時(shí)間：2023-06-28 16:52:23
序論：在您撰寫公司的概念和法律特征時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
「關(guān)鍵詞跨國公司,法律地位,管制,責(zé)任承擔(dān)
「正文
慕亞平沈虹合著
跨國公司發(fā)展已經(jīng)經(jīng)歷了130年的歷史,世界上無數(shù)專家、學(xué)者對(duì)跨國公司進(jìn)行了研究。 特別是跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用,人們對(duì)跨國公司越來越重視。在法學(xué)界,人們也習(xí)慣地賦予了較高的法律地位,許多學(xué)者主張跨國公司是國際法主體,有的學(xué)者則認(rèn)為是國內(nèi)法的主體,而大多數(shù)的學(xué)者主張其為國際經(jīng)濟(jì)法主體 .假若認(rèn)真從法學(xué)角度加以考慮,便會(huì)發(fā)現(xiàn)目前法學(xué)界對(duì)于“跨國公司”這個(gè)來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念并沒有融合接受,而是簡(jiǎn)單地照搬套用,以致于至今都不能給跨國公司下一個(gè)法律定義,也未能準(zhǔn)確描述跨國公司的法律地位。筆者認(rèn)為,目前在法學(xué)界對(duì)跨國公司的概念和法律地位的理解是含混的,應(yīng)當(dāng)加以澄清,以免別有用心者無端將跨國公司“推向”國際法主體的地位,從而使得大國的權(quán)利進(jìn)一步擴(kuò)張。據(jù)此筆者謹(jǐn)將問題揭示出來,以求教于同人。
一、跨國公司并非法律關(guān)系的主體
(一)跨國公司并非一個(gè)法律概念
跨國公司(transnational corporation),又稱多國公司(multinational corporation)、多國企業(yè)(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或國際公司(international corporation),原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的名詞,在國際經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)代,跨國公司已經(jīng)成為為各個(gè)領(lǐng)域普遍接受的概念,但是,至今對(duì)于跨國公司沒有在法律上形成準(zhǔn)確概念。最初經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)谔岢隹鐕镜拿Q時(shí),主要是關(guān)注到資本的跨國化經(jīng)營以及由此而導(dǎo)致的管理上的全球化策略而對(duì)跨國公司的相關(guān)經(jīng)濟(jì)管理問題作出論述。在法律界首先對(duì)跨國公司進(jìn)行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《國際聯(lián)合企業(yè)和國家主權(quán)》中提到“多國公司”,這是關(guān)于跨國公司的最早的論述。 后來有學(xué)者認(rèn)為多國只是指出公司的多國籍性,忽略了跨國公司以母公司國家為基地的特點(diǎn),而且容易使人誤認(rèn)為跨國公司是具有雙重或多重國籍的公司,而提議將多國公司改稱為“跨國公司”,以便更好的表達(dá)這些公司以本國為基地從事跨國經(jīng)營的特點(diǎn),而多國公司(multinational corporation)是專指那些投資者是來自不同國家的公司 .聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)起草的《跨國公司行動(dòng)守則》采用這一意見使用了跨國公司的名稱。國際社會(huì)也試圖從法律上對(duì)跨國公司作出界定:包括1977年的奧斯陸會(huì)議上通過的多國企業(yè)的決議,以及聯(lián)合國跨國公司中心1984年的《跨國公司行動(dòng)守則》等,然而至今也未能對(duì)跨國公司作出確定的法律定義。
歸納各國學(xué)者和國際會(huì)議關(guān)于跨國公司的定義,有代表性的主要有:
1977年的OECD奧斯陸會(huì)議的定義是,凡由位于一國的決策中心和位于一國以上的營業(yè)中心(具有或不具有法律人格)所組成的企業(yè),就是多國公司,其中一個(gè)實(shí)體可以對(duì)其他的實(shí)體施加重要的影響,尤其在分享知識(shí)和資源方面。
1983年的聯(lián)合國跨國公司中心的定義是,由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè),而不論這些實(shí)體的法律形式和活動(dòng)范圍任何,這些企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)決策中心,根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的,可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略,企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或其他的因素,使得其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對(duì)其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要影響,尤其是在分享知識(shí)、資源和分擔(dān)責(zé)任方面。
著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家丹寧(Dunning)認(rèn)為跨國公司是指對(duì)在一個(gè)以上國家的增值財(cái)產(chǎn)擁有全部或部分所有權(quán),并進(jìn)行控制和管理的任何公司。
我國臺(tái)灣學(xué)者李蘭甫將跨國公司定義為一群具有多國籍的公司整體或體系(但體系內(nèi)各成員的組織形式或具體內(nèi)容卻不必相同),通常是體系內(nèi)的母公司設(shè)于一個(gè)或兩個(gè)國家,一簇附屬公司則散布在發(fā)展程度不同的國家。
我國學(xué)者對(duì)跨國公司的定義基本上同意《跨國公司行動(dòng)守則》中的定義,但在實(shí)際的論述中又各有不同。如余勁松教授認(rèn)為跨國公司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織,在法律性質(zhì)上與具有法人資格的一般商業(yè)公司沒有什么不同,但由于其本身的特點(diǎn),它會(huì)產(chǎn)生了一些特殊的法律問題。 但同時(shí)又認(rèn)為跨國公司內(nèi)部各實(shí)體間在法律上往往是相互獨(dú)立的實(shí)體,而在經(jīng)濟(jì)上又是在母公司控制下的所形成的一個(gè)整體。從跨國公司具有共同的商業(yè)目的、中央控制和內(nèi)部一體化的活動(dòng)等方面看,可以說,跨國公司具有企業(yè)的特征,是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體,但它不是一個(gè)法律實(shí)體。 曾華群教授認(rèn)為典型的跨國公司一般是由設(shè)立于不同國家的母公司、子公司和分公司三類實(shí)體組成。 李金澤認(rèn)為跨國公司是一個(gè)集合體,它是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的成員集合而成的,這些成員分別依兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家的法律組建而成,或者在兩個(gè)以上的國家有法定住所。
上述對(duì)跨國公司的定義表面上是各不相同的,但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上是有共同之處的:首先,跨國公司是由分屬在不同國家的兩個(gè)或兩個(gè)以上的實(shí)體組成的,實(shí)際上這種實(shí)體都是依據(jù)東道國的法律組成的法人或其他法律主體。由于跨國公司內(nèi)的這些實(shí)體具有不同的國籍或住所,而使得其區(qū)別于一般的國內(nèi)公司,一般的公司是在一個(gè)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)從事活動(dòng)。其次,這些實(shí)體聯(lián)系起來的原因是由于所有權(quán)或者其他的因素,如合同關(guān)系或者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的聯(lián)系,在多數(shù)的情況下是由于所有權(quán)(股權(quán))關(guān)系 .再次,這些實(shí)體在經(jīng)營管理上和經(jīng)營戰(zhàn)略上是由諸多的實(shí)體中的某一個(gè)公司(即母公司)所控制的,因此,在經(jīng)營管理上和其他的商業(yè)活動(dòng)上母公司對(duì)其他的實(shí)體有向心力的作用,使得跨國公司各組成部分可以共同分享產(chǎn)品、技術(shù)和資源等,這也是經(jīng)濟(jì)學(xué)家主張將跨國公司獨(dú)立于一般公司研究的原因。
通過上述分析筆者認(rèn)為,“跨國公司”沒有成為也無法成為法律概念。因?yàn)?跨國公司所屬的公司或者企業(yè)都是依據(jù)不同國家的法律而成立的,每一個(gè)公司或者企業(yè)都有自己的國籍。但對(duì)于跨國公司來講,本身并沒有國籍,跨國公司沒有也不可能僅依據(jù)一個(gè)國家的法律而成立,不然也就不是“跨國”公司了。按照現(xiàn)行各國法律規(guī)范,不可能有哪一個(gè)國家的法律將分處在不同的國家的公司合成一個(gè)整體進(jìn)行調(diào)整。例如,全球快餐業(yè)霸主麥當(dāng)勞通過特許經(jīng)營的形式在全世界121個(gè)國家開設(shè)了2.9萬家經(jīng)營連鎖店,而其每到一個(gè)國家就必須依據(jù)東道國的法律成立一個(gè)和若干個(gè)公司。譬如1990年美國麥當(dāng)勞公司在廣東與廣東國際信托投資公司合資設(shè)立廣東廣信麥當(dāng)勞,然后又與北京三元公司合資設(shè)立北京三元麥當(dāng)勞公司。這兩個(gè)公司都是依據(jù)中國的法律成立的各自獨(dú)立的公司,不僅獨(dú)立于美國的麥當(dāng)勞公司,就連北京三元麥當(dāng)勞公司也獨(dú)立于廣東麥當(dāng)勞。在2000年底北京三元公司收購廣東廣信麥當(dāng)勞公司的廣東國際信托投資公司的股份,組成廣東三元麥當(dāng)勞公司,也是獨(dú)立于北京三元麥當(dāng)勞公司的,即使他們的投資者是完全一樣的,但是他們是獨(dú)立的法律主體。但是,麥當(dāng)勞是由位于不同的國家具有不同國籍的獨(dú)立的主體組成的,對(duì)于麥當(dāng)勞這個(gè)跨國公司整體而已,由于它本身沒有依據(jù)一個(gè)國家相關(guān)的設(shè)立公司和企業(yè)的程序和條件設(shè)立,因此沒有獲得法律主體地位,不是法律主體,不承擔(dān)任何法律上的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)行的各國法律體制下,各國的法律只可以規(guī)定在本國設(shè)立的企業(yè)和公司的設(shè)立程序和條件,而不可能規(guī)范在其他國家設(shè)立的公司和企業(yè),因此,一個(gè)公司或者企業(yè)所獲得的只能是獲得授予其法律主體地位的國家的國籍。對(duì)于公司投資某國所設(shè)立的公司或者企業(yè)(子公司等)只能基于東道國的法律而獲得其法律地位。從這個(gè)角度上來講,一個(gè)企業(yè)或者公司只有一個(gè)國籍。而若干不同國籍的法律主體集中在一起,并不必然的獲得獨(dú)立的法律主體地位。跨國公司是由若干法律主體組成的,但并不因此而取得其本身獲得法律主體資格,因?yàn)榭鐕静⒉皇且罁?jù)某一國法律而設(shè)立的?？鐕镜男袨樗a(chǎn)生的法律責(zé)任是由每一個(gè)成員來承擔(dān)的,跨國公司并不以自己的名義獨(dú)立的承擔(dān)法律義務(wù)或者享有權(quán)利,況且在各國法律是無法直接規(guī)范整個(gè)跨國公司的具體行為的。所以,筆者強(qiáng)調(diào),跨國公司并不是公司,事實(shí)上是企業(yè)和公司的集合?？鐕静⒉皇欠申P(guān)系的主體,因此在涉及具體的法律行為時(shí),不易采用跨國公司的概念,當(dāng)然對(duì)于已經(jīng)約定俗成的“跨國公司”的稱謂也不便“一腳踢開”和完全廢棄。筆者建議在調(diào)整跨國公司行為際內(nèi)部的公司關(guān)系時(shí)采取用法律概念限制的辦法,可根據(jù)具體情況,分別將其稱為“跨國公司母公司”、“跨國公司子公司”等等。這樣既照顧了人們的習(xí)慣,又明確了法律地位,澄清了法律關(guān)系。
(二)跨國公司并非法律關(guān)系的主體而是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法的客體
圍繞跨國公司的法律地位,相繼出現(xiàn)了不同的主張,有人認(rèn)為跨國公司是國內(nèi)法的主體;有人認(rèn)為跨國公司是國際法的主體;多數(shù)學(xué)者認(rèn)為跨國公司是國際經(jīng)濟(jì)法的主體。在此筆者闡述一種新的主張:跨國公司并非法律關(guān)系的主體,而是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法的客體。理由如下:
關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；競(jìng)業(yè)禁止；股東權(quán)益
在股權(quán)和經(jīng)營權(quán)權(quán)分離的模式下，股東只享有重大事項(xiàng)的決策權(quán)，而公司的董事則擁有管理經(jīng)營的權(quán)力，這樣一方面能促進(jìn)公司規(guī)范的運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面，由于董事權(quán)力過大也會(huì)帶來一定的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，基于此考慮，《公司法》規(guī)定董事應(yīng)當(dāng)盡到忠誠和善良管理人的注意義務(wù)，其中董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是忠誠義務(wù)中重要的一項(xiàng)，也是誠實(shí)信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
一、董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的概念及法律特征
（一）競(jìng)業(yè)禁止的概念
根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定：未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?？梢姼?jìng)業(yè)禁止即董事不得從事與公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營活動(dòng)，這是誠實(shí)信用原則在公司法中的體現(xiàn)。
（二）競(jìng)業(yè)禁止的法律特征
1.董事競(jìng)業(yè)禁止業(yè)義務(wù)是忠誠義務(wù)的具體表現(xiàn)
作為公司的管理者，董事由股東會(huì)或者股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，按照公司章程的規(guī)定管理、經(jīng)營公司，在章程和法律規(guī)定的范圍內(nèi)代表全體股東的利益，為實(shí)現(xiàn)公司的最大利益而工作，禁止從事侵害公司利益的行為，這是股東忠誠義務(wù)的內(nèi)在要求，具有濃郁的道德性和嚴(yán)格的法律性，是道德和法律的結(jié)合。
2.董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù)
不作為義務(wù)是指行為人依照法律或者當(dāng)事人的約定負(fù)有實(shí)施某種行為的義務(wù)，能夠履行卻不履行的行為。競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是董事依照法律的規(guī)定負(fù)有忠誠于公司的義務(wù)，要為實(shí)現(xiàn)公司的利益而不斷努力，一旦發(fā)生競(jìng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，就是違反了不作為義務(wù)，將會(huì)受到法律的制裁。
3.董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)有一定的時(shí)間和區(qū)域限制
“董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)有時(shí)間和地域范圍的限制，關(guān)于時(shí)間和區(qū)域規(guī)定要平衡好董事自由擇業(yè)的權(quán)利和公司利益的實(shí)現(xiàn)”[1]。因此，時(shí)間范圍宜確定為董事任職期間和離職的一定期間內(nèi)，地域上董事在公司營業(yè)的地域內(nèi)和著手或者準(zhǔn)備開發(fā)的區(qū)域范圍內(nèi)。
二、我國董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定存在的不足
1.董事競(jìng)業(yè)禁止的期限和地域規(guī)定不明確
首先，現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間沒有明確的法律規(guī)定，可參考的只有《勞動(dòng)合同法》第16條的規(guī)定：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。該規(guī)定適用于普通的勞動(dòng)者，但是董事和公司之間并不是勞動(dòng)合同關(guān)系，直接適用該規(guī)定不能令人信服。其次，目前，德國、日本、英國等國家都對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止的地域范圍作了明確的規(guī)定，而我國相關(guān)規(guī)定缺失，《公司法》第149條的規(guī)定似乎暗示我國的競(jìng)業(yè)禁止范圍涉及全國范圍，雖然能最大限度的約束董事的行為，以防發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，但是卻存在侵害董事自由擇業(yè)的可能，如某些公司的業(yè)務(wù)輻射和影響范圍較小，不超過本省，但是卻要求董事在全國范圍內(nèi)不得從事經(jīng)營活動(dòng)，顯然過重。
2.董事競(jìng)業(yè)禁止的范圍不清
首先，關(guān)于“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義法律沒有明確的規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“自營或?yàn)樗私?jīng)營”應(yīng)以利益歸屬為判斷標(biāo)準(zhǔn)，至于其以誰的名義而為可以在所不問，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有以自己的名義進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)才屬于法律所規(guī)定的敬業(yè)行為。其次，“同類業(yè)務(wù)”這個(gè)概念怎么理解？是否包含類似？具體判斷標(biāo)準(zhǔn)以章程和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)？還是以實(shí)際經(jīng)營的為準(zhǔn)？這些法律都沒有具體規(guī)定。
3.法律責(zé)任規(guī)定不完善
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所得收入歸公司所有，違反忠誠義務(wù)要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，對(duì)于董事正在進(jìn)行的違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為是否享有停止侵害請(qǐng)求權(quán)以及歸入權(quán)性質(zhì)、時(shí)效等都沒有規(guī)定，這對(duì)公司利益的保護(hù)極為不利。
三、完善我國董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)
1.明確董事競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間、地域范圍
首先，關(guān)于董事競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間規(guī)定要綜合考慮董事的擇業(yè)權(quán)、公司的利益和具體職業(yè)特點(diǎn)的狀況來確定，筆者認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定也適用于董事，同時(shí)也要考慮到具體行業(yè)的特點(diǎn)，給予雙方約定的權(quán)利。其次，競(jìng)業(yè)禁止的區(qū)域范圍應(yīng)結(jié)合公司的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場(chǎng)份額等綜合考慮?！笆遣坏脭U(kuò)大到與商業(yè)秘密無關(guān)的人才所掌握的一般性知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍。”[2]
2.明確董事競(jìng)業(yè)禁止的業(yè)務(wù)范圍
第一，筆者認(rèn)為以“利益歸屬”作為判斷董事競(jìng)業(yè)禁止的標(biāo)準(zhǔn)更符合我國《公司法》關(guān)于保護(hù)公司利益的本意。因?yàn)槎掠晒蓶|大會(huì)或者股東會(huì)選舉產(chǎn)生理應(yīng)為了全體股東的利益服務(wù)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)公司的利益，但是董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)為自己或者人牟利不管以誰的名義實(shí)施的違法行為都在本質(zhì)上嚴(yán)重侵害了公司的利益。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)造成公司利益無法切實(shí)保護(hù)，使競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)形同虛設(shè)。第二，基于保護(hù)公司利益，約束董事行為的考慮，同種業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)包括相同和相似的業(yè)務(wù)。
3.完善董事競(jìng)業(yè)禁止的責(zé)任規(guī)定
第一，筆者認(rèn)為法律應(yīng)該賦予公司和股東停止侵害請(qǐng)求權(quán)，且堅(jiān)持無過錯(cuò)原則。一旦發(fā)生董事違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，公司有權(quán)要求他立即停止該行為，不論其主觀上是否存在過錯(cuò)。在最大限度范圍內(nèi)防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，盡量的挽回公司的損失。
第二，應(yīng)該明確歸入權(quán)的除斥期間?！叭毡竞团_(tái)灣法律規(guī)定歸入權(quán)的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時(shí)起算，此期間為除斥期間，歸入權(quán)為形成權(quán)。”[3]“德國法規(guī)定該期間為自董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)成員得知或應(yīng)知產(chǎn)生該義務(wù)時(shí)起三個(gè)月，或者自交易利益產(chǎn)生時(shí)起五年?！盵4]因此，建議我國參考國外的法律規(guī)定，在法律中對(duì)于歸入權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)和除斥期間作出規(guī)定，可以規(guī)定股東或者公司形式該權(quán)利的期間為一年，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違法行為之日起算起，但是在違法行為發(fā)生之日起五年內(nèi)不行使的權(quán)利消滅。（作者單位：河北大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 郭廣平，李巾杰.新公司法下董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)及其完善.北方經(jīng)貿(mào).2007（3）.第1頁.
[2] 桂菊平.競(jìng)業(yè)禁止若干法律問題研究.法商研究.2001（1）.
【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；股東；發(fā)起人
一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義
公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運(yùn)營狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。
我國公司法在股份有限公司的設(shè)立問題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對(duì)設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長期以來，我國公司立法進(jìn)程中沒有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對(duì)其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對(duì)應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實(shí)踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無不可。但實(shí)際上，股東和發(fā)起人是兩個(gè)不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。
第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實(shí)際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。
第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個(gè)義務(wù)導(dǎo)向的概念。《公司法》并沒有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。
第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來看，一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊(cè)；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實(shí)踐中，這些特征會(huì)物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時(shí)，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。
二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對(duì)有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念。《公司法司法解釋（三）》結(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時(shí)，《公司法司法解釋（三）》將發(fā)起人概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為“公司法對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第一條對(duì)發(fā)起人的定義，在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進(jìn)行簽章，按照形式上的字面要求反而不會(huì)被認(rèn)定為發(fā)起人進(jìn)而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋（三）》強(qiáng)調(diào)公司資本制度、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的價(jià)值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對(duì)發(fā)起人進(jìn)行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實(shí)上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國的公司法實(shí)踐中對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個(gè)條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實(shí)際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購股份或者在章程上進(jìn)行簽章。（3）從形 式和實(shí)質(zhì)兩方面來確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因?yàn)椤豆?法》對(duì)發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對(duì)于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。
三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則
有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：
第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。
第二，維護(hù)社團(tuán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團(tuán)發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團(tuán)法立法的一個(gè)根本價(jià)值取向。公司作為社團(tuán)，所設(shè)計(jì)的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進(jìn)行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。
第三，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。保護(hù)善意第三人的利益，是維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。
第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實(shí)意思表示，沒有真實(shí)意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對(duì)人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對(duì)人了解相關(guān)情況，相對(duì)人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對(duì)外的形式性、外觀性。
第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會(huì)危及公司法律制度和市場(chǎng)交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時(shí)，應(yīng)對(duì)法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無法實(shí)現(xiàn)。
基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進(jìn)行：首先，分析爭(zhēng)議的法律關(guān)系是屬于個(gè)人法調(diào)整還是屬于團(tuán)體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個(gè)人法規(guī)則的適用；有些屬于團(tuán)體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團(tuán)體法規(guī)則的適用。因?yàn)閭€(gè)人法強(qiáng)調(diào)行為人意思表示的真實(shí)性，團(tuán)體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實(shí)際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭(zhēng)議，屬于個(gè)人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實(shí)意思表示，并據(jù)實(shí)對(duì)發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭(zhēng)議，則屬于團(tuán)體法的調(diào)整范圍，無須探究公司股東行為的真實(shí)意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對(duì)究竟誰是公司的實(shí)際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對(duì)其有利得標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定發(fā)起人資格。
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財(cái)產(chǎn)是組成團(tuán)體的另一要件，團(tuán)體結(jié)成的最初動(dòng)力就是財(cái)產(chǎn)上的利益，財(cái)產(chǎn)與意思結(jié)合就有了“活”的動(dòng)的特征。我國公司法對(duì)設(shè)立公司制定了最低注冊(cè)資本制度，《公司法》第23條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得少于下列最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬元……”。第78條規(guī)定，股份有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本為1000萬元，根據(jù)目的意思不同把注冊(cè)資本的最低要求劃分不同的等級(jí)。其它大陸法系國家諸如德國、法國、意大利也都規(guī)定公司的設(shè)立需要最低的資本額，然而“英美國家一般采取比較寬容的態(tài)度，甚至不要求公司成立時(shí)就具備最低資本額，使得成立有限責(zé)任公司比較容易”，股份有限責(zé)任公司也是一樣，“實(shí)行授權(quán)資本制，法律上一般不規(guī)定公司資本的最低限額”[23].
那么最低注冊(cè)資本的要求有什么意義呢？一般認(rèn)為是為了保護(hù)股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，防止濫設(shè)公司，保障公司的償債能力和社會(huì)交易安全。因?yàn)楣驹O(shè)立成為法人，股東享有有限責(zé)任的特權(quán)，所以必須保證投入到公司的財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，才能達(dá)到權(quán)利上的相對(duì)平衡。有限責(zé)任意味著股東投資之外的其他財(cái)產(chǎn)和人身與公司的剝離，這種剝離在某種程度上個(gè)體和團(tuán)體區(qū)分的必要，但有限責(zé)任是不是必須要法定資本制？是不是個(gè)體財(cái)產(chǎn)與團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的分離必須通過有限責(zé)任這個(gè)手段？回答這些問題，我們首先對(duì)有限責(zé)任作簡(jiǎn)單的研究。
可以確定的是，股東在立法上普遍獲得有限責(zé)任保護(hù)最多只有不到200年的歷史，即從法國1807年商法典算起。而英國從1855年《有限責(zé)任法》算起，則有不到150的歷史。美國直到1931年加利福尼亞州采納有限責(zé)任為止才最終全面采納有限責(zé)任，距今不過六七十年的歷史[24].在立法普遍采納有限責(zé)任制度之前，往往通過特許狀賦予（合股）公司以有限責(zé)任的特權(quán)。這種限定股東責(zé)任的特許狀往往授予具有部分政府職能的貿(mào)易公司等事關(guān)公共利益的特殊公司。1600年成立的英國東印度公司和1602年成立的荷蘭東印度公司是最早的股份有限公司，它是基于國王所授予的特許狀設(shè)立的，起到了劃時(shí)代的意義。公司中的股東享有有限責(zé)任，隨著東印度公司的成功，有限責(zé)任制度逐漸擴(kuò)大在世界范圍內(nèi)的傳播?？梢?，最初立法者采納有限責(zé)任制度相當(dāng)謹(jǐn)慎，并不盲目相信這一為后世普遍稱道的制度。
至大陸法系確立法人制度時(shí)，有限責(zé)任早就風(fēng)靡全球了，而法人理論產(chǎn)生于13世紀(jì)至14世紀(jì)[25]，又比有限責(zé)任早了幾百年，（公司股東）有限責(zé)任制度在19世紀(jì)初才陸續(xù)在各國法律中落腳。在廣泛采納有限責(zé)任制度之前，各種團(tuán)體的成員如無特別授權(quán)，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任。甚至于到現(xiàn)在，對(duì)于什么是法人以及法人包含哪些類型，幾乎每個(gè)國家都有自己的獨(dú)創(chuàng)性見解，從而將這個(gè)問題變成了一個(gè)相當(dāng)個(gè)性化的問題。比如，德國的法人類型中包含股份兩合公司，而股份兩合公司由于包含負(fù)擔(dān)無限責(zé)任的股東，所以這種公司所承擔(dān)的并非獨(dú)立責(zé)任。法國和日本的法人類型包含無限公司和兩合公司，顯然這兩種法人根本不可能承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。意大利、俄羅斯將無限公司、兩合公司甚至普通合伙都視為法人[26].面對(duì)如此紛繁的法人概念，如何能將承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任為法人資格的“最終標(biāo)準(zhǔn)”？然而這些法人概念的共同特征，都是具備團(tuán)體性的?？梢姺ㄈ瞬灰欢ㄅc有限責(zé)任密不可分，沒有有限責(zé)任仍然能組成團(tuán)體，團(tuán)體性不一定必以有限責(zé)任作為劃分個(gè)體與團(tuán)體財(cái)產(chǎn)界限的坐標(biāo)。
有限責(zé)任在區(qū)分個(gè)體財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)方面，歷史上確實(shí)起了非常重要的作用，促進(jìn)公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立，使公司人格獨(dú)立容易被人理解和接受。然而畢竟有限責(zé)任只是部分公司成立后，股東享受的特權(quán)，不是團(tuán)體的固有特征，有限責(zé)任是公司成立后，股東權(quán)利法律上的效果。公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，不一定依靠有限責(zé)任形式，有限責(zé)任只是讓人理解的一種便捷方式，也是資產(chǎn)階級(jí)青睞的一種方式，有限責(zé)任的特權(quán)迎合了資本家組織團(tuán)體的初衷，符合資本主義制度的根本價(jià)值，因此獲得廣泛的采用和發(fā)展，它和資本主義革命產(chǎn)生的個(gè)人主義昌興密不可分。一方面要人人平等、個(gè)人自由，一方面又要?jiǎng)澐謧€(gè)體與團(tuán)體的權(quán)利邊界。
與有限責(zé)任相呼應(yīng)，法定最低資本制從公司債權(quán)人出發(fā)，認(rèn)為注冊(cè)資本客觀上分離股東和公司的財(cái)產(chǎn)，可以保證公司的償債能力，從公司設(shè)立之初提出財(cái)產(chǎn)要求，把財(cái)產(chǎn)獨(dú)立形式化了。設(shè)立一個(gè)公司或是一個(gè)團(tuán)體，是需要必要的一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，但財(cái)產(chǎn)的數(shù)量要求和獨(dú)立性，最根本的初衷是為了符合團(tuán)體自身的要求，團(tuán)體之成為團(tuán)體不同于個(gè)體之處的一個(gè)重要方面就是與個(gè)體分離的財(cái)產(chǎn)，這種分離是基于意思的實(shí)質(zhì)的分離，可以采取多種形式。法定最低資本是其中之一，但法定資本最低額的限制存在許多弊端，而且“更要害的可能是對(duì)資本功能定位和認(rèn)識(shí)的不同，毫無疑問，任何國家的公司立法都不可能對(duì)公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求，不可能放任公司對(duì)債權(quán)人形成的風(fēng)險(xiǎn)，但這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實(shí)現(xiàn)的?？磥?，中國公司法上的資本的確負(fù)載太重，我們對(duì)資本的要求和期望的確過多，由此導(dǎo)致的結(jié)果則是超越現(xiàn)時(shí)許多中國公民的投資能力，阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機(jī)會(huì)” [27].這種法定資本的功能定位錯(cuò)誤，根源就在于混淆了個(gè)體財(cái)產(chǎn)與團(tuán)體財(cái)產(chǎn)區(qū)分的本質(zhì)要求和法律上體現(xiàn)這種區(qū)分的形式要求。固化法定資本的職能，進(jìn)而夸大。這又引起了公司法上出資的另一重要問題——出資形式問題。我國現(xiàn)行公司法排除了股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)等形式的財(cái)產(chǎn)作為出資，根本原因就是未能從公司設(shè)立所需要的財(cái)產(chǎn)條件的本質(zhì)上思考，依我的認(rèn)識(shí)，團(tuán)體性所需要的財(cái)產(chǎn)要素，只要是在意思的支配之下，不同于個(gè)體財(cái)產(chǎn)，形式上能有讓人區(qū)分的途徑，即為已足。至于出資的數(shù)量和形式，不必作呆板的規(guī)制，因?yàn)檎嬲鸬竭\(yùn)轉(zhuǎn)順暢、清償債務(wù)作用的是團(tuán)體的資產(chǎn)[28]，資產(chǎn)信用需要我們具有比資本信用更抽象的理解，資產(chǎn)是和團(tuán)體中的組織關(guān)系、意思相結(jié)合的，是組織關(guān)系在財(cái)產(chǎn)上的體現(xiàn)。資產(chǎn)是運(yùn)動(dòng)變化的，符合組織體是動(dòng)態(tài)組合的法人本質(zhì)。
綜合看來，公司設(shè)立所需要的主體條件、財(cái)產(chǎn)條件、組織條件、經(jīng)營條件和設(shè)立行為條件等，無非都是為了滿足團(tuán)體性的要求，都是團(tuán)體性在法律制度上的表現(xiàn)。團(tuán)體性的意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系是其本質(zhì)上的依據(jù)。姑且不論這些條件設(shè)立的科學(xué)性與否，本質(zhì)上，主體條件和設(shè)立行為條件是為了滿足團(tuán)體的意思要素，財(cái)產(chǎn)條件是為了符合財(cái)產(chǎn)要素，而組織條件和經(jīng)營條件一方面是為了滿足財(cái)產(chǎn)要素，另一方面也可看作是組織關(guān)系的物質(zhì)要求。
當(dāng)團(tuán)體成立時(shí)，其中意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系是互相融合，形成動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一體。意思是確定作用于財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系之上，指引團(tuán)體的目的和方向；財(cái)產(chǎn)是受意思支配的財(cái)產(chǎn)；而組織關(guān)系是圍繞著意思和財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的一系列關(guān)系。要素之間互相滲透、影響，而不是刻板地各自為政。形成動(dòng)態(tài)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，這才是團(tuán)體的生命和價(jià)值所在。就像資本家的資本一樣，只有運(yùn)動(dòng)才會(huì)增值?！皠?dòng)”的關(guān)系在生活中本沒有任何問題，在我們思維觀念中的抽象也是輕而易舉，但當(dāng)法律欲以成文的形式加以規(guī)制就產(chǎn)生了問題，這是法律作為工具的局限。尤其是設(shè)立時(shí)狀態(tài)的認(rèn)定，更為艱難。但我們沒必要死守這種對(duì)公司設(shè)立之初就進(jìn)行規(guī)制的思維定式，公司運(yùn)行時(shí)的實(shí)質(zhì)狀態(tài)才是最真實(shí)和重要的。雖然設(shè)立時(shí)加以規(guī)制，從經(jīng)濟(jì)方面考慮，對(duì)管理者來說是最便捷的方式，但往往會(huì)失之偏頗，無法體現(xiàn)公司的實(shí)質(zhì)狀態(tài)。作為立法者更應(yīng)該從公司運(yùn)行方面考量公司整體的狀況，進(jìn)行調(diào)整，以其他制度的周密來引導(dǎo)公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立并受個(gè)體設(shè)立公司意思的支配，以機(jī)構(gòu)設(shè)置或程序設(shè)計(jì)保證公司團(tuán)體的組織關(guān)系圍繞意思和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行，以及具備相對(duì)的規(guī)模和穩(wěn)定性。
以一人公司制度為例，對(duì)一人公司持承認(rèn)態(tài)度的不少國家都對(duì)一人公司的一人股東濫用公司法人資格而加以規(guī)范，規(guī)范的角度是全方位的，規(guī)范的重點(diǎn)卻在財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立上。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)獨(dú)立在客觀上容易被人們所認(rèn)知，標(biāo)準(zhǔn)容易被確定，更重要的是財(cái)產(chǎn)獨(dú)立符合資本主義團(tuán)體與個(gè)體分離的價(jià)值觀。
“自1925年列支敦土登首開以公司立法的形式承認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之先河后，許多國家和地區(qū)都紛紛修改公司法，對(duì)一人公司予以承認(rèn)，至1995年，至少已有23個(gè)國家的公司法賦予一人公司之合法地位。同時(shí)，這些國家又都無一例外地在公司法中加強(qiáng)對(duì)一人公司的法律規(guī)制”[29].如相繼導(dǎo)入最低資本金制度，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，嚴(yán)格資本維持制度，堅(jiān)持登記、公示及必要的書面記載制度，以及明文規(guī)定一人公司股東無限責(zé)任等。然而即便如此，一人公司之被濫用的現(xiàn)象仍十分普遍，故而使得公司法人格否認(rèn)法理在此領(lǐng)域中大顯身手。在一人公司的特定場(chǎng)合下，因缺乏有效約束，公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任被一人股東濫用的可能性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非一人公司的場(chǎng)合。一人公司是否存在法人格濫用或法人格形骸化現(xiàn)象，應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。通常有以下因素必須考慮：“⑴一人股東全部或大部分控制公司的經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)、人事權(quán)等；⑵一人股東與公司之業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)、場(chǎng)所、會(huì)計(jì)記錄等相互混同；⑶公司資本顯著不足，即一人公司之股東無充足資本就從事營業(yè)，根本無法負(fù)擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和公司債務(wù)，若允許該股東以如此薄弱之財(cái)產(chǎn)而擺脫其個(gè)人責(zé)任或母公司責(zé)任，實(shí)屬不公平；⑷詐欺”[30].
當(dāng)一人公司與其股東或者全資子公司與其母公司之間發(fā)生全部的連續(xù)的財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同，這不僅嚴(yán)重地背離了分離原則，而且也導(dǎo)致公司與股東人格差別客觀上不明了，財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立化與權(quán)利義務(wù)歸屬點(diǎn)的法技術(shù)不對(duì)稱，法人獨(dú)立存在的外部性根據(jù)喪失。由于法律技術(shù)的局限，從客觀的角度，一般認(rèn)為，公司的經(jīng)營場(chǎng)所與股東的居所混合使用，或者子公司與母公司的經(jīng)營場(chǎng)所為同一場(chǎng)所，是公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的混同主要表現(xiàn)。根據(jù)這些客觀的外在表現(xiàn)，就可以對(duì)股東施以一定的處罰或承擔(dān)一定的責(zé)任。這就是法人格否認(rèn)法理的應(yīng)用，事實(shí)上任何公司都可能存在人格混同的問題，都有法人格否認(rèn)適用的余地。法律在關(guān)注公司的時(shí)候，不停的尋找個(gè)體和團(tuán)體區(qū)分的最佳工具和標(biāo)志。然而總是不盡人意，只好用其它的手段作為補(bǔ)丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止實(shí)踐中對(duì)公司法人團(tuán)體設(shè)立意思的背離，這正與法人的本質(zhì)相吻合而不是對(duì)法人團(tuán)體性的拋棄。一人公司財(cái)產(chǎn)條件的要求和其他公司一樣，都需要客觀上達(dá)到與個(gè)體財(cái)產(chǎn)分離的效果。
經(jīng)過上面的論述，我們回到《公司法》第19條，關(guān)于公司設(shè)立條件的規(guī)定，股東符合法定人數(shù)；股東出資達(dá)到法定資本最低限額；股東共同制定公司章程、公司名稱；建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。這些條件的設(shè)立都是制度對(duì)個(gè)體與團(tuán)體區(qū)分的防范，都不具備終極的必要性。隨著時(shí)代的推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)形式的復(fù)雜化，知識(shí)的增強(qiáng)，人們觀念上普遍認(rèn)知能力的提高，制度的設(shè)計(jì)必將更加周密和合理?，F(xiàn)有的設(shè)立條件不是不可變更的真理，不變的是立法者制定公司制度的初衷——對(duì)團(tuán)體進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整，對(duì)個(gè)體與團(tuán)體進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)榱⒎ㄕ呖吹搅藞F(tuán)體的強(qiáng)大作用，但同時(shí)對(duì)設(shè)立團(tuán)體的意思發(fā)出者充滿不信任。我國《公司法》于1993年12月制定通過，已逾十多年之久，1999年12月修改的時(shí)候，也只涉及國有獨(dú)資公司增設(shè)監(jiān)事會(huì)和高新技術(shù)股份公司兩個(gè)條款。[31]規(guī)定的這些設(shè)立條件，部分已經(jīng)跟不上公司團(tuán)體發(fā)展步伐。股東法定人數(shù)的規(guī)定、股東出資法定資本最低限額的規(guī)定，以及對(duì)應(yīng)的第20條、第23條第2款、第75條、第78條，都已經(jīng)到了推敲更新的時(shí)候了，而更新的依據(jù)無疑需要從與個(gè)體區(qū)分的團(tuán)體性出發(fā)，以意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系的標(biāo)志要素作指導(dǎo)。
第三章 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍
第一節(jié) 權(quán)利能力與法人本質(zhì)的關(guān)系
一、法人的權(quán)利能力
團(tuán)體成為法人后即具有“權(quán)利能力”，享有人格。大多數(shù)學(xué)者給權(quán)利能力的定義為：“人作為權(quán)利和義務(wù)承受者的特性”[32]，或“能夠作為民事權(quán)利義務(wù)擔(dān)當(dāng)者的法律資格”。根據(jù)前面第二章的論述，我們可以認(rèn)為，法律賦予團(tuán)體以權(quán)利能力是通過種種的設(shè)立條件加以要求，而這些條件表現(xiàn)的都是“團(tuán)體性”。但是法律確認(rèn)團(tuán)體具備權(quán)利能力時(shí)一般只規(guī)定最低的標(biāo)準(zhǔn)，通過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的都具有人格。這就產(chǎn)生了另外一個(gè)問題：只要通過一定標(biāo)準(zhǔn)的團(tuán)體，享有的權(quán)利能力就沒有差別了嗎？也就是權(quán)利能力有沒有大小范圍的問題，根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)確定范圍的問題？
民事能力可以枝分為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力等四種類型，惟“權(quán)利能力”屬描述主體地位的概念[33].民法主體制度的設(shè)計(jì)，“以‘類’的限定和抽象整體設(shè)計(jì)是民法的設(shè)計(jì)特點(diǎn)。民法適用中的具體主體問題，其實(shí)是民法主體特定化問題。作為類的民法主體，是抽象的概稱，在適用民法的時(shí)候，只有特定化才能獲得具體指稱，從而為完成民法作為應(yīng)然世界獲得現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)所需要的具體主體條件。民法主體的特定化同時(shí)。民法權(quán)利和義務(wù)也必須進(jìn)行特定化，否則民法實(shí)現(xiàn)不能獲得具體內(nèi)容條件”[34].權(quán)利能力就是從“類”主體到具體主體的橋梁，把抽象主體特定化的第一步，就是賦予主體權(quán)利能力，具備享有法律設(shè)定的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。從權(quán)利能力上，我們可以進(jìn)一步看出團(tuán)體性在法律規(guī)制團(tuán)體過程中發(fā)揮的作用。
二、權(quán)利能力的法技術(shù)設(shè)計(jì)
我們可以把主體制度形成看作是以“區(qū)分”為特征的法律技術(shù)設(shè)計(jì)過程?？梢栽O(shè)想，過程大致是這樣的：以法人觀念和個(gè)體觀念的同時(shí)存在為基礎(chǔ)，人們有了認(rèn)識(shí)把個(gè)體與團(tuán)體相區(qū)分，于是得出自然人個(gè)體和團(tuán)體，自然人個(gè)體相互區(qū)分，于是有的自然人是主體，有的自然人成了奴隸；團(tuán)體與團(tuán)體相互區(qū)分，于是有的團(tuán)體成了法人，有的成為非法人團(tuán)體。在這當(dāng)中，權(quán)利能力出現(xiàn)在個(gè)體與個(gè)體區(qū)分、團(tuán)體與團(tuán)體區(qū)分的時(shí)候，作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、作為一個(gè)界線。
權(quán)利能力總是與一種可見的標(biāo)志相聯(lián)系的，使其與具體的制度銜接，比如個(gè)體與個(gè)體的區(qū)分，在古羅馬是以身份為標(biāo)志。“只有家長才有法律上的人格，才能作為權(quán)利主體，對(duì)于家屬和奴隸，家長可以任意出賣或殺戮”[35].“家長”身份就是權(quán)利能力標(biāo)志。以權(quán)利能力區(qū)分了主體與非主體之后，就要進(jìn)一步以制度的形式確定主體的當(dāng)然權(quán)利，鞏固區(qū)分的實(shí)質(zhì)意義，于是古羅馬人賦予了主體自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)（我們必須要分清，自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)是制度賦予權(quán)利能力享有者的權(quán)利內(nèi)涵，不同于權(quán)利能力本身）[36].到了近代，權(quán)利能力的制度標(biāo)志以“出生”取代了身份，個(gè)體只要出生即具有權(quán)利能力，以至人人具有權(quán)利能力，自然人主體不作資格上的、只作行為法律效果上的區(qū)分，于是法學(xué)家們發(fā)展出了“意思能力”、“行為能力”、“責(zé)任能力”等概念作為權(quán)利能力的補(bǔ)充，羅馬的家父制度下是不需要這三個(gè)概念的。權(quán)利能力本來具備區(qū)分主體權(quán)利內(nèi)涵的功能（即具備權(quán)利能力就享有某些特定的權(quán)利，反之則不享有。），到近代由于“出生”的標(biāo)志而丟失，每個(gè)自然人因出生均享有了權(quán)利能力，在自然人的領(lǐng)域，權(quán)利能力失去了區(qū)分的功效。于是出現(xiàn)了意思能力、行為能力、責(zé)任能力等等，作為生物體主體之間因智力、行為等的不同在法律上調(diào)整結(jié)果的區(qū)分，這是主體內(nèi)部的區(qū)分而不是區(qū)分主體與非主體了。意思能力、行為能力、責(zé)任能力都是權(quán)利能力的派生物，是權(quán)利能力失去原有的法技術(shù)功效后，對(duì)權(quán)利能力涵義變化的彌補(bǔ)[37].
與自然人相對(duì)應(yīng)的是團(tuán)體與團(tuán)體的區(qū)分，權(quán)利能力再一次充當(dāng)界碑的角色，卻有了更多的困擾。一方面，有權(quán)利能力的成為法人，沒有的成為非法人團(tuán)體（無權(quán)利能力社團(tuán)）。權(quán)利能力作為法人的標(biāo)志要比自然人更復(fù)雜，用什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人與非法人團(tuán)體是件煞費(fèi)苦心的事，和自然人一樣，也會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變遷。德國是以“登記”或邦的“許可”作為權(quán)利能力的標(biāo)志[38].標(biāo)志不甚恰當(dāng)會(huì)引起許多問題，實(shí)踐中相當(dāng)數(shù)量的非法人團(tuán)體也是需要登記或許可，因此法人與非法人團(tuán)體在實(shí)踐中的區(qū)別成了大難題。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行為能力和責(zé)任能力”的概念，但是不同的是，各種法人之間不再區(qū)分這三種能力的差別了，它們甚至被誤用作了法人與非法人的區(qū)分，事實(shí)上它們本用來是區(qū)分主體與主體的。當(dāng)這三個(gè)概念失去原來的區(qū)分功能后，其存在的價(jià)值也隨之喪失，更嚴(yán)重的后果是，卻沒有相應(yīng)的區(qū)分概念來替代它們，來區(qū)分法人之間的差異。同時(shí)，權(quán)利能力也仍然只有形式上的標(biāo)記，不能具體化法人的主體權(quán)利內(nèi)涵，致使法人與非法人的區(qū)分只具有形式上的意義。行為能力、意思能力、責(zé)任能力在法人領(lǐng)域內(nèi)成為了簡(jiǎn)單的符號(hào)，法人與法人、法人與非法人的區(qū)別徒具形式，不具有區(qū)分團(tuán)體與團(tuán)體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，徒有虛名。所有的重?fù)?dān)都由權(quán)利能力獨(dú)自承受，權(quán)利能力自身卻沒有很好的調(diào)整，充實(shí)豐滿的內(nèi)容。權(quán)利能力在自然人和法人之間運(yùn)用轉(zhuǎn)換的錯(cuò)位使法人與非法人團(tuán)體實(shí)質(zhì)上的界限模糊，成了立法者當(dāng)前無法治愈的痼疾。
權(quán)利能力本身應(yīng)該是個(gè)周延的概念，法律邏輯上，其重要的理論內(nèi)涵理應(yīng)確定而豐滿，權(quán)利能力是法律制度賦予的，其價(jià)值在于制度上具體權(quán)利義務(wù)范圍的充實(shí)。連接主體和權(quán)利義務(wù)，使主體成為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)。制度對(duì)主體賦予權(quán)利能力即意味著對(duì)非主體權(quán)利能力的剝奪，權(quán)利能力的內(nèi)涵越豐富，主體與非主體法律上的差異越明顯。然而制度是有其自身的惰性，總是容易形式化，這就使得主體制度的許多糾纏成為可能?？傊谡麄€(gè)主體制度設(shè)計(jì)的過程中，權(quán)利能力是從抽象的法人觀念到具體的法人制度的技術(shù)橋梁。
三、權(quán)利能力和法人本質(zhì)的關(guān)系
可見權(quán)利能力和法人本質(zhì)密切相關(guān)。法人本質(zhì)是法律對(duì)團(tuán)體的態(tài)度和確認(rèn)。就法人而言，權(quán)利能力是聯(lián)系法人觀念和法人制度的一個(gè)技術(shù)問題，法律對(duì)團(tuán)體的態(tài)度和調(diào)整通過權(quán)利能力這個(gè)工具得以體現(xiàn)，團(tuán)體具備了權(quán)利能力就成為法人，團(tuán)體的權(quán)利能力有無問題就是法人的本質(zhì)問題?！叭酥蔀槿艘约芭c此相應(yīng)而生的權(quán)利能力是由實(shí)在法規(guī)定的”[39]，主體資格決定權(quán)利能力的有無，權(quán)利能力是賦予主體資格法律上的效果。在法律調(diào)整團(tuán)體過程中，權(quán)利能力作為法技術(shù)而言，至少有兩方面的作用，一是作為主體的人格標(biāo)志，一是主體之間的能力差距。這兩方面的作用都是通過團(tuán)體性要素的規(guī)制而達(dá)成的。
法律賦予主體權(quán)利能力時(shí)，必須要依賴主體的本質(zhì)特征，從主體的基礎(chǔ)要素出發(fā)區(qū)分權(quán)利能力的大小等級(jí)。法人的本質(zhì)是團(tuán)體性在法律上的體現(xiàn)[40]，法人主體的基礎(chǔ)要素就是法律確認(rèn)的團(tuán)體性要素。法人的權(quán)利能力是法律根據(jù)團(tuán)體性對(duì)團(tuán)體作出評(píng)價(jià)的結(jié)果，也是根據(jù)團(tuán)體性要素而來。我們可以認(rèn)為團(tuán)體性基本要素是意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系。基本要素具有質(zhì)與量的要求，質(zhì)與量的具體不同，引申出享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的差異——這種差異的外在表現(xiàn)正是法律設(shè)計(jì)技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)，法律通過設(shè)計(jì)體現(xiàn)這種差異。
第二節(jié) 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍
公司的能力問題，學(xué)術(shù)上頗有爭(zhēng)議，論爭(zhēng)的焦點(diǎn)存在于用法人制度中權(quán)利能力問題對(duì)公司的解讀。公司的權(quán)利能力是平等還是有差異，論述不一。實(shí)踐中往往也涉及公司的某一行為是屬于其權(quán)利能力還是行為能力范疇的困惑。權(quán)利能力在公司主體之間沒有有無的區(qū)別，但是卻有范圍和大小的區(qū)分等等。這些問題也和法人本質(zhì)一樣，關(guān)系到公司法人團(tuán)體性的認(rèn)識(shí)。
一、關(guān)于公權(quán)利能力平等
對(duì)于法人的權(quán)利能力是否平等問題，學(xué)者觀點(diǎn)迥異。有認(rèn)為：自然人權(quán)利能力一律平等，法人的權(quán)利能力則具有差異性，不同法人的權(quán)利能力范圍不同；自然人的權(quán)利能力具有廣泛性，而法人不能享有自然人能夠享有的某些民事權(quán)利（生命健康權(quán)、肖像權(quán)等），故法人的權(quán)利能力要受各種限制。[41]著名法學(xué)家江平教授認(rèn)為：“法人的權(quán)利能力范圍因其自身地位和社會(huì)職能的不同而各自相異。市民社會(huì)中自然人的人格是平等的，因而權(quán)利能力范圍也是平等的。團(tuán)體人格的出現(xiàn)就是以其人格不平等為前提。所以，其權(quán)利能力范圍也是不平等的”，“公民的權(quán)利能力平等，而法人的權(quán)利能力不平等”[42].有的學(xué)者卻認(rèn)為法人權(quán)利能力不平等的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，“私法上的法律人格為民事主體資格，即民事主體的法律地位，民法上的平等原則（私權(quán)平等、主體地位平等）不僅適用于自然人，也適用于法人，此為無需論證之理”。認(rèn)為持法人權(quán)利能力不平等觀點(diǎn)的人犯了混淆“權(quán)利能力”概念運(yùn)用的錯(cuò)誤：“當(dāng)談及自然人的權(quán)利能力時(shí)，其指的是作為人格的‘抽象意義上’的權(quán)利能力；而當(dāng)談及法人的權(quán)利能力時(shí)，卻指的是其享受權(quán)利的‘具體意義上’的權(quán)利能力。將自然人的主體資格與法人享有具體權(quán)利的資格相比較，當(dāng)然會(huì)得出種種‘不同’結(jié)論”[43].
【關(guān)鍵詞】公司；發(fā)起人；法律概念
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-138-01
發(fā)起人作為公司設(shè)立的三大基礎(chǔ)要素（發(fā)起人、資本、公司章程）之一，它是公司設(shè)立中的靈魂：發(fā)起人的任務(wù)是在籌辦公司過程中負(fù)責(zé)設(shè)立相應(yīng)事宜、草擬或制定公司章程、履行出資義務(wù)、向社會(huì)公眾募集資本等等。發(fā)起人通過這種有意識(shí)、有組織、有程序的行為創(chuàng)建新的商業(yè)組織。他們的行為不僅決定著公司能否成功設(shè)立，也決定著未來的公司是否具有健全的法人人格、完善的運(yùn)營和管理機(jī)制，決定著在公司設(shè)立階段所締結(jié)的各種法律關(guān)系是否合法有效。因此，對(duì)公司發(fā)起人的法律概念進(jìn)行細(xì)致并深入的研究是極有必要的。
一、公司發(fā)起人法律概念的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系與英美法系中關(guān)于公司發(fā)起人法律概念表述和內(nèi)涵是不一樣的，且大陸法系國家與國家之間也有區(qū)別。
（一）大陸法系的相關(guān)立法和理論研究
大陸法系法律一直傾向于從形式要件上界定發(fā)起人，一般認(rèn)為公司發(fā)起人就是在公司章程上簽字蓋章的人。但是不同國家在具體規(guī)定上仍存在一定的差別。例如《德國股份公司法》第28、29條規(guī)定：“確認(rèn)章程的股東為公司發(fā)起人”、“發(fā)起人一經(jīng)全部認(rèn)購所有的股票，公司即成立”，日本《商法典》第165條規(guī)定：“設(shè)立股份公司，應(yīng)由發(fā)起人訂立章程”，第169條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，各發(fā)起人需以書面形式認(rèn)股”；臺(tái)灣“公司法”第129條規(guī)定：“簽名蓋章于章程者為發(fā)起人”。
在大陸法系理論研究上，也存在不同說法。臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波先生認(rèn)為：“發(fā)起人就是‘設(shè)立章程之人’，即‘于章程之上簽名之人’”，柯芳枝教授則將其定義為：“發(fā)起人應(yīng)以全體之同意訂立章程，簽名蓋章，故凡在章程上簽章之人，即為發(fā)起人，至于事實(shí)上曾否參與公司之設(shè)立，則非所問。”
（二）英美法系的相關(guān)立法和理論研究
在美國和英國，作為經(jīng)濟(jì)和法律術(shù)語的“發(fā)起人”雖然被頻繁用于各種判決和法令之中，但無論是在成文法還是在判例法中，“發(fā)起人”的概念從來沒有被清晰地界定過。往往是在具體審判案例中由享有自由裁量權(quán)的法官依據(jù)法律理念和事實(shí)情況進(jìn)行判定。近年來對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定有出越來越寬泛的趨勢(shì)一法官傾向于將越來越多的公司設(shè)立參與者納入到發(fā)起人范圍中，因?yàn)椤叭绻蓪?duì)公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對(duì)此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望規(guī)避發(fā)起人所承擔(dān)的法律責(zé)任的人就會(huì)謹(jǐn)小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設(shè)立?！?/p>
（三）我國的相關(guān)立法和研究
我國新舊《公司法》都沒有對(duì)公司發(fā)起人概念做出明確的定義，也沒有明確規(guī)定成為公司發(fā)起人所需要的必備條件和禁止性條款，但《公司法》規(guī)定了許多“發(fā)起人應(yīng)該做什么”的規(guī)定，如發(fā)起人要履行對(duì)公司出資的義務(wù)、發(fā)起人要負(fù)責(zé)制定公司章程、發(fā)起人要承擔(dān)籌辦公司的各項(xiàng)事務(wù)等等。最高人民法院2011年1月17日頒布的《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定（三）》第1條規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！?/p>
在理論界關(guān)于公司發(fā)起人法律概念的討論豐富且差異較大。例如江平教授認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責(zé)任公司的人”，。王保樹教授認(rèn)為，發(fā)起人是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)籌辦事務(wù)，并記載于公司章程，對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者”，還有其他學(xué)者都持有不同的看法。
二、公司發(fā)起人法律概念的法理分析
正確界定發(fā)起人概念對(duì)于明晰公司設(shè)立參與各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和各自的權(quán)責(zé)歸屬具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。從字面理解來說，“公司發(fā)起人”是一個(gè)很寬泛的概念，但從法律意義上來講，“公司發(fā)起人”是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語，被賦予明確的法律內(nèi)涵。我們認(rèn)為我國在公司設(shè)立方式和公司資本制度上都采納了大陸法系的做法，因此關(guān)于發(fā)起人的規(guī)定也承襲大陸法系的方式，但在具體的內(nèi)涵上與其他大陸法系國家有一些區(qū)別?？偨Y(jié)來說，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并向公司出資或認(rèn)購公司股份的人，具體內(nèi)涵如下：
關(guān)鍵詞：公司法；公司分類；母公司與子公司；總公司與分公司
吉林司法警官職業(yè)學(xué)院作為一所職業(yè)類高等院校，一直對(duì)學(xué)院的畢業(yè)生就業(yè)問題有著極高的關(guān)注度。圍繞于此，在課程的設(shè)計(jì)上，學(xué)院應(yīng)用法律系將商法課程，納入大二年級(jí)的學(xué)科主干課程學(xué)習(xí)范圍，充分體現(xiàn)出學(xué)生學(xué)習(xí)與社會(huì)實(shí)踐緊密聯(lián)系的原則。《公司法》一編作為商法的重點(diǎn)內(nèi)容之一，在講授過程中，學(xué)生對(duì)公司的分類方式這一內(nèi)容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區(qū)分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學(xué)生直至期末復(fù)習(xí)時(shí)，也很難將其區(qū)分清楚。本文將結(jié)合授課實(shí)際，闡述如何在教學(xué)中講述公司的分類標(biāo)準(zhǔn)。
一、基礎(chǔ)知識(shí)講授難點(diǎn)：公司的概念與特征
如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設(shè)立的，從事營利性經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)法人。在這個(gè)概念當(dāng)中，我們可得知，公司的出資方為股東，設(shè)立的依據(jù)是法律和章程，公司從事的經(jīng)營活動(dòng)具有營利性，而且公司是在法律地位上是企業(yè)法人。
公司的特征有三個(gè)，即營利性、社團(tuán)性和法人性。大部分學(xué)生對(duì)公司的特征可以充分理解，但授課過程中，16%學(xué)生提出了這樣的問題，公司的營利性為什么是“營利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個(gè)詞的區(qū)分在何處？ “贏利”體現(xiàn)的是賺到了錢，但很可能已經(jīng)虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢，可設(shè)立公司并不是肯定會(huì)賺到錢，還可能會(huì)賠錢；“營利”指的是謀取利潤，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現(xiàn)出了公司是以賺錢為目的而設(shè)立，但設(shè)立公司并且經(jīng)營的過程中，未必一定會(huì)賺到錢。
二、公司的分類講授難點(diǎn)：
公司的分類標(biāo)準(zhǔn)有很多，所以，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)術(shù)上可以對(duì)公司進(jìn)行不同的分類。在教學(xué)中，通常有七種分類方式，我們分別進(jìn)行辨析。
（一）難點(diǎn)之一：分類標(biāo)準(zhǔn)之公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)
機(jī)遇公司對(duì)外活動(dòng)的信用基礎(chǔ)這一標(biāo)準(zhǔn)，一般會(huì)將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對(duì)于這種分類方式，在講授中大部分學(xué)生很容易接受，但要做到清楚地去做出區(qū)分，就要注重強(qiáng)調(diào)的是人合公司的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)的是一種無限連帶的責(zé)任，也就是說，債務(wù)人公司出現(xiàn)公司的資產(chǎn)不能償還公司所欠債務(wù)的時(shí)候，債務(wù)人要用其私人的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)進(jìn)行償還，而不能單單以公司的全部財(cái)產(chǎn)作為還款的上限。
（二）難點(diǎn)之二：分類標(biāo)準(zhǔn)之控股關(guān)系
從控股關(guān)系的角度對(duì)公司進(jìn)行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學(xué)覺得因?yàn)樯鐣?huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的匱乏導(dǎo)致對(duì)此難以區(qū)別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進(jìn)行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對(duì)母子。我們從民法的角度來分析一對(duì)母子，那么這對(duì)母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財(cái)產(chǎn)并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會(huì)對(duì)孩子的生活進(jìn)行指導(dǎo)、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財(cái)產(chǎn)，有獨(dú)立的法人地位，母公司對(duì)子公司的公司重大事項(xiàng)進(jìn)行指導(dǎo)等等?；谶@種擬人的比喻，學(xué)生對(duì)母公司與子公司的概念認(rèn)識(shí)更加清晰。
（三）難點(diǎn)之三：分類標(biāo)準(zhǔn)之管理與被管理的關(guān)系
公司基于管理與被管理的關(guān)系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個(gè)難點(diǎn)。難點(diǎn)之一是母公司與子公司、總公司與分公司當(dāng)中，哪一個(gè)是不具有法人資格的？這一問題在授課過程中只有不到10%的同學(xué)能夠清楚地回答出正確答案并說明原因，大部分學(xué)生很難做出區(qū)分。因此，在授課中要反復(fù)強(qiáng)調(diào)，分公司只是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，因此不能作為一個(gè)獨(dú)立的法人組織。難點(diǎn)之二是如何區(qū)別子公司和分公司，這個(gè)問題不僅是教學(xué)授課過程中的難點(diǎn)，也是學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的重點(diǎn)內(nèi)容之一。因此，在授課過程中要著重從強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別：
1.是否為獨(dú)立法人。之前我們提到，子公司具有獨(dú)立的法人資格，所以子公司在訴訟的過程當(dāng)中，自然也就享有獨(dú)立的訴訟地位；而從分公司的地位來講，它作為總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，是不具有獨(dú)立的法人資格，所以也就不能獨(dú)立應(yīng)對(duì)訴訟問題。
2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個(gè)孩子，從民法的角度上來講，一個(gè)自然人是擁有自己的姓名權(quán)的，那么，子公司作為一個(gè)具有獨(dú)立法人地位的公司，就一定會(huì)擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個(gè)組成部分，也就是一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，公司的一個(gè)組成部分理所當(dāng)然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。
3.是否擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。作為獨(dú)立法人的子公司，正如一個(gè)自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財(cái)產(chǎn)，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；而分公司作為總公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，其財(cái)產(chǎn)均為總公司的財(cái)產(chǎn)，分支機(jī)構(gòu)的無獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。
4.是否獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)。子公司為獨(dú)立法人，對(duì)其所欠的債務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)立的承擔(dān)擁有獨(dú)立承擔(dān)清償?shù)呢?zé)任；而分公司從財(cái)產(chǎn)的用有角度來講，本身就不具有獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)，所以，在債務(wù)承擔(dān)方面，由總公司進(jìn)行負(fù)擔(dān)。
主題詞：人格 公司法人格 公司法人格否認(rèn) 公司法人格健全
一、 關(guān)于公司法人格
（一） 什么是人格
人格作為法律概念，來源于西語。在舊式中，人格一詞用personalite表述，漢語則以personality代之，其含義是作為法律上的人的法律資格，即維持和行使法律權(quán)利、服從法律義務(wù)和責(zé)任的能力的集合。在羅馬法中，人格是由自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)組成的，凡具有這三項(xiàng)權(quán)利就具有完全的人格，而喪失這三項(xiàng)權(quán)利的全部或部分就會(huì)導(dǎo)致人格的變更。在現(xiàn)代法中，人格又被稱為“民事地位”、“法律地位”、“民事能力”、“地位”等，通常認(rèn)為，是指民事主體在法律上的地位，或者指民事主體資格之稱謂。
英美法系國家的人格主體范圍與大陸法系國家不盡一致。大陸法系國家將主體人分為人和法人兩類，非法人團(tuán)體被視作一種無權(quán)利能力的社團(tuán)，其法律地位等同于合伙，沒有獨(dú)立的法律人格，而英美法系國家則一般將非法人團(tuán)體也視為人格主體。中國傳統(tǒng)上雖屬大陸法系國家，但在人格主體范圍上呈現(xiàn)出拓展趨勢(shì)，將合伙等非法人團(tuán)體也賦予一定法律人格，其法律地位在《民法通則》及其有關(guān)法律中獲得承認(rèn)。無論如何，法人的獨(dú)立法律人格得到了廣泛接受，法人作為一種重要的人格主體，其法律地位和法律制度得以確立。
法人制度誕生以后，由于其所具有的巨大的價(jià)值和法律價(jià)值，在各個(gè)方面得到了最充分的。首先，對(duì)于法人來說，獨(dú)立的人格不僅使之能獨(dú)立地從企業(yè)整體效益出發(fā)開展經(jīng)營活動(dòng)，還使之有了更為清晰的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)——企業(yè)利潤最大化，同時(shí)也使其經(jīng)營狀況更加直觀地表現(xiàn)出來，便于對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。其次，對(duì)于投資者來說，一方面法人企業(yè)的獨(dú)立性有利于企業(yè)資產(chǎn)狀況的穩(wěn)定，使企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)有充分的財(cái)產(chǎn)作保障，有利于企業(yè)利潤最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而企業(yè)利潤的最大化就意味著投資回報(bào)的最大化。另一方面，法人企業(yè)的獨(dú)立人格還使得投資者受到有限責(zé)任的保護(hù)，在企業(yè)經(jīng)營失敗時(shí)只損失其出資額的部分，而不會(huì)有承擔(dān)無限責(zé)任導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)的危險(xiǎn)。因此，法人制度的技術(shù)設(shè)計(jì)極大地鼓舞了投資者的投資熱情，使現(xiàn)代法人企業(yè)因獲得雄厚的資本支持而迅速。
（二）什么是公司法人格
