時間：2023-06-18 10:36:01
序論：在您撰寫法律論證的目的時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
【關(guān)鍵字】旅游房地產(chǎn)；選址；定位；品牌；管理
前言：旅游房地產(chǎn)是指以旅游度假為目的的房地產(chǎn)開發(fā)、營銷模式，開發(fā)項目全部或部分實現(xiàn)了旅游兼居住的功能。包括利用旅游開發(fā)區(qū)、旅游景區(qū)、休閑度假區(qū)等地優(yōu)越的自然條件、地理位置開發(fā)具有較高投資回報和多種功能的住宅項目，如景區(qū)住宅、海景住宅、風景名勝區(qū)度假村、民俗度假村等，以滿足人們休閑度假旅游的需求。
1 項目基本概況
九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬盛區(qū)境內(nèi)，是重慶能源集團旗下南桐礦業(yè)公司經(jīng)營的資產(chǎn)。該公園是萬盛區(qū)五大景區(qū)之一，同時也是能源集團重點打造的會議中心和療（休）養(yǎng)基地。為提升景區(qū)價值、完善旅游配套設(shè)施和實現(xiàn)資產(chǎn)的有效增值，在區(qū)政府的大力支持下，南桐礦業(yè)公司決定開發(fā)與旅游配套的商業(yè)性用房和具有度假居住功能的產(chǎn)權(quán)式住房。規(guī)劃的九鍋箐休閑度假村項目位于已形成經(jīng)營規(guī)模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開發(fā)建筑面積26萬平方米（住宅約500套），遠期規(guī)劃開發(fā)住宅5000套。
2 項目論證之優(yōu)劣勢分析
2.1 主要優(yōu)勢分析：
（1）區(qū)位優(yōu)勢。項目位于九鍋箐森林公園內(nèi)，是真正意義上的森林公園地產(chǎn)項目。其地理位置、環(huán)境資源優(yōu)越，距重慶主城區(qū)車行兩個小時左右，交通便捷，是主城及周邊區(qū)縣人們休閑旅游的好去處。
（2）森林和土地資源優(yōu)勢。公園占地面廣、植被層次豐富、樹木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內(nèi)現(xiàn)有景點較少，公共配套設(shè)施還不完善，拓展延伸旅游景點的空間巨大。九鍋箐林地資源產(chǎn)權(quán)屬于南桐礦業(yè)公司所有，適合做低成本的旅游地產(chǎn)開發(fā)。
（3）符合當?shù)卣猩桃Y方向。隨著煤炭資源開采的日漸枯竭，萬盛區(qū)城市功能轉(zhuǎn)型已迫在眉睫，為加快區(qū)域旅游休閑度假基地建設(shè)戰(zhàn)略的實施，區(qū)政府已明確承諾給予本項目各種優(yōu)惠政策和支持。
2.2 主要劣勢分析：
（1）景區(qū)季節(jié)性強，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區(qū)。因其氣候特點，適合居住、療休的時間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產(chǎn)開發(fā)將面臨一定的市場風險。
（2）基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。本項目開發(fā)最大的制約因素是道路交通、給排水管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善。一是目前從萬盛城區(qū)到九鍋箐只有一條低等級的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車條件不太好；二是供水問題，目前山上還未接入市政供水管網(wǎng)，生產(chǎn)生活主要靠山中蓄水供應(yīng)，大規(guī)模的旅游接待和地產(chǎn)開發(fā)在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。
（3）項目開發(fā)缺乏品牌效應(yīng)。南桐公司尚不具備獨立開發(fā)本項目的實力，同時也沒有同等規(guī)模的旅游房地產(chǎn)開發(fā)成功經(jīng)驗和人才儲備。因此，要實施該項目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應(yīng)、資金實力以及具備成功開發(fā)業(yè)績的開發(fā)商進行合作，借助其成熟的品牌效應(yīng)和管理團隊，才能有效規(guī)避項目開發(fā)風險，獲得自身的預(yù)期收益。
因該項目是集團論證的一個典型的旅游+地產(chǎn)項目，并且具有得天獨厚的資源優(yōu)勢和當?shù)卣拇罅χС?。本人參與了該項目的論證工作，根據(jù)工作實踐對此類項目論證中的關(guān)鍵問題進行了深入思考并總結(jié)如下。
3 旅游房地產(chǎn)項目開發(fā)的幾個關(guān)鍵問題
3.1 選址問題
從中外旅游度假市場發(fā)展趨勢來看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過參與旅游地的娛樂、休息、運動、文化等度假方式來獲得一種愉悅的心理體驗，因此對住宿及功能配套設(shè)施的要求較高。具備恢復個體健康功能，具有主題性和滿足高端客戶文化需求的度假區(qū)是多數(shù)項目未來的發(fā)展方向。因此，既然是旅游房地產(chǎn)項目，項目的選址是核心問題,由區(qū)域到區(qū)位再到具體的落地點范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應(yīng)重點考察項目所選地址的區(qū)位優(yōu)勢、旅游資源和建設(shè)條件。
項目區(qū)位的選擇應(yīng)該以區(qū)域旅游業(yè)發(fā)展及資源深度開發(fā)拓展空間為背景。由于成本關(guān)系,旅游房地產(chǎn)的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區(qū)距離不宜過遠,應(yīng)居于該城市的門檻值范圍之內(nèi)；同時要了解當?shù)氐募竟?jié)氣候特點以及常年適宜居住時間等問題，要注重良好的自然生態(tài)環(huán)境，要求項目所在地及周邊自然生態(tài)較好,環(huán)境破壞與工業(yè)污染較少；在地形地貌上,旅游房地產(chǎn)項目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應(yīng)按照規(guī)劃要求進行適當?shù)脑炀?通過開發(fā)河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯落的地形地貌。
項目建設(shè)條件（主要是市政條件）的考察也是重點。如果選址周邊的市政基礎(chǔ)設(shè)施和旅游業(yè)配套的公共設(shè)施比較成熟，那勢必可用于綜合開發(fā)的用地較少，地價水平較高；如果是新的旅游景區(qū)開發(fā)或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎(chǔ)設(shè)施配套不完善的地方，就需要重點測算此類基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資規(guī)模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當?shù)卣猩桃Y各種政策支持的前提下，由地產(chǎn)開發(fā)商獨自承擔，需考察項目自身的承受能力或者與當?shù)卣畢f(xié)商解決資金問題。
3.2 開發(fā)項目的合理定位
一、我國法律邏輯中的兩種不同邏輯觀
1.形式邏輯下的法律邏輯
形式邏輯下的法律邏輯主要體現(xiàn)在法律推理上，作為法律思維活動的主要類型及表現(xiàn)形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類條件中得出法律結(jié)論的思維推理過程，在所有的法律交往行為活動中，都存在法律推理。對于法律推理，并不是由單純的技術(shù)手段、邏輯方法所構(gòu)建的，而是基于司法實踐產(chǎn)生的，是一種實踐推理的結(jié)果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關(guān)系到控、辯雙方當事人的合法權(quán)利及義務(wù)。法律推理是具有相應(yīng)目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實，達到相應(yīng)目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據(jù)已知的條件，明確控、辯雙方的爭端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護相關(guān)受害者的利益，促進社會和諧發(fā)展。法律推理的實質(zhì)是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對目標的判斷，如在法律推理中，發(fā)現(xiàn)法律漏洞時，要進行填補，在法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)相互矛盾時，需要將其消除。
在我國，形式邏輯對法律邏輯的構(gòu)建有很大影響，當前市場上關(guān)于法律邏輯學的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規(guī)則中加入司法實踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規(guī)范、規(guī)則是大基礎(chǔ)，而小基礎(chǔ)則是正當程序所確定的事實，法律結(jié)論是利用形式邏輯推理規(guī)則及規(guī)律，在大小基礎(chǔ)下“必然得出”。
2.非形式邏輯下的法律邏輯
非形式邏輯是與形式邏輯相對應(yīng)的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來，隨著西方法律論證理論的引入，我國對法律論證的研究也越來越深入。對于法律論證，從裁判結(jié)論的角度看，主要是對法律規(guī)范命題、實施命題的真實性、合法性、正當性進行論證研究，從而保證裁判結(jié)論的準確性。法律論證還是對法律結(jié)論進行證明，從理論來源、確證標準等角度，可以結(jié)合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強的開放性。加上法律了論證是一個被人們所接受、認可的結(jié)論，使得法律論證在總體上呈現(xiàn)方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供科學、合法的依據(jù)。對于法律論證，要想保證其是一個好的論證，必須滿足一下兩點要求：一是前提真實，二是推理有效。
非形式邏輯是邏輯實踐轉(zhuǎn)向的體現(xiàn)，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當前提有所增加或者減少時，結(jié)論依據(jù)發(fā)生了改變，那么結(jié)論狀態(tài)就有可能發(fā)生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調(diào)性，對于法律論證，是無法套用形式邏輯規(guī)則進行簡單推理的，法律論證的非單調(diào)性主要體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律事實等構(gòu)成前提和推出結(jié)論之間是不能由單調(diào)性決定的，也就是一個前提的改變，會對已經(jīng)做出的結(jié)論產(chǎn)生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過非形式邏輯研究。
二、兩種不同法律邏輯觀的評析
1.形式邏輯與非形式邏輯的簡單比較
在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個方面對兩者進行對比：
（1）結(jié)構(gòu)上的一致與差異，對于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎(chǔ)上，在結(jié)構(gòu)上主要由大、小前提及結(jié)論組成，其最典型的結(jié)構(gòu)就是司法三段論式推理。對于法律論證，一般認為其主要由論題、論據(jù)、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過程性證明，是一個動態(tài)推導的過程。
（2）內(nèi)容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內(nèi)容的聯(lián)系，違背了內(nèi)容和形式同一的思維本質(zhì)。對于非形式邏輯，其本身就是對思維內(nèi)容進行研究的，法律論證的研究主要是針對內(nèi)容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內(nèi)容同一的思維本質(zhì)。
（3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應(yīng)該遵循相應(yīng)的規(guī)律、規(guī)則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎(chǔ)上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，在判定法律論證的有效性時，是從真實、合法、正當?shù)那疤徇M行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。
2.兩種不同法律邏輯觀的得失
法律邏輯的發(fā)展，特別是法律推理的發(fā)展，與形式邏輯有十分緊密的關(guān)聯(lián)，形式邏輯的規(guī)律、規(guī)則在法律推理中有很高的地位。在法律事實清楚、權(quán)利義務(wù)明確的案件中，法律推理可以說是形式邏輯推理的主要體現(xiàn)，而在法律事實不清楚、權(quán)利義務(wù)不明確的復雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實際問題，但也不會因此而忽視形式邏輯。在實際中，面對復雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎(chǔ)上，堅持推理“必然得出”來保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會穩(wěn)定。在實際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對化，應(yīng)該對形式邏輯在法律推理中的適用性進行全面分析，堅持程序與實體并重，在司法判決中加強釋法說理，在判決過程中注重法律推理的形式邏輯應(yīng)用，通過法律推理的“必然得出”來提高判決的客觀性。
非形式邏輯的發(fā)展對論證理論發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)，同時也對法律論證理論產(chǎn)生了很大影響。國際上對非形式邏輯下的法律論證理論的批評、質(zhì)疑很少，但是在我國，關(guān)于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結(jié)構(gòu)、特征、模式等的刻畫，導致難以取得實質(zhì)性效果。關(guān)于法律論證、法律結(jié)論的證成準則、規(guī)則及修辭等還需要進一步進行研究。法律論證為法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供正當、合理、可接受理由時，缺乏了對結(jié)論真假的驗證，這也使得在進行法律邏輯研究時，一提到非形式邏輯，往往會看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)，這就要求應(yīng)該從形式邏輯的“必然得出”對其進行完善。
3.形式邏輯與非形式邏輯的融合
在實際中，進行法律推理時，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說服對應(yīng)方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說服審判方，而審判方則需要說服所對應(yīng)的法律素養(yǎng)、職業(yè)道德，然后為當事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對形式邏輯進行填補，而法律邏輯也應(yīng)該在法律推理中綜合應(yīng)用法律論證。
在形式邏輯結(jié)構(gòu)下，有效性重點在于推理形式的“必然得出”，也就說如果前提是正確的，那么結(jié)論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關(guān)注，也就是說其看重的只是“如果前提正確，那么結(jié)論就是真”。對于非形式邏輯，其論證的基礎(chǔ)是前提的正當、真實，只有保證了前提的正當、真實，才能確保其論證的有效，從這個角度看，可以通過非形式邏輯來對形式邏輯進行彌補，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結(jié)論。對此，為了進一步實現(xiàn)法律邏輯的有效性，應(yīng)該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實現(xiàn)邏輯上的一致、思維上的統(tǒng)一，既能保證客觀事實的真實還原，還可以確保推導過程的有效真實。
三、總結(jié)
綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構(gòu)上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實踐中應(yīng)用邏輯規(guī)律、規(guī)則，保證前提和結(jié)論的“必然得出”推導關(guān)系，從而確立法律推理的有效性標準。在非形式邏輯下，在法律實踐中應(yīng)用邏輯論證評價理論、修辭理論，從前提的恰當性、真實性來論證結(jié)論符合法律理性，從而構(gòu)建法律論證分析評價體系。在實際中，為了進一步促進法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實現(xiàn)司法理性。
參考文獻：
[1]張曉婷.淺議法律邏輯學的研究方向[J].法制與社會，2013（25）：1-2.
[2]李楊，武宏志.論構(gòu)建法律邏輯新體系的觀念前提——對“天然邏輯”理念的一個發(fā)揮[J].法學論壇，2015（4）：53-62.
[3]魏斌.法律邏輯的再思考——基于“論證邏輯”的研究視角[J].湖北社會科學，2016（3）：154-159.
[4]劉文麗.如何正確處理法律文書的格式要素與法律邏輯要素之研究[J].農(nóng)家科技旬刊，2016（10）：36-37.
[5]席煜翔.形式法律推理與實質(zhì)法律推理[J].青年時代，2015（19）：86-87.
[6]李娟.法社會學視野下的法律邏輯概念、特征與功能探析[J].嶺南學刊，2017 （2）：86-92.
論文關(guān)鍵詞 判決書 法律論證 法律權(quán)威
一、法律論證的一般原理
法律論證是指的通過一定的理由來為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當性進行辯護。在審判活動中,我們需要對法律推理的大前提和小前提同時進行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實不同于經(jīng)驗事實也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當性。
法律論證具有一下兩個最為顯著的特征:
第一,法律論證的本質(zhì)在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點認為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎(chǔ)上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來越多的認同,認為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進行排列,并且它們的基本思想也從前提與結(jié)論的嚴格關(guān)系逐漸到松散關(guān)系,也就是前提真而結(jié)論絕對真前提真結(jié)論可能真前提是似真結(jié)論也似真。從其本質(zhì)上來說,法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當然,我們并不否認演繹推理的有效和歸納推理的強度在法律論證中的作用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證。
第二,法律論證具有可變動性。法律論證由法律問題和事實問題兩部分組成。在具體的審判活動中,由于案件性質(zhì)不同,在需要認定事實和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內(nèi)容及關(guān)鍵點就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實認定的變動,論證的結(jié)論可能會發(fā)生變動。有時即便事實已經(jīng)很清楚,但在適用法條時仍會無法得出論證結(jié)論的情況。
當今社會是一個民主的社會,任何專制行為都是為人們所反對的,我們只能在理性中說服并征服別人。因此,只有對法律論證加以重視,對裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強判決公信力,使法律的權(quán)威能夠真正得以樹立,使法律得到更為普遍的遵守。
二、判決文書中運用法律論證的必要性
法院的判決書是對案件審判的詳細記錄與判斷的邏輯說理,是公平與正義的載體,它保證了審判過程及其結(jié)果具有客觀性和公正性。
(一)運用法律論證可以保證判決書的正當性
“判決的意義既然在于對特定沖突做法律上的解決從而相應(yīng)地對公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書是否能讓當事人信服,就在于它是否具有正當性。所謂的正當性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過論證,證明判決書中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當人事自愿接受裁判文書,并自覺地履行相關(guān)義務(wù),同時也能讓社會大眾普遍接受。
(二)運用法律論證是樹立法律權(quán)威,彰顯司法公正的重要途徑
法律生命就在于法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹立,不僅需要國家強制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會公眾對判決書的信服。法官之所以對司法裁判進行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當事人和社會公眾進行展示,它為當事人了解司法活動提供了一個窗口。只有通過對裁判事實進行法律論證說理,才能更好地讓當事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官沒有對案件事實和法律條文之間的內(nèi)在聯(lián)系進行說明,那么當事人又如何能對判決書信服,又如何能彰顯法律權(quán)威和司法公正。當裁法律脫離了靠說理這條路來要求人們服從時,法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。
(三)運用法律論證是對公眾司法知情權(quán)的保障
在法治社會里,公民對司法知情權(quán)的行使不僅要使判決書向社會公開,更為重要的是要知悉法院判決書的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過程向當事人和社會公開。當事人向人民法院起訴就在于要獲得一個公正的判決結(jié)果。而結(jié)果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當,這樣才能使當事人有充分的理由信服,使判決結(jié)果得到很好的遵循。放眼當今各國,法律論證已是裁判中不可缺少的過程,是法官的義務(wù),也是當事人的權(quán)利。
(四)運用法律論證是法律適用內(nèi)在要求,并限制法官的自由裁量權(quán)
“司法裁判的任務(wù)有時就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達或只有不完整表述的價值立場,應(yīng)當通過某種評價行為加以澄清,并在實際的判決中得以實現(xiàn)。在此過程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)?！比艄麤]有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當事人信服的。此外,法官對法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權(quán)。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過程與理由展現(xiàn)給當事人和社會公眾,說明其裁判是是合法且正當?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權(quán)。
三、我國裁判文書中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議
(一)我國判決書中運用法律論證時存在的問題
第一,說理不充分。就我國目前的判決書來說,基本上沒有說理或者說理不充分。對于案件事實的確認,只用格式化的語言帶過,即用“上述事實,有證據(jù)在案”或者“上述事實,證據(jù)確鑿”等話語。對證據(jù)的采信與否,法官也沒有給出過多的采信或不采信的理由,對證據(jù)的認定過程不予展示,只用修辭性的語言帶過。對于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來弊處,會為枉法裁判提供保護,有蒙蔽當事人的嫌疑。
第二,說理不具體。所謂的說理不具體,其就是指的說理沒有針對性,而說理的針對性就是指的在以事實為根據(jù)的條件下,對當事人的爭議焦點和相關(guān)訴訟請求,以及法院對此的相關(guān)看法進行說了明論證的一種觀點或看法。但在法院的實踐當中,判決書的實際說理操作存在很多問題,如對不需要說理的地方侃侃而談,對需要說理的卻是簡明扼要、一筆帶過。對于一些當人事比較在意部分,沒有說清楚相關(guān)問題之間的內(nèi)在關(guān)系。
第三,說理不周延。所謂說理不周延就是說理沒有邏輯性。論證過程就是一個嚴密的邏輯過程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉(zhuǎn)移話題,也不能把相關(guān)的法律關(guān)系和證據(jù)的認定程序相混淆,要使實際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時不能前后矛盾,即對于案件事實、法律適用、證據(jù)認定不能同時判斷為真。排中律也要求法官判決觀點要明確,不能含糊不清、模棱兩可。
第四,說理不完善。說理不完善是指的法官在訴訟過程中,沒有對影響當事人實體權(quán)利或程序權(quán)利的措施和裁判給予充分說明的訴訟活動。只有對完整的訴訟過程進行真是的描述和詳細的說理,才能證明法官對事實判斷和法律判斷的合理正當性,才會使當事人在司法權(quán)威和法律信仰下信服判決書,實現(xiàn)當事人對法律適用、證據(jù)認定、判決結(jié)果的司法知情權(quán)。
(二)判決書中完善法律論證的建議
判決書不僅是公民司法知情權(quán)的體現(xiàn),也代表著法律權(quán)威。它是判決公正的載體,裁判說理的公正性就在于法律論證。
1.論證要以事實認定和法律適用為基點
司法裁判過程是法官進行事實認定與法律適用的一個說理過程。判決結(jié)果表明了事實認定過程與法律適用過程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過程中,法官以認定事實和適用法律為核心進行審判,判決書自然要以這兩點為基點展開論證說理。事實的認定包括:首先,對證據(jù)的采信論證說理。事實認定要以證據(jù)為基礎(chǔ),證據(jù)的采信與否直接關(guān)系到當事人訴訟的結(jié)果。其次,對舉證責任的分配論證說理。在案件審理時,需要由法官通過舉證責任及其分配規(guī)范來確定由誰承擔敗訴的風險。
2.論證務(wù)必做到邏輯性與針對性相統(tǒng)一
判決理由的闡述是審嚴格縝密的法律與事實推理過程。證據(jù)認定、事實認定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強化說理的邏輯性包括:第一,說理論證時要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應(yīng)該放在雙方當事人所爭議的焦點上,也就是雙方之間相互對立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當事人證明的對象,又是法官論證說理的核心和關(guān)鍵。此外,對于不是當事人爭議的焦點和非案件審理重點的部分可以簡單說理,或是一筆帶過。
3.判決書的論證說理不僅要依法說理,更要注重其合理性
現(xiàn)代法治國家,法官對法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對案件的審判與法律原則、道德準則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個大整體的背景下討論,讓判決結(jié)果既符合法理,又符合情理。換句話說,法官以案情為根據(jù),將當事人的法律行為與法學原理、社會道德規(guī)范相結(jié)合進行理性的分析,使判決書既合乎法律要求,又具有相當?shù)娜饲槲丁?/p>
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學研究中，現(xiàn)實主義法學將法律時常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當性和可預(yù)期性的問題。法律活動從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度?！薄?】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內(nèi)含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關(guān)的社會內(nèi)任命一些人擔任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一。“在這個共同體內(nèi)，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會性的規(guī)范中進行他們的工作——一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當中對于法律規(guī)范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現(xiàn)相對的合理性而不能實現(xiàn)絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻：
[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[j].法律科學,2004 (5) .
[2] [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[m].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務(wù)印書館,2005 :25.
[3] 陳金釗：探究法治實現(xiàn)的理論——法律方法論的學科群建構(gòu).河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).
[4] [英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.
[5] [英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.
[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
[7] [德]羅伯特·阿列克西.法律論證理論[m]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.
關(guān)鍵詞 法律論證 三段論 司法實踐
中圖分類號： DF052 文獻標識碼：A
一、導論
法律論證是一個可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時候人們多用對話或者論辯的方式來進行論證，到現(xiàn)在的文明社會開始有了對法律裁決進行論證。 法律論證理論為何會興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過機械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實踐中，不可能所有的事實都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來的法律問題，還會涉及到一些列復雜的、內(nèi)在的法律問題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀，人們開始認識到，裁判者不能只是一個機械演繹者，還必須要進行自我的價值判斷，所謂的自我的價值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對法律規(guī)則進行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進行個案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當?shù)睦碛?。法律論證因此有了自己的舞臺。
對于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文進行的論證；司法論證是指在司法過程中根據(jù)法律條文判定案件或事實的法律依據(jù)和法律責任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認作為案件判決結(jié)果存在的個案規(guī)范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。
二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷
司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過對大小前提的推定，由裁判者運用機械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因為此種理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運用法律時，是毫無顧忌的。
其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會受到任何影響。到了二十世紀，人們逐漸認識到，裁判者作出的不僅僅是一個法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當中，這是不可能實現(xiàn)的。案件具有復雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實上，立法者在立法時候是不能夠預(yù)見到所有可能發(fā)生的狀況和社會以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對其含義不會發(fā)生誤解和爭議，但同樣不可否認的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費躊躇?！?這樣就會導致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現(xiàn)問題，因為大小前提必須是相適應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對案件作出裁決，而又無法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機械套用法律規(guī)則后可能導致裁判結(jié)果的不公，這時候我們就不能再機械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價值評價和對基本價值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。
三、法律論證理論
法律論證理論是在一定程度上對傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強調(diào)法律的權(quán)威，認為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個規(guī)則是可以爭論的，或者說法律規(guī)則在具體化為判決的同時，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對個案進行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點而通過實在法加以證立?！@就使法官基于實在法的判決被置于正確性的要求范圍之類?！?法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問題，在討論了有關(guān)實踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定?！?之所以需要普遍實踐證成，不是說對每一個規(guī)則都得進行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對象，這就意味著，無論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進行證成。但是這容易出現(xiàn)一個問題，就是無窮的論證，為了證立一個命題，我們找尋另一個命題來支持，而為了證立另一個命題，我們又找來另一個命題來證立，會無窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點的決斷取而代之?！?所以我們必須從某點中斷，使得某一個命題是不需要證立的。法律論證主要是確認最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。
法律論證的目的是為了確認個案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認判決的可接受性，亦是合法性和正當性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運用這個條文，說服自己，說服他人。
四、法律論證理論在司法實踐中的應(yīng)用
法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對法律出現(xiàn)多種解釋，或者幾個法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學的作用，同時又承認了法官判案的創(chuàng)造性，認為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠為其的判決找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實踐論證的檢驗。
目前我國的司法實踐中，法官對于法律判決的證成，過于簡單，說理相當不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時候缺乏邏輯性和針對性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機械的推理來判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個不現(xiàn)實的前提，即一個案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實并非如此，適用于同一事實的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。
另外，根據(jù)阿列克西的普遍實踐理論的第二組理性規(guī)則，實踐論辯即是對有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個人的專斷局面，使每一個參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會輿論來主導案件的結(jié)果。
五、結(jié)語
法律論證理論是可以彌補法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當今我國的法治還不發(fā)達，司法程序經(jīng)常混論，判決結(jié)果經(jīng)常會受到社會輿論的影響，法律論證理論對司法實踐的發(fā)展有著很好的引導作用，有利于我國司法實踐的發(fā)展。
（作者：南京大學法學院2010級法律碩士）
注釋：
焦寶乾.法律論證導論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。
熊明輝.論證及其評價.第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會論文集.中山大學邏輯與認知研究所2004年9月，第175頁.
焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學院學報.2004年第4期
王洪.司法判決與法律推理.時事出版社，2002年第1版,第13頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第354頁.
關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當性追求
中圖分類號：DF716
文獻標識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對的現(xiàn)實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現(xiàn)實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。
一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關(guān)于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關(guān)而又有差別的進路上進行的。國內(nèi)學界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質(zhì)標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結(jié)果。他的正義標準是程序性的，他認為規(guī)范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據(jù)。因而，當法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過設(shè)計理性辯論規(guī)則來調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學或者是強調(diào)法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對結(jié)論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規(guī)則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點提供理由或根據(jù)的理性思維活動的特性，國內(nèi)學者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內(nèi)對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗基礎(chǔ)，他設(shè)計的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來設(shè)計交流規(guī)則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內(nèi)學者提出：在一個不能分享尤其是關(guān)于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書是一個公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規(guī)則、知識和預(yù)期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。
二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達及現(xiàn)實困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內(nèi)容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關(guān)注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現(xiàn)的爭議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結(jié)果，只有在特定的場景或話語中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監(jiān)督的檢察機關(guān)的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經(jīng)驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書的改革并未取得實質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強調(diào)結(jié)果公正即裁判的實質(zhì)正當性。
（二） 司法裁判的現(xiàn)實策略
當下中國司法活動的基本目標是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉(zhuǎn)型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經(jīng)過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實――比如糾紛發(fā)生時該地區(qū)的社會文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個案件發(fā)生的前因后果等――之間，進而預(yù)先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統(tǒng)，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復雜的利益結(jié)構(gòu)，評估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預(yù)測之上，并體現(xiàn)出合法性與正當性的統(tǒng)一?！保?］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經(jīng)濟落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現(xiàn)為在基本掌握事實的基礎(chǔ)上，以社會效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會效果預(yù)測――調(diào)解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會效果實現(xiàn)的混合的糾紛解決過程。”［10］而從對優(yōu)秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經(jīng)驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過這樣細致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內(nèi)某些學者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。
有學者在對司法個案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認定中的生活理性問題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據(jù)的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現(xiàn)一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實現(xiàn)的目標”［13］。因為法律規(guī)則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經(jīng)驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當事人的對立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質(zhì)理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會普遍價值觀的社情民意與法律實現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關(guān)于法律決策問題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個正當?shù)模彩钦_的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來［14］。然而,無論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個完美的規(guī)則，也無法保證推導出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質(zhì)正義的觀念會產(chǎn)生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個理性的時代或社會。而現(xiàn)代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現(xiàn)代性追求過程中，轉(zhuǎn)型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分?！保?5］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關(guān)緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當性依據(jù)，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據(jù)是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實現(xiàn)規(guī)則與價值的完美統(tǒng)一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰(zhàn)。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規(guī)范性命題總有價值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規(guī)則之治――實現(xiàn)法律之內(nèi)的正義
由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔远ú灰频貜娬{(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規(guī)則，即實體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實體正義是以實體法的規(guī)則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強調(diào)規(guī)則之治，強調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎(chǔ)。
2.司法裁判的價值追求――形式與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一
所謂理性，意味著法律制度本身實現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預(yù)料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標準?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實質(zhì)合理性是一個與形式合理性相對應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調(diào)普遍的正義，而實質(zhì)合理性強調(diào)個案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現(xiàn)司法的形式合理化和實質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現(xiàn)了實質(zhì)合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規(guī)則與價值相統(tǒng)一。也就是說，當法律規(guī)則體現(xiàn)的價值與現(xiàn)實一致時，實現(xiàn)形式合理性即實現(xiàn)實質(zhì)合理性；當法律規(guī)則體現(xiàn)的價值并不完全，與社會現(xiàn)實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應(yīng)能動司法，彌補規(guī)則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現(xiàn)其應(yīng)有的價值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統(tǒng)一
在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實的結(jié)合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實和歷史的交匯，達到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實質(zhì)上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結(jié)語――一個永遠無法終結(jié)的話題
對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺關(guān)注社會的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會。基于現(xiàn)實環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機制成為關(guān)注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結(jié)束，也許才剛剛開始，任重而道遠。
參考文獻：
［1］ 拉德布魯赫.法學導論［M］.米健，等，譯.北京：中國大百科全書出版社,1997:100.
［2］菲特麗絲.法律論證理論［M］.張其山，等,譯.北京：商務(wù)印書館,2005:9-11.
［3］劉治斌.法律方法論［M］.濟南:山東人民出版社,2007:336.
［4］桑本謙.法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話［J］.中國法學,2007，(3):101.
［5］葛洪義.試論法律論證的概念、意義與方法.浙江社會科學,2004，(2):58-64.
［6］陳金釗.法治與法律方法［M］.濟南:山東人民出版社,2003:223.
［7］蘇力.判決書的背后［J］.法學研究,2001，(3):3-18.
［8］謝新竹.論判決的公眾認同［J］.法律適用,2007，(1):33.
［9］方樂.超越“東西方”法律文化的司法―法制現(xiàn)代性的中國司法［J］.政法論壇,2007，(3):31.
［10］高其才，等.人民法庭法官的司法過程與司法技術(shù)―全國32個先進人民法庭的實證分析［J］.法制與社會發(fā)展,2007，(2):3―13.
［11］楊力.新農(nóng)民階層與鄉(xiāng)村司法理論的反證，中國法學,2007(6):157―165.
［12］張衛(wèi)平.幽暗的事實與尷尬的法官［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20080509-113556.htm.
［13］趙曉秋.盛名之下：對話宋魚水［J］.法律與生活,2005，(10):8.
［14］舒國瀅.法律論證中的若干問題［EB/OL］.省略. cn/new2004/shtml/－20040609-214151.htm.
［15］強世功.法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)［M］.北京：法律出版社,2006:119.
［16］波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯，北京：中國政法大學出版社，2002:88.
［17］達瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔［M］.鄭戈，譯，北京：中國政法大學出版社,2004:31―32.
［18］馬克斯•韋伯.論經(jīng)濟與社會中的法律［M］.張乃根，譯.北京：中國大百科全書出版社,1998:225-230.
［19］馬克斯•韋伯.經(jīng)濟與社會（上卷）［M］.林榮遠，譯.北京：商務(wù)印書館，1997:107.
In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統(tǒng)工程。邏輯層、論辯層、程序?qū)拥亩鄬哟螛?gòu)造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學研究中，現(xiàn)實主義法學將法律時常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當性和可預(yù)期性的問題。法律活動從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當性?！?】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個邏輯有效的論述?！爸挥型ㄟ^有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件?！薄?】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內(nèi)含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據(jù)"?！?】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關(guān)的社會內(nèi)任命一些人擔任司法職務(wù)?！薄?】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一?！霸谶@個共同體內(nèi)，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會性的規(guī)范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件?！薄?】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當中對于法律規(guī)范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明?！坝捎跉v史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現(xiàn)相對的合理性而不能實現(xiàn)絕對的合理性?！薄?】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻：
[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[J].法律科學,2004 (5) .
[2][荷]菲特麗絲.法律論證原理――司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務(wù)印書館,2005 :25.
[3] 陳金釗：探究法治實現(xiàn)的理論――法律方法論的學科群建構(gòu).河南省政法管理干部學院學報2010年第4期(總第121期).
[4][英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.
[5][英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2002年版，第242--243頁.
[6] 陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.
[7] [德]羅伯特?阿列克西.法律論證理論[M]．舒國瀅譯，北京：中國法制出版社.2002.第352頁.
