng)調(diào)整實施方案系統(tǒng)調(diào)整實施方案如圖4。
關鍵詞：缺陷產(chǎn)品召回法律制度
缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’?！录鹊?。
如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費者的人身及財產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權益的實現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權益保護法的結合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補措施，可以有效預防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當務之急。
一、缺陷產(chǎn)品召回制度的概念
1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義。缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費者的人身、財產(chǎn)安全時。依法向主管機構報告并及時通知消費者，對缺陷產(chǎn)品進行免費維修、更換或收回，主管機構對整個過程進行監(jiān)督的制度。
1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征
第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因為產(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設計、制造、銷售過程中由于受到技術水平、設計能力及當時的生產(chǎn)狀況等因素制約，導致產(chǎn)品存在著不合理的危險，以致可能危害人身財產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個別的、偶然性的缺陷。
第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。
第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個法律關系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護。召回制度確立的初衷以對未來危險預防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費者權益維護和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會利益自然也就得到最好的維護。近年來．發(fā)達國家把對環(huán)境的損害也作為認定產(chǎn)品是否應該召回的標準之一，該制度的社會公益性體現(xiàn)得更為突出。
二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題
2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀。目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、各地消費者權益保護條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費者權益保護條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。
2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題
2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者應承擔的義務，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關的認證制度缺乏法律基礎。而各地消費者權益保護條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。
2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。就我國目前有關召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關系國計民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。
2．2_3召回法律責任不明，缺乏威懾力?！断M者權益保護法》僅設定了經(jīng)營者的相關義務，但違反這些義務是否要承擔法律責任、承擔多大的法律責任、如何承擔法律責任，等等，卻沒有說明?！度毕萜嚠a(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠，難以產(chǎn)生召回動力。
2．2．4相關行政部門職權分工不清，影響政府的管理效力。在我國由于歷史原因形成了政府部門職權重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險賠償?shù)冉?jīng)濟發(fā)展的社會成本。
三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構建
3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性
3．1．1有利于消費者權益的保護。
首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費者人身財產(chǎn)安全的危險性。
其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費者權益維護的實現(xiàn)?！跋M者有尋求安全的權利即保護消費者生命健康免受危險商品危害的權利?！比毕莓a(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費者合法權益受到大范圍的侵害。
最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護我國消費者的國際利益，改觀“中外有別”。
另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進入中國市場。
3．1．2有利于促進企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。實現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進技術來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。
3．1．3有利于我國環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。
3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達國家和地區(qū)有關缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結合我有關該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。
3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。
3．2．2設立獨立、公正、權威的監(jiān)測機構，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定準。當前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨立公正的監(jiān)督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準，這樣才能對問產(chǎn)品進行判定和處罰，使廠商強制召回。
3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進行處罰。很多學者建議，我們應引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。
3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴格執(zhí)行監(jiān)督職能。目前我國在缺陷產(chǎn)品管理上存在有很多部門同時管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實施的困難。因此，各個政府職能部門之間必須有一個明確的分工。
3．2．5建立缺陷產(chǎn)品召回責任保險制度。由于產(chǎn)品召回成本高昂，單靠生產(chǎn)商和銷售商自身的實力難以承受其巨額費用，國外通常的做法是購買召回保險來轉嫁風險．即將召回費用轉嫁給保險公司。為了減輕缺陷產(chǎn)品召回制度給國內(nèi)制造企業(yè)帶來的壓力，我們應積極發(fā)展產(chǎn)品召回保險。不斷通過改進技術來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。
3．1．3有利于我國環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴格檢測認定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。:
3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達國家和地區(qū)有關缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結合我有關該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。
3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》一些不足，尤其是其中有關缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進一步、完善．使其為科學、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。
3．2．2設立獨立、公正、權威的監(jiān)測機構，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定準。當前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨立公正的監(jiān)督機構，更無從談及相關的檢測技術段。我們還應制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準，這樣才能對問產(chǎn)品進行判定和處罰，使廠商強制召回。
3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進行處罰。很多學者建議，我們應引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。
