時(shí)間：2023-06-14 16:32:04
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[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實(shí)行為，人為事件，區(qū)別
在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。
民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來(lái)的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來(lái)的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過(guò)程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]
根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無(wú)關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來(lái)確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類(lèi)有關(guān)。
一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對(duì)事件）和人為事件（相對(duì)事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類(lèi)的活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動(dòng)引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過(guò)、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂等。[4]
至于作為法律事實(shí)的行為的分類(lèi)，正是本文要討論的問(wèn)題，但由于分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類(lèi)問(wèn)題。
一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)
大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國(guó)對(duì)民事法律行為的確切含義存在爭(zhēng)論，至今沒(méi)有停息。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據(jù)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國(guó)法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專(zhuān)項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國(guó)民法典》。[9]由此可見(jiàn)，法律行為制度的出現(xiàn)不會(huì)早于19世紀(jì)。
從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對(duì)公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來(lái)，經(jīng)過(guò)薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對(duì)禁止性質(zhì)的，故而專(zhuān)指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來(lái)的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭(zhēng)論不休）。
到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無(wú)論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說(shuō)，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問(wèn)題，遂為法律行為之中心問(wèn)題焉”。[12]
據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱(chēng)為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑?zhuān)門(mén)的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來(lái)看，這個(gè)概念并沒(méi)有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見(jiàn)翻譯與引進(jìn)外國(guó)法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。
二、民事事實(shí)行為
關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；
②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；
④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱(chēng)呼。
其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒(méi)有任何意義。前述①②③種看法過(guò)于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來(lái)概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國(guó)瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對(duì)于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱(chēng)為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。
因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。
三、民事事實(shí)行為的區(qū)分
1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類(lèi)
我國(guó)《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評(píng)。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無(wú)效民事法律行為”的說(shuō)法，因?yàn)?，大家認(rèn)為這種說(shuō)法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國(guó)的外延。正是這一改變，造成了多年來(lái)學(xué)界對(duì)于民事法律行為的爭(zhēng)議。所以，未來(lái)的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無(wú)謂的爭(zhēng)執(zhí)。
實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無(wú)效民事法律行為”等違反邏輯的說(shuō)法，在我看來(lái)就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對(duì)它作出的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會(huì)被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷(xiāo)、可變更、效力待定還是無(wú)效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會(huì)變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會(huì)有邏輯矛盾，也不存在用語(yǔ)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們?cè)诮o現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷(xiāo)可變更的行為沒(méi)有在法定期間內(nèi)被撤銷(xiāo)或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒(méi)在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無(wú)效的法律行為。無(wú)效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過(guò)程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。
由上述分析可見(jiàn)，表意行為與非表意行為的分類(lèi)也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對(duì)有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類(lèi)就是很清楚的，不會(huì)再有模棱兩可或無(wú)法歸類(lèi)的情況出現(xiàn)。
另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說(shuō)是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒(méi)有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會(huì)袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會(huì)產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無(wú)法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。[21]
2、民事事實(shí)行為與人為事件
在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無(wú)意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對(duì)于局外人來(lái)講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說(shuō)明任何分類(lèi)都是相對(duì)的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對(duì)的界限。
由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。
在此要特別提到不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美瑖?yán)格來(lái)說(shuō)是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說(shuō)不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
注釋?zhuān)?/p>
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第537-539頁(yè)。
[2]江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁(yè)。
從后文可以看出，這種分類(lèi)只有相對(duì)的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。
另見(jiàn)，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第550頁(yè)。
[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。
鑒于本文的觀點(diǎn)與該書(shū)有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。
[5] 關(guān)于行為的分類(lèi)，可參見(jiàn)江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁(yè)。
[6]王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁(yè)。
因此，有人直接以法律行為稱(chēng)呼古羅馬法上的“適法行為”。參見(jiàn)高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁(yè)。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁(yè)。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁(yè)。
[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁(yè)。
[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁(yè)。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁(yè)。
[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁(yè)。
[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁(yè)。
[21]申衛(wèi)星《對(duì)民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年6期，第43頁(yè)。
內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議,但由于對(duì)其過(guò)程的忽視,沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異,也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上,單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任,而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外,違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任,即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種,卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注,人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上,合同和決議的不同,使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論,并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類(lèi)是對(duì)法律行為所作的基本分類(lèi)。[1]但在我國(guó),卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析,或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó),我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議,因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視,進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
(一)傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》(尤其第三卷)對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述,被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō),以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái),雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念,說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！边@似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明,德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫(xiě)道:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！倍谖覈?guó)大陸,理論界普遍認(rèn)為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。甚至有學(xué)者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。
由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處,但細(xì)細(xì)觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類(lèi),不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示(如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示,而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異,它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系,因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
(二)傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國(guó)民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達(dá)過(guò)程的意思表示,卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上,過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段,由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候,也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論,來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出:“法律行為理論沒(méi)有程序的概念,也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！笔聦?shí)上,對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注,這對(duì).于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的,但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了,對(duì)于合同和決議的過(guò)程,似乎有著更為復(fù)雜的程序要素,對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度,也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo),程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此,公法有著發(fā)達(dá)的程序理論,程序一度被看成是公法的專(zhuān)有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎(chǔ),以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下,民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治,程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此,程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候,在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中,由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中,合同被當(dāng)作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系,大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí),由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分,對(duì)意思表示程序的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì),人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā):向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索,或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分,建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系,從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后,實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日,《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破,凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考,以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用,也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同,因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示,是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。而在合同和決議的形成過(guò)程中,合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素,他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。
(一)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程
在哲學(xué)上,人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識(shí)、思維活動(dòng)等,即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為,顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分,是法律研究技術(shù)的必要手段?！庇捎诜傻膶?zhuān)業(yè)性和技術(shù)性,它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域,然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思(即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思)的二層構(gòu)造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外,還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思,[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內(nèi)在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn),沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)(如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖)。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內(nèi)一外,共同構(gòu)成了單方法律行為(它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示)。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成,而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果,為了合同合意的形成,要約人發(fā)出要約,受要約人則要做出相應(yīng)的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過(guò)程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成,它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議,但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序,少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn),這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
(二)單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
關(guān)鍵詞:單方法律行為;合同;決議;瑕疵;責(zé)任
私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論,并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類(lèi)是對(duì)法律行為所作的基本分類(lèi)?！?】但在我國(guó),卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析,或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó),我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議,因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視,進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
(一)傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》(尤其第三卷)對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述,被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論?！?】這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō),以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái),雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念,說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！薄?】這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明,德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫(xiě)道:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”【4】而在我國(guó)大陸,理論界普遍認(rèn)為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)?！?】甚至有學(xué)者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念?！?】
由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處,但細(xì)細(xì)觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類(lèi),不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示(如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示,而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異,它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系,因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
(二)傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國(guó)民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達(dá)過(guò)程的意思表示,卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上,過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段,由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候,也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論,來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出:“法律行為理論沒(méi)有程序的概念,也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！薄?】事實(shí)上,對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注,這對(duì)。于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的,但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了,對(duì)于合同和決議的過(guò)程,似乎有著更為復(fù)雜的程序要素,對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度,也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo),程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此,公法有著發(fā)達(dá)的程序理論,程序一度被看成是公法的專(zhuān)有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎(chǔ),以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下,民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治,程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此,程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候,在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中,由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中,合同被當(dāng)作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系,大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí),由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分,對(duì)意思表示程序的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì),人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā):向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索,或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分,建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系,從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后,實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日,《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破,凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考,以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用,也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同,因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示,是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果?！?】而在合同和決議的形成過(guò)程中,合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素,他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。
(一)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程
在哲學(xué)上,人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識(shí)、思維活動(dòng)等,即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為,顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分,是法律研究技術(shù)的必要手段?！薄?】由于法律的專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性,它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域,然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思(即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思)的二層構(gòu)造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外,還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思,【10】均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內(nèi)在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn),沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)(如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖)。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內(nèi)一外,共同構(gòu)成了單方法律行為(它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示)。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成,而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果,為了合同合意的形成,要約人發(fā)出要約,受要約人則要做出相應(yīng)的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過(guò)程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成,它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議,但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序,少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn),這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類(lèi)是對(duì)法律行為所作的基本分類(lèi)。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō)，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái)，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫(xiě)道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類(lèi)，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過(guò)程的意思表示，卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段，由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒(méi)有程序的概念，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過(guò)程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專(zhuān)有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同，因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過(guò)程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程
在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過(guò)程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成，它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒(méi)有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過(guò)合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒(méi)有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過(guò)表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過(guò)程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。
在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類(lèi)型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過(guò)程，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)也不能過(guò)問(wèn)。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過(guò)程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過(guò)失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過(guò)失責(zé)任制度沒(méi)有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或效力待定。
由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過(guò)表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒(méi)了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無(wú)效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無(wú)效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開(kāi)討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無(wú)效或被撤銷(xiāo)。
實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過(guò)程來(lái)看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較
聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問(wèn)題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過(guò)程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。
（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析
單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來(lái)源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無(wú)法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來(lái)源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒(méi)有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無(wú)法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見(jiàn)，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無(wú)效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。
（二）合同中的違約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任
德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱(chēng)作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來(lái)源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱(chēng)作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋觯ㄛ`履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇?。非但如此，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見(jiàn)，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類(lèi)的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過(guò)失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱(chēng)之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說(shuō)明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過(guò)失，致契約不成立或無(wú)效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過(guò)程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說(shuō)明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷(xiāo)或無(wú)效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過(guò)失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任
決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過(guò)表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來(lái)源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無(wú)太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見(jiàn)，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來(lái)源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。
但同為意定債務(wù)關(guān)系來(lái)源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過(guò)程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過(guò)程，即在意思互動(dòng)過(guò)程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過(guò)程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。
四、結(jié)語(yǔ)
由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無(wú)法適用于決議。法律行為理論沒(méi)有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)。
[2]徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁(yè)．
[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫(kù)斯書(shū)，第190頁(yè)。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁(yè)。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁(yè)。
[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫(kù)斯書(shū)，第52頁(yè)。
[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。
[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁(yè)。
[12]前引[7]，陳醇文，第131頁(yè)，第134頁(yè)。
[13]前引[5]，王澤鑒書(shū)，第88頁(yè)。
[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[16][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁(yè)。
[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第581-582頁(yè)。
[18][德]卡爾拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)。
[19]王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第5冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁(yè)。
關(guān)鍵字： 經(jīng)濟(jì)法律行為 市場(chǎng)主體行為 實(shí)質(zhì)公平 政府經(jīng)濟(jì)行為
法律行為作為在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)，受到了法理學(xué)及其他各部門(mén)法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來(lái)解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。
一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義
法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)?！盵1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。
由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門(mén)法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒?。但由于各學(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無(wú)效行為、可撤銷(xiāo)的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問(wèn)題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門(mén)法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門(mén)研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？
關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問(wèn)題，答案是肯定無(wú)疑的。
（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的行為。
按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會(huì)關(guān)系不過(guò)是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機(jī)與活力。因此，法律只有通過(guò)影響人們的行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計(jì)的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計(jì)、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)。
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家以社會(huì)整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制定的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行規(guī)則和行為模式，亦為市場(chǎng)的基本主體而設(shè)計(jì)，它必須通過(guò)對(duì)各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行的目標(biāo)。
既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機(jī)能，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。
（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)實(shí)。
經(jīng)濟(jì)法研究的一個(gè)重要對(duì)象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過(guò)是主體可以主動(dòng)地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對(duì)人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實(shí)際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過(guò)人們有意識(shí)的活動(dòng)形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會(huì)生活事實(shí)。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)?！霸谌魏畏上到y(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實(shí)際上做些什么。如果沒(méi)有人們的行為，規(guī)則不過(guò)是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過(guò)是被遺忘的缺乏生命的空架子?！薄啊虼?，無(wú)論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法律行為。
（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實(shí)現(xiàn)。
經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過(guò)是立法者主觀設(shè)定的國(guó)家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要有代表國(guó)家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場(chǎng)主體的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。離開(kāi)了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)家意志和價(jià)值目標(biāo)都只是一紙空文。
經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會(huì)中的人、機(jī)構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過(guò)法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動(dòng)中，在自己與他人和社會(huì)之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。
經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實(shí)施以及取得實(shí)施的效果也是需要法律行為來(lái)檢驗(yàn)的，行為的規(guī)范化程度是檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實(shí)效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實(shí)效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動(dòng)機(jī)，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。
（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。
這里值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范?！霸谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自利動(dòng)機(jī)形形，法需要日見(jiàn)其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問(wèn)題層出不窮，這一切都為加強(qiáng)法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)
研究拓展了廣闊領(lǐng)域?！盵8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點(diǎn)正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門(mén)新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時(shí)又的確遇到了諸多無(wú)法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國(guó)外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。
如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門(mén)法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對(duì)系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過(guò)程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問(wèn)題。
二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念
（一）相關(guān)概念的比較
法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，民事法律行為制度在德國(guó)民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們?cè)趯?duì)各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語(yǔ)”，它具有社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項(xiàng)民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對(duì)應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍?！泵袷路尚袨橹贫取凹取本哂蟹ǘㄖ髁x方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無(wú)限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)?。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對(duì)人行為這一對(duì)概念，”行政法律行為是指行政主體主動(dòng)地對(duì)國(guó)家事務(wù)和行政相對(duì)人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為。“?！薄霸撔袨榫哂写_定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實(shí)行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對(duì)法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識(shí)上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的意識(shí)先定理念。法理學(xué)作為各部門(mén)法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對(duì)法律行為的研究建立在部門(mén)法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問(wèn)題：
（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門(mén)，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個(gè)法律部門(mén)的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？
（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？
（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定
經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來(lái)的一種法律事實(shí)。這一定義包括如下函義：
第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識(shí)活動(dòng)。無(wú)意識(shí)的活動(dòng)，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動(dòng)作、以及受他人暴力所強(qiáng)迫所為的動(dòng)作，不是行為。無(wú)行為能力的未成年人和精神病人，因其無(wú)意識(shí)能力，所為的動(dòng)作也不得稱(chēng)之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實(shí)，但人的行為大部分為法律事實(shí)，并且是最重要的法律事實(shí)。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。
第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。
第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實(shí)。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動(dòng)，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。
經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對(duì)市場(chǎng)其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場(chǎng)主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動(dòng)事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場(chǎng)其他主體的行為的一對(duì)概念構(gòu)成。
值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對(duì)民商法的私法缺陷的彌補(bǔ)，同時(shí)也是在公法領(lǐng)域中對(duì)行政法的補(bǔ)充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對(duì)象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的調(diào)控要以充分利用市場(chǎng)機(jī)制和維護(hù)社會(huì)公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時(shí)從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征。
筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]
1、社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，當(dāng)然具有社會(huì)性。這種社會(huì)性可以理解為：第一，人的行為是社會(huì)的產(chǎn)物，受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的制約。第二，行為是社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會(huì)發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利
益的沖突與一致。第三，人的行為是社會(huì)互動(dòng)行為，即引起他人行為的行為。這種互動(dòng)性是法律行為成為法律事實(shí)的動(dòng)因。第四，法律行為是其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面，它往往與其他社會(huì)行為交織在一起，并作為其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面而存在。第五，受社會(huì)法律規(guī)范的制約。
2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會(huì)行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國(guó)家希望發(fā)生的行為，也包括國(guó)家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)或是受到國(guó)家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。
3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個(gè)人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。
4、價(jià)值性。法律行為的價(jià)值性在于：第一，法律行為是基于行為人對(duì)該行為的意義的評(píng)價(jià)而作出的。第二，法律行為是以需要為機(jī)制的，由行為人的需要所推動(dòng)或引發(fā)。第三，法律行為是一種對(duì)象實(shí)踐活動(dòng)，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系
。第四，法律行為是一定社會(huì)價(jià)值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)。
經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。
1、目的的實(shí)質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國(guó)整體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場(chǎng)主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康牡男姓āｋm然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是行政法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序?yàn)榍疤?，以消極限制為手段，以市場(chǎng)主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場(chǎng)主體相互的法律關(guān)系，其價(jià)值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為動(dòng)機(jī)、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場(chǎng)無(wú)功能為作用范圍，是對(duì)市場(chǎng)主體間法律關(guān)系的直接介入，其價(jià)值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。
2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國(guó)家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門(mén)或團(tuán)體，另一方為一般的市場(chǎng)主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如 （食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗(yàn)所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。
3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中干預(yù)，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些活動(dòng)從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)主體行為的規(guī)制和對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控兩方面，這兩類(lèi)行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場(chǎng)規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)雖然也是運(yùn)用行政權(quán)力規(guī)制市場(chǎng)主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，預(yù)測(cè)其變化十分困難，因此，在為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場(chǎng)和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤?。第二，在?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動(dòng)要引發(fā)社會(huì)性的危險(xiǎn)或威脅到他人的生活和權(quán)利時(shí)，才對(duì)它加以限制，或者以行政強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)命令、禁止或許可制約公民的個(gè)人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除了命令、禁止、許可等手段外，對(duì)市場(chǎng)主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過(guò)認(rèn)可的形式加以限制，對(duì)于特殊的公共企業(yè)，通過(guò)特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運(yùn)用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)的時(shí)代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國(guó)家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測(cè)等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。
4、實(shí)現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還取決于市場(chǎng)主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)程度，也就是說(shuō)市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場(chǎng)機(jī)制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動(dòng)，必須采取靈活的方式，一方面要避免過(guò)多的直接行政強(qiáng)制帶來(lái)的市場(chǎng)機(jī)制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵(lì)、促進(jìn)等方式，建立審議會(huì)，聽(tīng)證會(huì)等使市場(chǎng)主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對(duì)政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。
我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問(wèn)題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個(gè)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。
三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類(lèi)
經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中政府干預(yù)活動(dòng)的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類(lèi)方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類(lèi)理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為分類(lèi)也會(huì)產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對(duì)其作出基本的分類(lèi)：
（一）政府行為與市場(chǎng)主體行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費(fèi)者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。
（二）宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中，政府為彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的不足而介入市場(chǎng)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，降低交易成本，防止市場(chǎng)失靈，還必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益。與政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場(chǎng)規(guī)制行為。若從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場(chǎng)規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵(lì)；而市場(chǎng)規(guī)制行為則注重對(duì)市場(chǎng)主體的消極限制或禁止。
（三）規(guī)制行為與受制行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為
。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家運(yùn)用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門(mén)，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)主體的影響是顯而易見(jiàn)的，它與企業(yè)和消費(fèi)者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無(wú)同日而語(yǔ)之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)和市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制行為；而受制行為則是指市場(chǎng)主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場(chǎng)機(jī)制的作用為界定范圍。
對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類(lèi)的的目的在于針對(duì)不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類(lèi)僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點(diǎn)，在這一基礎(chǔ)上，可以展開(kāi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。
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關(guān)鍵字：經(jīng)濟(jì)法律行為市場(chǎng)主體行為實(shí)質(zhì)公平政府經(jīng)濟(jì)行為
法律行為作為在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)，受到了法理學(xué)及其他各部門(mén)法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來(lái)解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。
一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義
法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)?！盵1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。
由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門(mén)法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒５捎诟鲗W(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無(wú)效行為、可撤銷(xiāo)的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問(wèn)題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門(mén)法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門(mén)研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？
關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問(wèn)題，答案是肯定無(wú)疑的。
（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的行為。
按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會(huì)關(guān)系不過(guò)是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機(jī)與活力。因此，法律只有通過(guò)影響人們的行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計(jì)的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計(jì)、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)。
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家以社會(huì)整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制定的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行規(guī)則和行為模式，亦為市場(chǎng)的基本主體而設(shè)計(jì)，它必須通過(guò)對(duì)各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行的目標(biāo)。
既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機(jī)能，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。
（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)實(shí)。
經(jīng)濟(jì)法研究的一個(gè)重要對(duì)象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過(guò)是主體可以主動(dòng)地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對(duì)人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實(shí)際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過(guò)人們有意識(shí)的活動(dòng)形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會(huì)生活事實(shí)。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)?！霸谌魏畏上到y(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實(shí)際上做些什么。如果沒(méi)有人們的行為，規(guī)則不過(guò)是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過(guò)是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無(wú)論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法律行為。
（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實(shí)現(xiàn)。
經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過(guò)是立法者主觀設(shè)定的國(guó)家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要有代表國(guó)家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場(chǎng)主體的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。離開(kāi)了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)家意志和價(jià)值目標(biāo)都只是一紙空文。
經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會(huì)中的人、機(jī)構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過(guò)法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動(dòng)中，在自己與他人和社會(huì)之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。
經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實(shí)施以及取得實(shí)施的效果也是需要法律行為來(lái)檢驗(yàn)的，行為的規(guī)范化程度是檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實(shí)效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實(shí)效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動(dòng)機(jī)，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。
（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。
這里值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范?！霸谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自利動(dòng)機(jī)形形，法需要日見(jiàn)其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問(wèn)題層出不窮，這一切都為加強(qiáng)法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)研究拓展了廣闊領(lǐng)域?！盵8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點(diǎn)正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門(mén)新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時(shí)又的確遇到了諸多無(wú)法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國(guó)外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。
如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門(mén)法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對(duì)系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過(guò)程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問(wèn)題。
二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念
（一）相關(guān)概念的比較
法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，民事法律行為制度在德國(guó)民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們?cè)趯?duì)各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語(yǔ)”，它具有社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項(xiàng)民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對(duì)應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無(wú)限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)??！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對(duì)人行為這一對(duì)概念，”行政法律行為是指行政主體主動(dòng)地對(duì)國(guó)家事務(wù)和行政相對(duì)人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為?！??！薄霸撔袨榫哂写_定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實(shí)行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對(duì)法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識(shí)上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的意識(shí)先定理念。法理學(xué)作為各部門(mén)法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對(duì)法律行為的研究建立在部門(mén)法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問(wèn)題：
（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門(mén)，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個(gè)法律部門(mén)的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？
（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？
（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定
經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來(lái)的一種法律事實(shí)。這一定義包括如下函義：
第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識(shí)活動(dòng)。無(wú)意識(shí)的活動(dòng)，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動(dòng)作、以及受他人暴力所強(qiáng)迫所為的動(dòng)作，不是行為。無(wú)行為能力的未成年人和精神病人，因其無(wú)意識(shí)能力，所為的動(dòng)作也不得稱(chēng)之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實(shí)，但人的行為大部分為法律事實(shí)，并且是最重要的法律事實(shí)。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。
第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。
第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實(shí)。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動(dòng)，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。
經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對(duì)市場(chǎng)其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場(chǎng)主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動(dòng)事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場(chǎng)其他主體的行為的一對(duì)概念構(gòu)成。
值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對(duì)民商法的私法缺陷的彌補(bǔ)，同時(shí)也是在公法領(lǐng)域中對(duì)行政法的補(bǔ)充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對(duì)象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的調(diào)控要以充分利用市場(chǎng)機(jī)制和維護(hù)社會(huì)公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時(shí)從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]
1、社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，當(dāng)然具有社會(huì)性。這種社會(huì)性可以理解為：第一，人的行為是社會(huì)的產(chǎn)物，受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的制約。第二，行為是社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會(huì)發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利
益的沖突與一致。第三，人的行為是社會(huì)互動(dòng)行為，即引起他人行為的行為。這種互動(dòng)性是法律行為成為法律事實(shí)的動(dòng)因。第四，法律行為是其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面，它往往與其他社會(huì)行為交織在一起，并作為其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面而存在。第五，受社會(huì)法律規(guī)范的制約。
2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會(huì)行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國(guó)家希望發(fā)生的行為，也包括國(guó)家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)或是受到國(guó)家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。
3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個(gè)人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。
4、價(jià)值性。法律行為的價(jià)值性在于：第一，法律行為是基于行為人對(duì)該行為的意義的評(píng)價(jià)而作出的。第二，法律行為是以需要為機(jī)制的，由行為人的需要所推動(dòng)或引發(fā)。第三，法律行為是一種對(duì)象實(shí)踐活動(dòng)，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系。第四，法律行為是一定社會(huì)價(jià)值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)。
經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。
1、目的的實(shí)質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國(guó)整體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場(chǎng)主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康牡男姓?。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是行政法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序?yàn)榍疤?，以消極限制為手段，以市場(chǎng)主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場(chǎng)主體相互的法律關(guān)系，其價(jià)值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為動(dòng)機(jī)、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場(chǎng)無(wú)功能為作用范圍，是對(duì)市場(chǎng)主體間法律關(guān)系的直接介入，其價(jià)值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。
2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國(guó)家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門(mén)或團(tuán)體，另一方為一般的市場(chǎng)主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如（食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗(yàn)所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。
3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中干預(yù)，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些活動(dòng)從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)主體行為的規(guī)制和對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控兩方面，這兩類(lèi)行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場(chǎng)規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)雖然也是運(yùn)用行政權(quán)力規(guī)制市場(chǎng)主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，預(yù)測(cè)其變化十分困難，因此，在為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場(chǎng)和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤?。第二，在?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動(dòng)要引發(fā)社會(huì)性的危險(xiǎn)或威脅到他人的生活和權(quán)利時(shí)，才對(duì)它加以限制，或者以行政強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)命令、禁止或許可制約公民的個(gè)人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除了命令、禁止、許可等手段外，對(duì)市場(chǎng)主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過(guò)認(rèn)可的形式加以限制，對(duì)于特殊的公共企業(yè)，通過(guò)特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運(yùn)用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)的時(shí)代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國(guó)家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測(cè)等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。
4、實(shí)現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還取決于市場(chǎng)主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)程度，也就是說(shuō)市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場(chǎng)機(jī)制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動(dòng)，必須采取靈活的方式，一方面要避免過(guò)多的直接行政強(qiáng)制帶來(lái)的市場(chǎng)機(jī)制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵(lì)、促進(jìn)等方式，建立審議會(huì)，聽(tīng)證會(huì)等使市場(chǎng)主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對(duì)政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。
我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問(wèn)題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個(gè)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。
三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類(lèi)
經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中政府干預(yù)活動(dòng)的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類(lèi)方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類(lèi)理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為分類(lèi)也會(huì)產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對(duì)其作出基本的分類(lèi)：
（一）政府行為與市場(chǎng)主體行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費(fèi)者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。
（二）宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中，政府為彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的不足而介入市場(chǎng)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，降低交易成本，防止市場(chǎng)失靈，還必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益。與政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場(chǎng)規(guī)制行為。若從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場(chǎng)規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵(lì)；而市場(chǎng)規(guī)制行為則注重對(duì)市場(chǎng)主體的消極限制或禁止。
（三）規(guī)制行為與受制行為
經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家運(yùn)用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門(mén)，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)主體的影響是顯而易見(jiàn)的，它與企業(yè)和消費(fèi)者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無(wú)同日而語(yǔ)之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)和市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制行為；而受制行為則是指市場(chǎng)主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場(chǎng)機(jī)制的作用為界定范圍。
對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類(lèi)的的目的在于針對(duì)不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類(lèi)僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點(diǎn)，在這一基礎(chǔ)上，可以展開(kāi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。
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內(nèi)容提要: 法律行為理論根據(jù)意思表示的數(shù)量區(qū)分了單方法律行為、合同和決議，但由于對(duì)其過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類(lèi)是對(duì)法律行為所作的基本分類(lèi)。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。wwW.133229.coM
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示
著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō)，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái)，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫(xiě)道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類(lèi)，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。
（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷
在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過(guò)程的意思表示，卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段，由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒(méi)有程序的概念，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過(guò)程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專(zhuān)有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。
在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。
由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同，因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過(guò)程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程
在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。
由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過(guò)程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成，它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒(méi)有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過(guò)合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒(méi)有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過(guò)表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過(guò)程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。
在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類(lèi)型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過(guò)程，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)也不能過(guò)問(wèn)。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過(guò)程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊喖s各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過(guò)失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過(guò)失責(zé)任制度沒(méi)有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或效力待定。
由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過(guò)表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒(méi)了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無(wú)效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無(wú)效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開(kāi)討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無(wú)效或被撤銷(xiāo)。
實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過(guò)程來(lái)看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較
聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問(wèn)題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過(guò)程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。
（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析
單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來(lái)源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無(wú)法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來(lái)源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒(méi)有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無(wú)法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見(jiàn)，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無(wú)效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。
（二）合同中的違約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任
德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱(chēng)作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來(lái)源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱(chēng)作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋?，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇?。非但如此，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見(jiàn)，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類(lèi)的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的?！盵18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過(guò)失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱(chēng)之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說(shuō)明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過(guò)失，致契約不成立或無(wú)效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過(guò)程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說(shuō)明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷(xiāo)或無(wú)效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過(guò)失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任
決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過(guò)表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來(lái)源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無(wú)太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見(jiàn)，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來(lái)源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。
但同為意定債務(wù)關(guān)系來(lái)源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過(guò)程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過(guò)程，即在意思互動(dòng)過(guò)程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過(guò)程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。
四、結(jié)語(yǔ)
由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無(wú)法適用于決議。法律行為理論沒(méi)有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)。
[2]徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁(yè)．
[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第190頁(yè)。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁(yè)。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁(yè)。
[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第52頁(yè)。
[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。
[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁(yè)。
[12]前引[7]，陳醇文，第131頁(yè)，第134頁(yè)。
[13]前引[5]，王澤鑒書(shū)，第88頁(yè)。
[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。
[16][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁(yè)。
[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第581-582頁(yè)。
[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)。
[19]王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第5冊(cè)），北京大學(xué)出版社2009年版，第160頁(yè)。
