時間：2023-05-23 16:50:37
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關鍵詞：鐵路施工企業(yè)；經(jīng)濟糾紛；原因
中圖分類號：F426.9 文獻標識碼：A 文章編號：1000－8136（2012）14－0135－02
由于我國鐵路建筑市場的急劇變化，導致許多從事鐵路工程建設的施工企業(yè)出現(xiàn)大量經(jīng)濟糾紛案件。這些案件的出現(xiàn)，嚴重制約了這些企業(yè)的健康發(fā)展。為此，作為一個想要健康發(fā)展和迅速壯大的建筑施工企業(yè)，必須正視企業(yè)所發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案件，從中分析經(jīng)濟糾紛案件產(chǎn)生的原因，及時堵塞企業(yè)管理漏洞，從而真正推動企業(yè)的快速發(fā)展。近期，筆者就鐵路施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生原因進行了專門調(diào)研，從調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，這些經(jīng)濟糾紛案件產(chǎn)生的原因主要集中在：
1 當前鐵路建筑市場中大量存在的工程轉(zhuǎn)包、工程分包現(xiàn)象與現(xiàn)行法律規(guī)范相沖突
工程轉(zhuǎn)包、工程分包甚至是以包代管、抽點管理是我國當前鐵路建筑市場普遍存在的現(xiàn)象。作為鐵路建筑施工企業(yè)，一直被這一現(xiàn)象所困擾，而且隨著自身施工任務的增加，此種現(xiàn)象還呈上升趨勢。由于長期的習慣做法，使諸多施工企業(yè)將這種習慣養(yǎng)成自然，“大家都這么做，我們也這么做”。但是，大家卻忽略了一個至關重要的問題，工程轉(zhuǎn)包、工程分包是一個十分嚴肅的法律問題，在我國的建筑法、合同法中，對工程轉(zhuǎn)包、工程分包都有十分明確的規(guī)定，即工程是不可以轉(zhuǎn)包的，一旦轉(zhuǎn)包即是違法；而對于工程分包，法律規(guī)定可以進行，但同時又對工程分包做了大量的約束性規(guī)定，如工程分包必須經(jīng)
發(fā)包方或業(yè)主同意，承包人不得將其承包的全部工程肢解后以分包的名義包給第三人，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)的單位，建設工程主體的施工必須由承包人自行完成等規(guī)定，作為鐵路建筑施工企業(yè)在進行工程分包時必須遵守，否則就是違法，就會帶來法律風險，甚至產(chǎn)生訴訟。但是，在現(xiàn)實項目管理中，多數(shù)企業(yè)的管理者并未將這些問題上升到法律的層面看待，從而為工程管理留下法律隱患，最終引發(fā)訴訟糾紛。
2 傳統(tǒng)的管理意識、管理模式與現(xiàn)行國家法律規(guī)定相矛盾
隨著我國建筑市場的不斷發(fā)展，以及加入世界貿(mào)易組織的推動，我國市場經(jīng)濟法律框架日趨成熟。作為市場經(jīng)濟中的一個重要組成部分，鐵路建筑工程領域的法律規(guī)范也日趨完善，其中對處在建筑市場中間層面的鐵路建筑施工企業(yè)的制約和要求也越來越多，甚至是越來越苛刻。前面提到的建筑法、合同法對工程轉(zhuǎn)包、工程分包的規(guī)定，只是建筑行業(yè)中最基本的法律規(guī)定，而隨之相配套、相呼應的法律規(guī)定也在不斷的出臺，如最高人民法院制定的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和相關行政法規(guī)、部門規(guī)章。這些法律法規(guī)的頒布實施，對鐵路建筑施工企業(yè)項目管理提出了更高的要求，作為企業(yè)的管理者必須學習和適應這些新的要求。但在
現(xiàn)實的項目施工現(xiàn)場，由于受到工期、安全、質(zhì)量等的重重壓力，項目施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及管理人員很少甚至幾乎不去學習和了解新的法律法規(guī)，一味地憑著自己的經(jīng)驗和舊有的習慣做法去應對工程施工中出現(xiàn)的各種問題。這些經(jīng)驗性、習慣性做法經(jīng)常將企業(yè)置于法律的對立面，從而成為訴訟糾紛產(chǎn)生的根源。
3 缺乏有效的合同管理機制
隨著鐵路建筑市場法律環(huán)境的日趨規(guī)范和完善，合同和合同管理工作在企業(yè)中的地位也越來越重要，從企業(yè)的社會信譽到企業(yè)的經(jīng)營管理再到項目的施工，無不依托與企業(yè)的合同管理工作。作為一個現(xiàn)代施工企業(yè)，要想做強做大，必先管理好項目，要想管理好項目，必先抓好合同管理。由此可見，合同管理工作是鐵路建筑企業(yè)做好生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的基石。然而，在現(xiàn)實中，大多數(shù)建筑施工企業(yè)的合同管理工作還十分薄弱，甚至可以說幾乎沒有現(xiàn)代意義上的合同管理工作，如項目管理人員合同意識淡薄、企業(yè)缺乏有效統(tǒng)一的合同管理機構(gòu)、項目沒有專職或兼職合同管理人員、缺乏有效的合同管理制度、具體工作中合同評審流于形式、合同內(nèi)業(yè)資料管理混亂。合同管理工作中存在的以上不足，是直接導致鐵路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件頻繁發(fā)生的一個重要原因。
4 對協(xié)作隊伍、農(nóng)民工缺乏有效的管理制約機制
協(xié)作隊伍和農(nóng)民工問題，是廣大鐵路建筑施工企業(yè)無法回避又不得不正確面對的一個十分棘手的問題。協(xié)作隊伍和農(nóng)民工問題處理的好壞，直接關系到建筑施工企業(yè)的好壞，由于協(xié)作隊伍和農(nóng)民工管理不力而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛案件在建筑施工企業(yè)的案件中占的比重越來越大，這一現(xiàn)象直接反映出建筑施工企業(yè)在協(xié)作隊伍和農(nóng)民工的管理上存在的問題和漏洞：①對協(xié)作隊伍的管理不是建立在法律、合同、協(xié)議基礎上，而是停留在傳統(tǒng)的、習慣的做法上，有的甚至是建立在人情關系上；②與協(xié)作隊伍簽訂陰陽合同；③使用協(xié)作隊伍時未簽約先進場；④與協(xié)作隊伍簽訂的協(xié)議條款不夠完善，不夠嚴密，漏洞較多，常常違背相關法律規(guī)定；⑤對協(xié)作隊伍資格審查不嚴，協(xié)作隊伍無資質(zhì)、借用資質(zhì)以及掛靠等現(xiàn)象嚴重；⑥將協(xié)作隊伍納入企業(yè)內(nèi)部管理體系，混淆雙方法律身份；⑦對協(xié)作隊伍的履約行為缺乏有效的法律監(jiān)督和制約手段，對協(xié)作隊伍的履約能力完全寄托于協(xié)作隊伍的口頭承諾；⑧對協(xié)作隊伍的物資采購、工程計量、驗工付款等關鍵環(huán)節(jié)把關不嚴。凡此種種原因，都可導致經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生。
5 業(yè)主及在工程施工中的其他有關相對人的違約
由于業(yè)主違約而損害鐵路建筑施工企業(yè)權益，直至連鎖引發(fā)建筑施工企業(yè)對第三方違約的情況頻頻發(fā)生，如業(yè)主工程款不到位、隨意改變設計、隨意縮短工期等行為，直接影響到鐵路建筑施工企業(yè)的合同履行，同時牽扯到協(xié)作隊伍的施工、勞務費的支付和料款的支付等一系列的問題。身處夾層中的建筑施工企業(yè)若不能妥善處理相關事宜，極有可能引發(fā)連鎖訴訟。此外，材料供應商的違約行為也有可能誘發(fā)訴訟。
6 鐵路建筑施工企業(yè)在經(jīng)營環(huán)節(jié)中對所承攬項目的風險預測不足、項目虧損
在現(xiàn)實中，一些糾紛案件的產(chǎn)生根源于鐵路建筑施工企業(yè)自身對所投標和承攬的項目風險預測不足，承攬一些先天不足的工程項目。一些企業(yè)在經(jīng)營過程中缺少對所投標項目的理性分析和論證，對業(yè)主的資信、地材地料情況、市場風險等與日后履約密切相關的因素了解不夠，有的企業(yè)甚至為了單純的追求經(jīng)營指標，而不合理報價。這樣的結(jié)果往往使項目嚴重虧損，官司纏身。虧損項目官司多，盈利項目官司少這一客觀現(xiàn)象警示大家必須合理投標，規(guī)范經(jīng)營。
7 工程項目管理環(huán)節(jié)的疏忽
“細節(jié)決定成敗”，在鐵路建筑施工企業(yè)的項目管理中也同樣如此，任何一個細小的法律環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能引發(fā)訴訟。如，公章管理不嚴，隨意使用；合同專用章刻制和使用把關不嚴；項目部隨意對外簽訂合同；工程決算和結(jié)算不認真，工程款超撥超付；口頭合同、口頭承諾大量存在；施工文件和文字材料格式不統(tǒng)一、用詞不準確；施工現(xiàn)場，工作人員隨意對外簽字；內(nèi)業(yè)資料管理混亂，隨意處置。凡此種種細節(jié)問題都有可能為日后訴訟的發(fā)生埋下隱患。此外，鐵路建筑施工企業(yè)項目管理人員素質(zhì)的好壞、業(yè)務能力的高低、責任心的大小，法律素養(yǎng)的程度均直接反映在企業(yè)的日常管理上，管理行為的偏差和紕漏，都有可能被他人利用，引發(fā)訴訟。
綜上所述，上述7方面的原因?qū)е铝髓F路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件的不斷發(fā)生，作為鐵路建筑施工企業(yè)，要想在競爭異常激烈的市場中立于不敗地位，就必須預防和減少經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生，正確看待和分析企業(yè)產(chǎn)生訴訟糾紛案件的原因，理性面對建筑市場的各種特點和現(xiàn)象，從法律的視角審視和分析這些問題，積極地適應鐵路建筑市場的不斷發(fā)展，主動把握鐵路建筑領域法律規(guī)范的變化，努力改變舊的習慣性做法，構(gòu)建以合同管理為主線的現(xiàn)代工程項目管理制度，進而推動企業(yè)及項目管理的法制化、規(guī)范化、制度化，用科學的管理理念和規(guī)范的制度提升企業(yè)的管理水平，減少日常生產(chǎn)經(jīng)營管理中存在的問題和不足，降低企業(yè)面臨的法律風險，預防企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生。
Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes
Wang Xiaoguo
一、風險的來源
建筑工程合同風險屬于建筑工程風險，建筑工程周期較長，所涉及的風險因素多，風險較大。雖然參與工程的各方均有風險，但承擔風險的大小卻有所不同。具體來講，在一個工程中，在建設工程決策階段，業(yè)主承擔主要風險，投資決策失誤意味著整個項目的失敗。在工程建造過程中，建筑企業(yè)承擔的風險遠大于業(yè)主。正是這個原因，建筑行業(yè)中增大了建筑企業(yè)的索賠權限。建筑工程合同的風險主要有以下幾點：一是投資風險；二是非建筑企業(yè)原因造成的社會風險和客觀風險，如地震等自然災害，這種風險一般難于預料和防范；三是主觀類風險，這里特指不講誠信的欺詐類風險。
二、風險的識別
應該看到，任何建筑企業(yè)在承攬工程時不可能不承擔風險，但如何承擔風險，承擔多大風險，以及如何化解風險是一個建筑企業(yè)不得不關注的問題。化解風險之前必須對其進行識別，風險管理實際上就是一個識別、確定風險和化解風險的過程。
建筑工程風險識別有以下特點：第一，個別性。由于建筑工程的地點不同，投資方不同，地區(qū)間自然環(huán)境、政治經(jīng)濟環(huán)境的差異，工程的風險有很大的差異。反映在合同風險中，建筑企業(yè)應對投資方擬建工程的意圖和投資方誠信度作出專門考察，認真研究其項目風險的個別性。第二，風險的識別是由人來完成的，無論是專家團還是領導層都面臨本身專業(yè)知識和社會實踐經(jīng)驗不足的問題。因此，在風險識別時，要收集一切有用的信息。第三，鑒于建筑工程所涉及的風險因素較多，要盡量對風險評級，作定性和定量分析，建立初始風險清單。第四，對風險結(jié)果的不確定性要作出適當?shù)念A測，且不要過于樂觀，因為它是隨時間和事態(tài)的發(fā)展而變化的。
總之，只有在充分認識擬建項目風險的特點后才能正確評價風險的大小和危害程度。在風險識別過程中要通過多種方法進行判斷。風險評價尤為重要，在準備合同文件和談判之前，風險評價是必須的，其結(jié)果將會直接影響風險對策。在建筑工程合同風險管理上，風險評價要充分考慮企業(yè)自身的經(jīng)濟目的，要對不誠信類風險高度重視和充分評價，因為許多投資方誘使建筑企業(yè)墊資承攬工程項目，待工程竣工后，這類投資方或長期拖欠工程款或?qū)⒐こ坛鲑u轉(zhuǎn)讓抵押等，并不打算給付工程款。這類事件在國內(nèi)發(fā)生不少，給建筑企業(yè)造成很大的損失。
三、對策與防范措施
盡管施工企業(yè)面臨的經(jīng)濟糾紛原因很復雜，企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟糾紛有其必然性。但通過對施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛的調(diào)查分析，我們認為，施工企業(yè)只要提高自身法制觀念和聘請法律顧問，由此達到減少施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛發(fā)生的機率，從根本上預防企業(yè)陷入不必要的經(jīng)濟糾紛，在一定程度上是能做得到的。當前急需解決的有以下幾個問題：
（一）加強施工企業(yè)法制教育與培訓
在建立規(guī)范有秩序的現(xiàn)代企業(yè)制度中，一個很重要的環(huán)節(jié)是加大對施工企業(yè)經(jīng)營者（包括項目經(jīng)理）的法制教育，提高施工企業(yè)的法律素質(zhì)。有的施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛不斷、屢屢敗訴，企業(yè)資產(chǎn)嚴重流失，從反面告訴我們，提高企業(yè)經(jīng)營者法律素質(zhì)是減少不必要的經(jīng)濟糾紛發(fā)生的關鍵，也是建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度內(nèi)涵擴展的重要內(nèi)容。若不提高經(jīng)營者的法律素質(zhì)，施工企業(yè)陷入重大經(jīng)濟危機的重大案件仍會發(fā)生。因此，要把企業(yè)經(jīng)營者是否具備必要的法律知識和依法管理的能力作為考核、相關的規(guī)范市場經(jīng)濟的法律知識，作為繼續(xù)教育和選拔經(jīng)營的必要條件之一，針對施工企業(yè)經(jīng)營者的現(xiàn)狀，把與企業(yè)經(jīng)營活動密切強化教育的重點，使施工企業(yè)有較強的法律意識、掌握必要的法律知識、具備依法管理的能力。
（二）建立和完善企業(yè)內(nèi)部合同管理制度
1、合同問題
通過大量事實證明施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛頻頻敗訴往往是合同本身或履行過程中存在重大問題。主要原因有以下幾個：
（1）合同沒有歸口管理，企業(yè)內(nèi)部沒有專門合同管理機構(gòu)；（2）忽視對對方作資信調(diào)查，沒有對合同的合法性、有效性進行審查；（3）合同條款不完備，在簽訂重大合同時缺乏法律論證；（4）對合同專用章、空白介紹信缺乏管理。
2、完善企業(yè)內(nèi)部法律管理制度
這正是由于施工企業(yè)缺乏內(nèi)部法律管理機制造成的。無數(shù)事實表明，內(nèi)部法律管理松懈，漏洞百出的企業(yè)，就好像一個沒有籬笆圍墻的果園，隨時都會發(fā)生果子被人偷摘禍害。由于市場經(jīng)濟的復雜性，以上幾個問題往往涉及到合同雙方之間的關系，以及企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營部門法律意識和合同管理水平。當前，建立企業(yè)內(nèi)部法律管理制度要做到以下五點：
（1）加強企業(yè)重大決策的法律論證制度，達到減少企業(yè)決策失誤的目的。企業(yè)聘請法律顧問直接參加企業(yè)有關生產(chǎn)經(jīng)營的決策會議，對重大經(jīng)營決策或重大項目，再聘請法律事務部門的人參加；（2）加強合同管理制度，以提高企業(yè)簽訂合同有效性和合同的履行率。制定“公司經(jīng)理和三總師合同會簽負責制”、“重大合同履行報告制”、“企業(yè)對外擔保管理和對內(nèi)承包辦法”、“企業(yè)對外經(jīng)濟合同管理辦法”等制度；（3）加強企業(yè)財務結(jié)算的管理制度，堵塞資金管理方面的漏洞；（4）加強企業(yè)內(nèi)子公司、分公司注冊登記和項目經(jīng)理信譽等級管理制度，提高企業(yè)內(nèi)部管理的統(tǒng)一性和有效性；（5）加強糾紛管理制度，依法維護企業(yè)合法權益。企業(yè)應建立、健全《企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟、民事經(jīng)濟糾紛管理辦法》、《企業(yè)對外爭議和經(jīng)濟糾紛管理辦法》等制度，并根據(jù)發(fā)展需要，及時制訂或修改相關規(guī)定。將企業(yè)管理納入法制軌道。 建筑施工企業(yè)法律顧問是現(xiàn)代企業(yè)制度法人治理管理層重要組成部分，是保障施工企業(yè)在相對合理和小風險的前提下進行施工生產(chǎn)的保障系統(tǒng)。其作用不僅僅是處理糾紛，更多的是著眼于事前防止經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。
（四）合約前的評審和簽約后的評審
一、電力企業(yè)內(nèi)部合同管理中存在的問題
1.合同簽署問題。首先，合同主體職責了解不全面，也就是一方當事人在簽署合同過程中，簽署資質(zhì)不充分，委托人沒有提供證明，甚至存有一方當事人不具有簽署合同的資格。包括合同范本缺乏規(guī)范。一部分企業(yè)沒有給予合同高度重視，促使在簽署合同過程中，存在內(nèi)容掌握不完整、文字編輯不標準、條文不全面等問題。雙方當事人的責任和義務在合同文本內(nèi)沒有充分呈現(xiàn)，促使執(zhí)行條文中出現(xiàn)模糊的情況。甚至在簽署合同時，存在一部分內(nèi)容被遺忘的狀況，在這類環(huán)境下簽署合同，可能造成合同中出現(xiàn)一些紕漏或是瑕疵，引起糾紛案件。2.合同管理問題。首先，沒有意識到合同管理的實際意義。目前，我國一部分電力企業(yè)沒有給予合同管理工作充分關注，法制觀念較為欠缺，這給合同管理工作順利進行產(chǎn)生了直接影響，沒法將合同管理工作落實到具體項，影響合同管理價值的充分發(fā)揮。甚至一部分企業(yè)核心理念不強，普遍認為主要簽署合同就可以，促使合同簽署過度片面化，不可以在企業(yè)生產(chǎn)制造、推廣等階段中充分發(fā)揮相應的作用。其次，合同生效流程管理不認真細致。一部分電力企業(yè)存有和另一方當事人簽署合同以后，對當事人資質(zhì)、信譽度等狀況了解不全面，導致企業(yè)簽署合同出現(xiàn)失效情況，給企業(yè)造成比較嚴重的財產(chǎn)損失。再其次，合同簽署過度流于形式。目前，我國在一部分合同簽署過程中，就算設置了標準的合同簽署步驟，可是簽署合同時，內(nèi)容設置不科學，在文本表述及其內(nèi)容審核上不標準，甚至存有簽訂步驟不認真細致，簽署掌握不深入等，在履行合同過程中，可能產(chǎn)生變動或是終止合同狀況，進而引起合同糾紛案。3.合同保管問題。首先，合同檔案保管人員綜合素養(yǎng)參差不齊。目前，從業(yè)檔案保管工作的有關工作人員，把握的專業(yè)知識不全面，專業(yè)人才較少，不能對檔案資料信息內(nèi)容多方面剖析和發(fā)掘。其次，沒有對檔案資料進行創(chuàng)新管理，實際呈現(xiàn)在檔號、安全標題設置不合理，案件材料卷內(nèi)目標缺失等。再其次，檔案資料信息內(nèi)容不完整。電力企業(yè)在簽署及其履行合同職責時，對于一部分關鍵檔案資料信息內(nèi)容沒有及時收集和融合，促使合同內(nèi)容大量遺失。
二、規(guī)范電力企業(yè)內(nèi)部合同管理工作的建議
1.確立合同簽訂關鍵點。電力企業(yè)在簽訂合同時，應當對另一方當事人具體情況及其資歷信息進行深層次審查，雙方當事人應當在對合同內(nèi)容及規(guī)定有一定的了解的狀況下才可以簽署合同。在合同格式層面，一般采用書面形式文件格式，確保簽署合同內(nèi)容標準、具體，相應內(nèi)容精確清楚。此外，應當對合同價格、做好本職工作、合同期限等關鍵內(nèi)容進行確立，避免合同不合理合法或是不具有法律認可等情況發(fā)生。嚴格依照擔保法有關規(guī)范和規(guī)定簽署合同，確立雙方職責和責任，防止受騙上當，確保電力企業(yè)自身效益。因此，在合同簽訂前，應當做好調(diào)研工作，也就是資信調(diào)查和職能調(diào)查。對于合同中各類內(nèi)容，雙方必須對其有一定的了解，如當事人是不是具備法人資格或是運營資質(zhì)，雙方合同職責執(zhí)行狀況等。在合同簽訂過程中，嚴格依照法律有關規(guī)范開展。簽訂雙方必須對合同內(nèi)容和權利與義務有一定的了解，假如存有毀約狀況，必須面臨的懲罰，避免產(chǎn)生虛報合同的狀況，或是簽訂合同不具有法律效益，嚴格依照合同內(nèi)容執(zhí)行相匹配職責，讓簽訂雙方總體目標能夠如期完成。在電力行業(yè)本身經(jīng)濟收益達到的狀況下，適度妥協(xié)，讓另一方權益能夠獲得確保。僅有企業(yè)法人代表具備資格簽訂對外開放合同，假如授權委托人在簽訂合同過程中，需要提供法人代表委托證實。此外，任何人在任何狀況下簽訂的合同，都不具有相匹配的法律認可。總之，在合同簽訂階段，主要做到：第一，合同簽訂前，應進行經(jīng)濟收益論述，并與合同統(tǒng)一進行檔案保管；第二，創(chuàng)建合同簽訂前的審查規(guī)章制度；第三，完善合同簽訂要素，確立合同履行時間；第四，完善合同簽訂審核手續(xù)，明確合同的審核主體及各行為主體相對應的審核義務，在簽署審核表中應根據(jù)本單位審批內(nèi)容和工作職責，進行簽署建議。如圖所示。2.合同實行跟蹤。合同的實行需要在有關部門進行運轉(zhuǎn)，任何一個階段的忽略會導致合同實行的誤差。首先，部管單位創(chuàng)建合同管理賬表，按時編寫合同實行形式，避免合同的疏忽管理，書面情況報告在合同實行結(jié)束時，和合同正本留檔備存；然后，合同主管機構(gòu)創(chuàng)建合同實行運轉(zhuǎn)跟蹤賬表，并依據(jù)合同實行進展與合同規(guī)定及時進行跟蹤管理方法，監(jiān)管單位對合同實行跟蹤，避免合同實行管理時的出現(xiàn)疏忽。3.合同保管階段。首先，電力企業(yè)必須給予合同管理工作高度重視，并確保合同管理的合理化和規(guī)范化，讓企業(yè)全部員工都能了解到合同管理的實際意義和價值，參加到合同管理工作上，推動電力企業(yè)合同管理水準提升。融合當今電力企業(yè)合同管理情況，科學搭建完善的合同管理體系，并制訂標準的和融通管理方法規(guī)范，讓每一個工作人員確立自身崗位職責，將合同管理工作認真落實。在合同管理步驟編程上，保證標準有效，提升合同實行管理方法，讓電力企業(yè)合同管理水準獲得全面提高。然后，應當加強合同管理工作人員專業(yè)培訓，全面提高管理者專業(yè)素養(yǎng)和水準。讓其對現(xiàn)代化管理機制和技術有一定的掌握，并將其應用到電力企業(yè)合同管理工作上，真正將合同管理工作執(zhí)行具體到位，正確引導合同管理總體目標如期完成。合同管理工作人員在經(jīng)過專業(yè)培訓之后，其技術專業(yè)水準可能獲得全面提高，在給電力企業(yè)合同管理工作提供支持的同時，推動企業(yè)經(jīng)濟收益的提升。最終，對合同簽署過程進行風險防控，確立雙方當事人崗位職責和責任，高度重視企業(yè)律師顧問培訓，進而最大程度避免多余合同糾紛問題發(fā)生。電力企業(yè)能夠把合同管理規(guī)定落實到各個階段中，完成合同標準化管理。假如在合同管理過程中存有毀約狀況，企業(yè)應當立即采用有關防范措施進行解決，在確保企業(yè)本身權益不受損害的狀況下，明確提出一定賠償規(guī)定，將給企業(yè)的損害降至最少。4.合同糾紛解決。創(chuàng)建合同糾紛解決方案或管理條例，有專業(yè)的部門、專業(yè)的團隊進行追蹤處理，有規(guī)范的解決方案、審核規(guī)章制度；在有經(jīng)濟責任的狀況下，應依據(jù)具體情況進行解決；針對糾紛案件解決情況，應及時更新至合同管理表中，方便日后查找；最后，嚴格依照檔案保管方法，進行存檔至相對應的合同檔案資料中，并進行標識予以輕松識別。
三、結(jié)語
關鍵詞：合同；風險；防范
企業(yè)市場主體地位的確立，在面臨機遇的同時，也帶來了新的挑戰(zhàn)，法律風險防范問題已成為企業(yè)運營和發(fā)展所面臨的重大課題，成為風險管理體系中至關重要的一部分。結(jié)合筆者多年來從事企業(yè)法律事務管理的經(jīng)驗，在企業(yè)面臨的多重風險環(huán)境下，合同法律風險是最多發(fā)性的，也是最薄弱的一環(huán)，合同風險是企業(yè)對外經(jīng)濟交往中最主要的風險之一，合同是企業(yè)對外經(jīng)營的基本法律形式，企業(yè)的經(jīng)營管理主要是圍繞合同履行產(chǎn)生預期經(jīng)濟效益而展開的，通過從源頭上預防和減少合同風險的發(fā)生，才能最大限度地維護企業(yè)的合法權益。為此，本文現(xiàn)就合同管理中的主要風險及解決措施總結(jié)如下，以期對企業(yè)法律風險防范有所借鑒、參考。
一、合同管理中存在的主要法律風險
（一）簽約主體風險
主體風險主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務資質(zhì)和專業(yè)技術資質(zhì)的瑕疵，從本單位的實踐看，商務資質(zhì)主要包括營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、國稅和地稅證、授權委托書、被授權人身份證。對方當事人是銷售商，還應審查對方當事人的產(chǎn)品授權書及銷售商提交的產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)主要商務資質(zhì)。專業(yè)技術資質(zhì)主要包括技術資質(zhì)、生產(chǎn)資質(zhì)、經(jīng)營資質(zhì)、安全資質(zhì)、維修資質(zhì)、認證證書、產(chǎn)品檢測報告、知識產(chǎn)權證書、環(huán)境評價報告書等。
在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質(zhì)，交易各方就合同具體事宜的談判才有實質(zhì)性意義
（二）合同形式風險
合同簽訂的形式應按照《合同法》內(nèi)容執(zhí)行，關系本單位或職工切身利益的相關合同應采用書面形式，以確保合同的規(guī)范性以及履行的有據(jù)可依。但從本單位的實踐看，相當多的合同存在使用信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發(fā)生合同履行糾紛，這實際上為解決糾紛埋下了隱患，會導致法律證據(jù)的不足，應引起足夠的重視。
（三）合同條款風險
合同內(nèi)容應具備以下主要條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的（指貨物、工程項目等）、數(shù)量、質(zhì)量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式（包括運輸方式、交貨方式、驗收方式、付款方式、結(jié)算方式、售后服務方式等內(nèi)容）、違約責任、解決爭議的方法等。在實踐中，由于合同簽訂人員法律素質(zhì)低下，導致合同主要條款短缺現(xiàn)象時有發(fā)生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當事人在爭議發(fā)生后，鑒于通過訴訟解決時間較長，執(zhí)意要選擇仲裁解決方式，但因為在合同中沒有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議，而導致不適用仲裁解決方式。
（四）盡職審查風險
比如一些合同（如大型項目）的履行需要經(jīng)過工商行政主管部門先行批準后方可實施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點，未審查相關批準文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設立了擔保條款，規(guī)定了第三人義務的，如果缺乏對其擔保能力的必要審查，未明確擔保方式、期限和范圍，同樣也會對合同的履行構(gòu)成威脅。
（五）合同生效阻卻風險
企業(yè)的經(jīng)營活動受國家法律環(huán)境、政治環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境的影響，合同的履行同樣和外部環(huán)境息息相關。實踐中，部分合同需上級主管部門批準或登記的，未在合同中約定批準或登記生效條款；需經(jīng)過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構(gòu)成對合同生效的潛在威脅。
（六）不可抗力風險
從本單位的實踐看，個別合同沒有把自然或社會因素導致的不可抗力考慮在內(nèi)，當由于這些原因?qū)е潞贤荒苷Ｂ男锌赡軐е录悍竭`約時，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責條款，為己方承擔違約責任埋下了隱患。
二、合同法律風險防范的總體目標
企業(yè)合同法律防范機制的總體目標是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略要求和合同管理工作的實際情況，針對不斷變化的內(nèi)外部環(huán)境，運用科學的方法，全面、系統(tǒng)地識別和分析合同面臨的法律風險，保障企業(yè)的依法經(jīng)營，以制度、流程建設為重點，形成合同法律風險防范的長效機制，實現(xiàn)對合同法律風險全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高合同法律風險控制能力，降低整體法律風險水平，為企業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)營目標的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。
三、合同法律風險防范的基本原則
（一）合同法律風險識別的系統(tǒng)性
風險識別是風險管理的基礎，運用結(jié)構(gòu)化、系統(tǒng)化的方法識別企業(yè)合同法律風險，即通過對法律風險的準確分類，按照企業(yè)的內(nèi)部管理職能和運作流程，全面梳理企業(yè)在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風險。
（二）合同法律風險分析的科學性
科學的法律風險應該是定性和定量分析的結(jié)合，只有對所有識別出來的法律風險，進行量化測評，將具有不同領域、不同部門的合同風險，統(tǒng)一用可能性、損失度和風險期望值等指標來衡量，才能使各種風險之間具有可比性，使企業(yè)合同管理工作找到從事后救濟到事前防范的切入點。
（三）機制運行的持續(xù)性
法律風險伴隨著合同調(diào)研、簽訂、履行的整個過程，對風險的管理和控制應該是一項長期性的工作，不可能一蹴而就，法律風險的種類、性質(zhì)、影響范圍和表現(xiàn)形式也在不斷變化，決定了風險防范機制也應該是持續(xù)運行、動態(tài)調(diào)整的。
一、當前國有企業(yè)法制工作的問題及經(jīng)營風險分析（一）機構(gòu)不全，職能不強，隊伍專業(yè)化水平有待提高。
一是機構(gòu)尚需健全，職能有待強化。一些國有企業(yè)尚未建立綜合法律服務機構(gòu)，法制部門多隸屬于辦公室，大多未設立專門辦公場所；規(guī)章、制度不夠健全，尚未形成經(jīng)常性長效工作機制。由于體制上的原因，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項目論證、工程招投標等重要經(jīng)營活動，造成各項經(jīng)濟活動缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟隱患和經(jīng)營風險。法律服務機構(gòu)總體上職能不強，對依法維護企業(yè)權益重視不夠，規(guī)避市場風險的能力較弱；法律工作與其他事務性工作混同，解決經(jīng)濟糾紛及法律問題的力度不大，效率不高。
二是專職法律工作人員較少，專業(yè)素養(yǎng)有待提高。許多國有企業(yè)缺少專職法律工作人員，多為兼職，業(yè)務能力相對較弱。在當前民事、經(jīng)濟糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務質(zhì)量不高，已成為制約國有企業(yè)發(fā)展的瓶頸。一些國有企業(yè)不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業(yè)法律機構(gòu)的服務范圍涉及到企業(yè)改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協(xié)調(diào)、土地賠償?shù)戎T多方面；由于人員配置不到位，專業(yè)素質(zhì)不強，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發(fā)揮好從法律上進行“源頭把關”的作用。
（二）缺乏法律和契約意識，經(jīng)濟合同糾紛增加。
一是合同法律意識不強，合同行為風險加大。這是當前國有企業(yè)經(jīng)營比較突出的問題。表現(xiàn)為一些國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規(guī)范化程度不高，在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實踐中，有的國有企業(yè)在產(chǎn)品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內(nèi)容、條款殘缺不全，責任追究無合同依據(jù)，這樣就給對方以可乘之機，往往授人以柄，難以保證合同目的實現(xiàn)，反而增加了合同風險系數(shù)；一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，國有企業(yè)往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業(yè)所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規(guī)定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業(yè)塌陷地南成立汽車運輸公司一處”，沒有規(guī)定具置范圍；整個合同條文缺乏規(guī)范性，不明確，不具體，導致合同履行糾紛，被當事人惡意利用，形成訴訟，造成不應有的經(jīng)濟損失。
二是合同審查論證失嚴，違約責任條款欠缺。當前有的國有企業(yè)簽訂經(jīng)濟合同，對事先審查、論證、調(diào)研工作重視不夠，風險意識不強；有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關系就草率簽約，導致合同權利、義務設定失誤，特別是造成違約責任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應有的損失。近年來，一些國有企業(yè)在對外經(jīng)濟交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業(yè)，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復議案、企業(yè)法人年檢復議案以及債權、債務案件等20余起，涉案金額達兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴，權利義務不清、違約責任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導致一些無可挽回的損失。
三是合同擔保設定違規(guī)，違約責任追究困難。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟往來中，必然要與其他經(jīng)濟主體發(fā)生合同擔保關系，有時為擔保人，有時為被擔保人。國有企業(yè)在簽訂重要合同時設定擔保，可減少風險，保障履約。但如果設定擔保時不規(guī)范，如擔保人無擔保能力，擔保財產(chǎn)有權利瑕疵等，就會導致?lián)Ｌ撛O，一旦發(fā)生違約，擔保責任無法落實，責任追究困難重重。另外，有的國有企業(yè)在為其它企業(yè)提供擔保時不夠?qū)徤?，風險意識不強，有時會陷入被動，代人承擔履約責任，卻無法向被擔保人追償，造成重大經(jīng)濟損失而無計可施。
（三）欠款回收難度大，司法判決執(zhí)行難。
一是法律救濟途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強，依法經(jīng)營和依法維護合法權利的機制尚有待完善，防范、化解市場風險的能力不強。遇有對方違約的合同糾紛，救濟途徑比較少，一般習慣于和為貴，以協(xié)商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業(yè)經(jīng)營的貨款拖欠問題，有的企業(yè)習慣于上門討債，但由于債務人東躲西藏，隱匿財產(chǎn)，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業(yè)的經(jīng)濟損失難以彌補，違約方的責任難以落實，對國有企業(yè)經(jīng)營極為不利。
二是依法維權力度不大，司法判決執(zhí)行困難。國有企業(yè)只有重視并行使合同權利，才能有效保障合同目的的實現(xiàn)。但有的國有企業(yè)經(jīng)營人員權利意識不強，依法維護企業(yè)權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時會因忽視行使自己的法律權利，例如不安抗辯權、同時履行抗辯權、先履行抗辯權以及特定條件下的的撤銷權和解約權等，造成被動局面，導致難以挽回的損失。另外，一些國有企業(yè)申請判決執(zhí)行的力度不夠，對申請異地執(zhí)行心存恐懼，對調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況的積極性不高；時效意識不強，許多案子既不申請中止執(zhí)行，又不申請執(zhí)行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補的經(jīng)濟損失。
二、加強企業(yè)法制建設，防范企業(yè)經(jīng)營風險（一）健全機構(gòu)，強化職能，優(yōu)化人力資源配置。
一是健全法制服務機構(gòu)，強化法律服務職能。要高度重視企業(yè)法制建設，健全法制機構(gòu)，強化職能，形成綜合協(xié)調(diào)工作機制；努力構(gòu)筑國有企業(yè)法制的立體化工作網(wǎng)絡，外靠法律中介機構(gòu)，內(nèi)靠法制機構(gòu)，把企業(yè)經(jīng)營活動置于法律的監(jiān)督和保護之下。企業(yè)法制部門應當擔負起為企業(yè)領導決策提供法律依據(jù)，做到依法經(jīng)營，科學決策，積極維護企業(yè)的各項權益，努力規(guī)避、化解市場風險，為國有企業(yè)經(jīng)營提供有效的法律保障。例如某國有企業(yè)在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財務科、企管辦、監(jiān)察審計科等部門有關人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應收貨款，取得了顯著的效果。
二是優(yōu)化人力資源組合，充實法制機構(gòu)人員。法律工作人員的政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)的高低，直接影響著法律服務的質(zhì)量。因此，在建立、健全法制工作機構(gòu)時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營的同志充實進來。努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實應有的職級待遇，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制；定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業(yè)務能力和工作水平。加強與政法院校的聯(lián)系，積極引進法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔任國有企業(yè)法律顧問，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場經(jīng)營風險。
三是重視法律知識教育培訓，提高經(jīng)營人員業(yè)務素質(zhì)。鑒于一些國有企業(yè)經(jīng)營人員合同法律意識淡薄、業(yè)務素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，加強法律業(yè)務培訓是關鍵一環(huán)。當前亟須建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓機制，結(jié)合崗位實際需要，對企管部門、供銷科、財務科、審計科等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業(yè)公司法、財稅法、擔保法、金融法等經(jīng)濟法律知識的培訓力度，提高他們的法律業(yè)務水平，強化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經(jīng)濟法律知識和營銷業(yè)務知識專門培訓以及人才重組，建設一支精通法律、熟悉業(yè)務的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責權利一致的營銷責任制度；從而保障國有企業(yè)更好地適應市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風險，維護合同權益。實踐中，一些國有企業(yè)在建設專業(yè)化經(jīng)營隊伍方面做了可貴的嘗試，例如進行合同法律知識培訓，舉辦營銷策略講座，引進專業(yè)化人才等，都收到良好的效果。
（三）規(guī)范法律服務工作程序，切實維護企業(yè)合法權益。
一是完善法律服務工作程序，依法維護國有企業(yè)權益。法制部門必須嚴格按照法律程序，及時高效地處理各種經(jīng)濟糾紛，切實維護國有企業(yè)的權益。首先，對事關國有企業(yè)重大經(jīng)濟利益的案件，要慎之又慎，統(tǒng)籌兼顧，協(xié)調(diào)一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報，爭取支持，深入調(diào)查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經(jīng)濟糾紛時，應積極主動的請當?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的，要積極應對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)，妥善處理好各類經(jīng)濟糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態(tài)度，深入分析，權衡利弊，決定是否申請執(zhí)行或提起上訴、申訴。例如某國有企業(yè)歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業(yè)積極應訟，取得了省國有局的支持，充分發(fā)揮法制部門的積極作用，嚴格遵循程序，規(guī)避法律風險，在訴訟雙方都滿意的狀態(tài)下結(jié)束了訴訟，就賠償額達成了一致意見，大幅減少了國有企業(yè)的經(jīng)濟損失。
二是建立重大經(jīng)營活動法律審查機制，預防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風險。法制部門、公司律師要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務，切實把好法律審查關。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經(jīng)營風險。國有企業(yè)法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，并簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對于重大工程項目，從方案設計到工程施工、監(jiān)理，要采用招投標的方式進行，企業(yè)法律顧問、公司律師和項目責任人要實行工程項目終身負責制，減少項目失誤，提升工程質(zhì)量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護企業(yè)經(jīng)濟權益。組織由專門法律服務人員參與的追討債務小組，建立目標責任追究制度，對應收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續(xù)債權等方式進行回收。最后，對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構(gòu)審計，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。
三是開拓多元化法律救濟途徑，依法追究對方違約經(jīng)濟責任。國有企業(yè)要破除特殊企業(yè)觀念，敢于開拓多元化法律救濟途徑，改變傳統(tǒng)的上門討債、違約協(xié)商的習慣作法，學會綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經(jīng)濟責任。協(xié)商不成，可請主管部門或權威第三人調(diào)解；調(diào)解未果，可依約進行合同仲裁，仲裁決定具有法律強制力。國有企業(yè)也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經(jīng)濟責任。例如，針對一些企業(yè)或個體經(jīng)營者長期拖欠國有企業(yè)合同價款的問題，如果合同責任清楚，證據(jù)確鑿，則可直接向法院申請支付令，強制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟途徑的選擇適用，國有企業(yè)要重視違約責任追究成本核算問題，根據(jù)實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當?shù)姆删葷緩?，實現(xiàn)追究違約責任的目的。例如，某國有企業(yè)積極與中地煤公司聯(lián)系協(xié)調(diào)，經(jīng)過相互協(xié)商與法庭調(diào)解，重新訂立協(xié)議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標的額的“撥改貸”欠款問題，使企業(yè)甩下了歷史包袱，步入快速發(fā)展的軌道。
（四）加強企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風險。
一是建立、健全合同審查機構(gòu)和管理制度，發(fā)揮內(nèi)外部法律服務人員的作用。市場經(jīng)濟就本質(zhì)而言，就是法制經(jīng)濟和契約經(jīng)濟；合同已經(jīng)成為市場經(jīng)濟中的重要交易手段。因此，國有企業(yè)要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設立兼職合同管理人員，形成統(tǒng)一領導，分口負責的合同管理網(wǎng)絡體系，使合同管理工作更加規(guī)范、科學、合理。要制訂嚴格的合同管理制度，健全合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度，促進依法審慎簽約。合同負責單位、合同承辦人要對合同的前期調(diào)查、談判、簽約、履行、驗收、結(jié)算等全過程負責；對履行周期長、標的額大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現(xiàn)的問題，維護企業(yè)合法權益。要用好法律人才的專業(yè)化服務，引入法律中介服務機構(gòu)參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權利義務明晰，違約責任條款完整，最大可能的降低合同風險，提高合同成功率，維護國有企業(yè)權益。目前有的國有企業(yè)已建立了合同審查委員會和法律咨詢機構(gòu)，設立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護合同權益，追究違約責任方面取得顯著成效。例如某國有企業(yè)法制部門，積極協(xié)調(diào)，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業(yè)減少、挽回損失30多萬元。
二是重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據(jù)意識，一些國有企業(yè)陷入“有理乏據(jù)”的尷尬境地，在經(jīng)濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經(jīng)濟損失?！胺勺⒅刈C據(jù)?！币虼?，企業(yè)法制機構(gòu)應當重視經(jīng)濟合同文本、憑據(jù)的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經(jīng)濟糾紛，要及時調(diào)查經(jīng)濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關證據(jù)，提高勝訴的機率。同時，要充分認識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、鑒證，保證經(jīng)濟活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經(jīng)工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經(jīng)當?shù)毓ど绦姓芾聿块T或公證機關公證，以防范、避免合同履行風險。例如，某國有企業(yè)對于大宗物資采購、標的額在5萬元以上的合同、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和受讓合同一律予以公證，從而規(guī)范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經(jīng)營活動和法律文書的真實性、合法性、有效性，維護了本企業(yè)的合法權益。
三是正確適用合同擔保制度，預防、規(guī)避合同項目風險。合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權益具有重要意義。國有企業(yè)在經(jīng)濟擔?；顒又?，要嚴格遵守合同法、擔保法的規(guī)定，設定擔保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。具體而言，國有企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產(chǎn)權利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現(xiàn)擔保合同權利。國有企業(yè)如果是做擔保人或為其他企業(yè)提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經(jīng)營安全。另外，要用好自己的合同權利，如先訴抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、追訴權、訴訟權等，維護己方利益，實現(xiàn)合同目的。例如，某國有企業(yè)與某私人企業(yè)簽訂產(chǎn)品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業(yè)出現(xiàn)嚴重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業(yè)卻要求國有企業(yè)按時發(fā)貨；在此情況下，國有企業(yè)可以依法行使不安抗辯權，要求對方提供履約擔保，如果對方拒絕的話，國有企業(yè)不承擔任何責任，并可追究對方的違約責任。
四是健全招投標機制，減少合同項目成本。國有企業(yè)進行大型設備定貨、重要工程施工等合同項目，標的額巨大，事關重大。除了常規(guī)的合同審查程序外，要健全并實施招投標機制；強化招投標合同項目的全方位、全過程管理，促進合同的順利履行。企管辦和法制部門要從合同的立項、談判、簽訂、履行、驗收、結(jié)算等各個階段都進行了跟蹤管理。公司律師要全程參與招標合同項目的管理，對合同的簽訂、審批、履約質(zhì)量把好“法律審查關”。對重大投資或招標合同項目，要邀請相關經(jīng)濟和法律專家組成專家委員會，進行可行性論證，保證合同項目的合法性、可行性、安全性。在當前買方市場條件下，通過投標者的相互競爭，國有企業(yè)可以選擇最優(yōu)的產(chǎn)品和服務，同時又有利于降低成本，減小合同風險。例如，某國有企業(yè)在新井建設的重要項目上，實施招投標機制，保證了工程質(zhì)量，并節(jié)約項目成本近千萬元，同時也增加了合同項目的公開性，避免了暗箱操作和經(jīng)濟違法亂紀。
(一)理論上存在的缺陷1．沒有形成系統(tǒng)的知理論體系和知識結(jié)構(gòu)。近年來，國內(nèi)外發(fā)表的法務會計相關論文總數(shù)不多，質(zhì)量較高更少，相關的著作則更是少之又少。2．有深度的觀點不多。先階段，多數(shù)觀點都是來自西方國家，有些文獻甚至只是翻譯整理后的結(jié)果。3．理論與實際沒有結(jié)合起來。目前研究主要側(cè)重于理論研究，與實際脫軌。以完整的案例作為載體，進行深入剖析的文獻幾乎沒有。4．相關研究的深度不夠，很多學者僅僅是寫一兩篇文章之后就戛然而止了，沒有進行深入的剖析，也沒有進行深入系統(tǒng)的歸納和總結(jié)。
(二)實踐操作上存在的缺陷雖然近年來中國經(jīng)濟高速發(fā)展帶來的案件數(shù)量上升，但是法務會計目前幾乎僅限于在經(jīng)濟犯罪領域發(fā)揮作用。盡管一部分會計師事務所和律師事務所開展了零星的法務會計業(yè)務，但是服務內(nèi)容仍然比較單一。目前的“法務會計熱”也只是僅限于會計學術界，還沒有形成一套成熟的理論體系，無法在實踐中指導具體工作。1．法務會計領域人才缺乏目前，我國高校關于法務會計的專業(yè)設置、師資力量以及上課教材都相對短缺。律師不懂財務會計知識，而注冊會計師又缺少法律知識。限于法務會計理論知識的缺乏，導致高校沒有辦法設置合適的課程安排來培養(yǎng)專業(yè)的法務會計人才。所以，在全國范圍內(nèi)也沒有可以借鑒和推廣的培養(yǎng)案例。2．大眾對于法務會計的認識不清晰就現(xiàn)階段而言，法務會計的被認知程度較低，甚至還有一些會計或者法律從業(yè)人員沒有聽說過。我國多數(shù)企業(yè)也可能還沒有認識到法務會計能在調(diào)查舞弊以及解決企業(yè)經(jīng)濟糾紛領域發(fā)揮的作用，也沒有意識到法務會計這門學科在調(diào)查舞弊和解決經(jīng)濟糾紛案件時的突出優(yōu)勢。3．業(yè)務相對單一我國的法務會計的業(yè)務還處于比較單一的階段，主要集中在保險賠償、海損事故理算這些比較典型的業(yè)務上。4．大多數(shù)會計師實務所都未開展法務會計業(yè)務我國的絕大多數(shù)會計師事務所都未開展法務會計業(yè)務，主要是還是從事審計、驗資等傳統(tǒng)業(yè)務領域，哪些少數(shù)得到授權并開展了法務會計業(yè)務的事務所也因公信力不夠，不受到客戶的認可，并且這些事務所的注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗，影響了取證的準確性和權威性。國內(nèi)會計師事務所的注冊會計師雖然個人的執(zhí)業(yè)能力水平較高，但是都普遍嚴重缺乏專業(yè)的法律知識，而且在調(diào)查技術上也比較落后。同時，多數(shù)注會并沒有法務會計的從業(yè)資格，很多是主業(yè)做審計和驗資，兼職做法務會計。由此可見，在國內(nèi)這種狀態(tài)的法務會計，可想而知，不可能得到長足的進步，也不可能在短期內(nèi)提高社會認可度和社會公信力。5．制度建設比較落后正所謂，無規(guī)矩不成方圓。只有出臺合理的制度去引導學科，學科才能有更長遠和合理的發(fā)展。這是放之四海而皆準的道理，法務會計當然也不另外。傳統(tǒng)的會計制度和準測還未能覆蓋到法務會計，導致法務會計學科的發(fā)展沒有清晰的規(guī)劃，這是限制其發(fā)展的一個很重要的因素。
二、如何完善我國法務會計現(xiàn)存的不足
(一)人才培養(yǎng)國內(nèi)法務會計人員極度匱乏，當務之急是需要國內(nèi)高校借鑒國外高校關于法務會計的課程設置，提出合理的培養(yǎng)計劃，明確培養(yǎng)目標，法務會計是一種復合型專業(yè)，必須兼顧法學和會計學兩門學科的學習與培養(yǎng)。
(二)加強宣傳和教育普及在國內(nèi)，社會公眾對于法務會計的認知度普遍不高，應該在傳統(tǒng)媒體和新興媒體上進行一定程度的宣傳。并在國內(nèi)各大高校進行宣講，首先讓在校大學生能夠清楚的認知法務會計這門學科，能夠意識到這門學科的發(fā)展前景，以及在實踐操作中的突出優(yōu)勢。
(三)強調(diào)會計師事務所的主體地位國內(nèi)絕大多數(shù)會計師事務所都沒有涉及法務會計業(yè)務，有資格進行這項業(yè)務的事務所也只是將其作為副業(yè)，零星的做點業(yè)務，沒有形成一定規(guī)模。相關部門應該出臺政策，明確會計師事務所的主體地位進行法務會計業(yè)務的發(fā)展。以龐大數(shù)量的會計師事務所作為載體，在遵守行為規(guī)范的前提下，大力開展法務會計業(yè)務。
一場意想不到的金融危機把整個世界攪了個大亂局。在這場金融危機中，我國的司法機關和司法工作人員能否有所作為地加入到應對這場危機的行動中，這是當前司法工作面臨的一個新問題。
我們認為，司法工作涉及社會的公信力和公平正義度，因此必須嚴格依法辦事，這是司法機關和司法活動的應有職責。但在金融危機前面，也不能是純粹被動應對、無所作為。這里有一個在不同領域的司法機關和司法工作人員，應具有不同職責與不同行為取向的問題，具體體現(xiàn)在三個字上：進――對于廣大律師來說，應當要做到一個“進”字
進，是指主動出手、積極進取。由于律師屬于社會的法律工作者，相對來說作為一種當事人出謀劃策，規(guī)避風險、保障利益的角色，本是他的職責所在。所以在這場金融危機前面，律師應當采取積極主動的態(tài)度，走進企業(yè)，深入廠家。對于那些陷入債務危機的企業(yè)，在清償債務、破產(chǎn)保護-兼并等方面，在需要法律救濟途徑時，律師應當積極參與化解企業(yè)債務危機。
對于律師工作者來說，接受當事人的委托，維護當事人的利益不僅只在法庭上。律師與當事人形成一種委托關系以后，其職責就是全過程的依法全力維護當事人的合法權益。因為，在一般情況下，律師職業(yè)本身就是應社會成員維護自身利益的需要而產(chǎn)生的，維護當事人利益是律師職業(yè)產(chǎn)生的直接原因，律師的直接功能也應當是維護當事人利益。律師運用社會成員、公司企業(yè)所不具備的法律知識和法律思維，將社會成員和公司企業(yè)的權利或利益要求及其所依據(jù)的客觀事實納入到法律框架內(nèi)，轉(zhuǎn)換為訴訟請求，使得這些利益請求得以進入法的空間，進而實現(xiàn)與法官或?qū)Ψ疆斒氯酥g的信息溝通與交流，并獲得法律的認同和保護。
在當前金融危機的情況下，一些企業(yè)經(jīng)濟糾紛不斷增加，律師當然需要在法庭上面對法官陳述理由，極力維護當事人的利益。但企業(yè)同樣還會面臨經(jīng)營環(huán)境惡化、資金周轉(zhuǎn)困難，生產(chǎn)利潤減少或者經(jīng)營虧損，甚至面臨破產(chǎn)風險等非訟事件。此時，律師能夠依仗他對法律的嫻熟了解，幫助企業(yè)化解矛盾，規(guī)避風險，尋找必要的出路，是金融危機下律師主動出擊、有效進取的一個重要體現(xiàn)。
律師參與危機化解，可以通過非訴訟手段配合各級政府幫企業(yè)實現(xiàn)重整重組，避免引起不必要的訴訟。按照破產(chǎn)法規(guī)定，推進司法部門尤其是律師介入企業(yè)債務危機化解，可以實現(xiàn)規(guī)避政府風險、留住企業(yè)、安定員工、保障債權的多贏局面。
“退”――對于公，檢機關來說，應當把握一個“退”字
“退”，是指謙抑，就是指有所“退讓”。經(jīng)濟犯罪在我國，主要由公安機關和人民檢察院分別偵查處理的。經(jīng)濟犯罪在刑法理論上屬于“法定犯”，它一般首先違反了經(jīng)濟、行政法規(guī)，進而又違反了刑事法規(guī)，正因為如此，一種經(jīng)濟行為要構(gòu)成犯罪，就具有二次性的違法特征，經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟違法之間往往存在犬牙交錯的現(xiàn)象。為此，在處理解決經(jīng)濟犯罪案件時，我們的司法機關遵循“先民事、先經(jīng)濟后刑事”的謙抑原則就變得極為重要。
在現(xiàn)代法治社會中，存在著多方面、多層次的法律規(guī)范，它們有機組成了一個完整的法律體系，并存在嚴格的階梯關系。在這個階梯關系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以實施貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會危害中一種最極端的表現(xiàn)形式，那么適用刑罰不過是社會為了自身生存而進行防衛(wèi)所采取的最后手段。只有當違法行為已經(jīng)超越了其他法律，當其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規(guī)定的行為時，社會公共機構(gòu)才不得已而需要動用刑法來宣布這種行為是犯罪，并動用刑罰來加以懲罰。
因此，在對金融危機下的各種經(jīng)濟糾紛案件進行刑事處理時，只有經(jīng)過層層篩選，排除了前置法調(diào)整的可能之后，才能納入刑法的視野之中。不然過分放大刑法的作用，讓刑法跳躍式地進入到社會的各領域，在一個法治社會里，也會加大社會的司法成本。正因為如此，適當?shù)叵拗菩谭ǖ母缮骖I域，對于我們解決涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的買賣合同、借款合同、建筑工程承包合同、勞動合同爭議案件以及房地產(chǎn)糾紛等類型的案件時，具有十分重要的意義。對于那些介于刑法與其他法律之間的經(jīng)濟違法行為，我們應當通過犯罪的二次性違法特征理論加以深入分析，能用民法、經(jīng)濟法或者其他行政法律處理解決時，就不能運用刑法做跳躍式的分析認定。
守――對于人民法院來說，就應當體現(xiàn)在一個“守”字
守，即守平。是指堅守公平，守住司法公平的最后一道防線，這是人民法院的生命線。人民法院是司法機關，是社會各種矛盾沖突、經(jīng)濟糾紛的裁判者，它的社會角色和法律地位決定了它必須具有明顯的內(nèi)斂性、被動性。在涉及民事、經(jīng)濟與行政糾紛的各種法律關系和訴訟過程中，人民法院沒有自己的任何私利，它是社會矛盾的超脫者，它與各種法律關系、各種糾紛當事人保持著一種等距離的平衡關系。因此人民法院必須守住公平、守住社會正義的底線。不然一旦司法公正受到懷疑，社會公正便蕩然無存。
但是，在我國現(xiàn)階段的人民法院依然染有明顯的中國特色，即人民法院還必須服從、服務于整個國家的整體利益和大局需要。司法公正能促進經(jīng)濟發(fā)展是不爭之理，但司法公正亦存在局限性。在目前的金融危機下，人民法院就有一個如何“為大局服務、為保障經(jīng)濟穩(wěn)定司法”的問題。這也是我國社會主義法治不同于其他社會法治對司法角色的一項特殊要求。
據(jù)了解，面對企業(yè)困境，江蘇省高級人民法院制定出臺了《關于妥善審理破產(chǎn)案件維護經(jīng)濟社會穩(wěn)定若干問題的討論紀要》等一批司法文件和具體工作措施，江蘇各級法院還為此成立了“金融危機司法應對工作領導小組”。這些都是人民法院在應對金融危機時服從大局和服務大局有所作為的具體表現(xiàn)。
通過這種司法活動，對經(jīng)營不善且不可逆轉(zhuǎn)的破產(chǎn)企業(yè)，要促其迅速“退出市場”；既維護勞動者權益，又均衡保護各方債權人利益；對經(jīng)營暫時困難、有拯救希望的破產(chǎn)企業(yè)，則要充分利用破產(chǎn)重整、和解等法律手段給其一線生機，助其“起死回生”。人民法院的這種司法活動被社會輿論稱之為是“放水養(yǎng)魚”。其實“為大局服務”不是一句空話，在具體處理案件時，人民法院采取“放水養(yǎng)魚”，不是“竭澤而漁”的做法，盡量讓企業(yè)能正常運轉(zhuǎn)。否則法院查封了企業(yè)賬戶，工人可以暫時拿到補償?shù)男剿瞧髽I(yè)倒了，工人也會失去工作崗位。這實際上是一個“雙輸”的局面。而人民法院通過調(diào)解、幫助重整，減少企業(yè)的動蕩，維護了社會的和諧穩(wěn)定，就可以實現(xiàn)企業(yè)和職工的“雙贏”。
例如，在吉林省，法院在處理解決一起熱力公司拖欠銀行3000萬元貸款的案件中，作為債權人的銀行向法院提出熱力公司已有2500萬元現(xiàn)金可供執(zhí)行。法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)，這2500萬元是熱力公司向居民和單位收取的供暖費。如果法院馬上去執(zhí)行，就會造成熱力公司停止供熱，老百姓的利益會受到很大損害，這等于讓老百姓承擔了連帶責任，這對老百姓是不公平的。在這種情況下，人民法院把民生、社會穩(wěn)定放在重要位置，把司法公正與民生、社會穩(wěn)定有機結(jié)合起來，統(tǒng)籌考慮。最終，在法院的調(diào)解下熱力公司和銀行通過協(xié)議方式，只做部分還款，這樣既保護了銀行的利益，又不損害熱力公司正常的生產(chǎn)和供熱，從而做到各方面都基本滿意。這就是在金融危機下，法院的司法活動服從和服務于國家大局的具體表現(xiàn)。
