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關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為;侵權(quán)責任法第36條;實名制;法律規(guī)制
互聯(lián)網(wǎng)自從二十世紀七十年代誕生以來，其傳播以摧古拉朽之勢遍及全球。2014年11月5日－根據(jù)Inter-netLiveStats報道，數(shù)字世界再次到達另一個重要的里程碑，全球互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量超過了30億人大關(guān)。隨后，2015年2月4日中國互聯(lián)網(wǎng)中心報告，國內(nèi)網(wǎng)民達6．49億?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率為47．4%，人類社會已然進入了一個信息爆炸時代，隨著當代經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，人們對互聯(lián)網(wǎng)的需求已經(jīng)不僅限于當年的軍事應(yīng)用，現(xiàn)已應(yīng)用到生活的方方面面，給人們的生活帶來了極大便利，但同時也帶來了不少負面影響。其中，日益復雜多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為雨后春筍般出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)的侵權(quán)法律制度難以適應(yīng)審判實踐的需要。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)相關(guān)的法律制度必須“在溶解重組的過程中找到自己的定位，從理念到具體制度都能與新的社會環(huán)境相兼容?！保?］
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為
(一)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的概念
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是網(wǎng)絡(luò)與侵權(quán)行為的有機結(jié)合，并不是網(wǎng)絡(luò)與侵權(quán)行為的簡單相加，正確界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，必須探本溯源，從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)侵權(quán)行為比較中，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特別之處，進而從本質(zhì)上闡明何者為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責任法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任規(guī)定在第四章關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定，而沒有作為特殊侵權(quán)行為分而述之，所以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)仍隸屬于一般侵權(quán)，只是由于網(wǎng)絡(luò)的開放、虛擬、全球、隱蔽、互動、不確定性等特有屬性才使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為相對特殊。本文對楊立新教授的觀點持肯定意見，“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指在網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者由于過錯，借助電腦網(wǎng)絡(luò)和電信網(wǎng)絡(luò)侵害他人權(quán)利、利益的行為?！保?］
(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特征
1．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主體似定非定
《侵權(quán)責任法》及司法解釋對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主體做出了規(guī)定與闡釋，但是虛擬網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)行為在現(xiàn)實生活中是否能找到責任承擔者，從而保障被侵權(quán)人的合法權(quán)益未可定論。我國網(wǎng)絡(luò)缺乏有效的監(jiān)管機制，注冊上網(wǎng)等行為都不是實名制，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生后，侵權(quán)人往往難以得到現(xiàn)實中的具體確定，這不失為困擾廣大理論界和司法界的一大難題。
2．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為損害后果嚴重且難以確定
網(wǎng)絡(luò)是一個放大鏡，一經(jīng)放大各種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為帶來的影響不可估量。最令人困窘的是數(shù)字化信息技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)上的證據(jù)失去原始性。網(wǎng)絡(luò)中存在的數(shù)字化信息都是0和1所代表的物理狀態(tài)組成的離散信號，不存在連續(xù)性，對其所作的修改和刪除難以發(fā)現(xiàn)和甄別具有不穩(wěn)定性和易變性，因此網(wǎng)絡(luò)中信息的證據(jù)很難令人信服。［3］證據(jù)采信尚且困難，更不用說依據(jù)證據(jù)確定的損失了。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為大多侵害非物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益，名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等人身權(quán)益和商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益是確定的，實實在在存在的，非物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益在需要時需要借助各種外在表現(xiàn)來衡量其客觀價值，這在理論和實踐中是沒有也不可能有統(tǒng)一口徑的。所以當侵害非物質(zhì)形態(tài)權(quán)益的行為發(fā)生時，審判者需要充分考慮各方面主客觀因素充分行使自由裁量權(quán)以確定損害賠償?shù)臄?shù)額。
3．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為司法管轄困難
傳統(tǒng)的侵權(quán)行為適用被告住所地和侵權(quán)行為地，這是各國普遍接受的做法。而網(wǎng)絡(luò)空間通過網(wǎng)絡(luò)傳輸協(xié)議、通信設(shè)備，操作系統(tǒng)等將位于世界各地的各獨立計算機連接在一起，不同于傳統(tǒng)的物理性空間，同一侵權(quán)行為往往與很多地點相關(guān)聯(lián)，物理位置在網(wǎng)絡(luò)空間中的意義顯得并不那么重要，這使得傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中動搖。但是又必須確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為或結(jié)果的實際位置，以解決民訴法上的管轄問題。面對如此復雜的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，人們不得不尋找新的管轄依據(jù)。［4］無數(shù)個關(guān)聯(lián)地點牽扯出無數(shù)個管轄法院，這使得別有用心者濫提管轄權(quán)異議有了可乘之機，無端引起當事人訴累，本來打不起的官司就更打不起了。
(三)《侵權(quán)責任法》36條分析
第36條第一款被認為是“宣示性條款”，它規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自我責任，同時它與第6條第一款遙相呼應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域的原則性規(guī)定。與其配套的司法解釋第60條將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定義為依照其提供的服務(wù)形式有能力采取必要措施的信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，也包括在自己的網(wǎng)站上發(fā)表作品的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。這使得審判者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的認定和區(qū)分有了一定的法律依據(jù)。隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，由嚴格責任向過錯責任的轉(zhuǎn)化已經(jīng)成為一種全球性的趨勢。第一款實際上明確了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的過錯責任原則，這符合當前的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)發(fā)展趨勢。［5］互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興信息產(chǎn)業(yè)的一部分不應(yīng)從法律上對其進行過多的限制，使其喪失滋生的法律土壤。第二款規(guī)定了“通知條款”，相應(yīng)的司法解釋第61條規(guī)定了通知條款具體內(nèi)容，該條結(jié)合62至67條實際上為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解除了后顧之憂。一方面由于接到被侵權(quán)人的符合條件的通知而采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施免除了其承擔可能存在的損失擴大部分的連帶責任，另一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因通知發(fā)送人發(fā)出侵權(quán)通知而采取刪除內(nèi)容或斷開被控侵權(quán)內(nèi)容鏈接等必要措施給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失的，由通知發(fā)送人承擔賠償責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上起到信息傳遞的作用，其間只負有簡單的通知審查，采取必要措施的義務(wù)，在這種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔責任的可能性極小，同時侵權(quán)人往往得不到現(xiàn)實中的一一對應(yīng)，此時權(quán)利人只得吞下救濟無門的苦果。現(xiàn)實中往往由于網(wǎng)絡(luò)用戶眾多且難以確定而直接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以期獲得一定的賠償或獲得披露相關(guān)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息再另行。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往是與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的，欲證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任必先證明網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)責任，現(xiàn)實中很多被侵權(quán)者根本不知道或無法證明侵權(quán)行為人是哪個人。這無疑使訴訟陷入了“程序怪圈”。［6］第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“知道條款”。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。這實際上規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)上的某些侵權(quán)事實已為社會大眾所共知，如盜版音樂、盜版影視作品、明顯具有惡意攻擊意圖的文章廣泛傳播，但很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻視而不見，甚至以此獲得高額利潤，助長了侵權(quán)行為人的囂張氣焰，長此以往，不利于凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，更不利于網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的正常發(fā)展。所以侵權(quán)責任法要求網(wǎng)絡(luò)用戶對其服務(wù)的領(lǐng)域加強監(jiān)管，因疏于管理致使明顯的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為泛濫所致?lián)p害承擔連帶責任。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律規(guī)制
(一)推行網(wǎng)絡(luò)實名制
繼一系列政策之后，2015年1月13日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室召開新聞會，據(jù)介紹，今年國家網(wǎng)信辦將全面推進網(wǎng)絡(luò)真實身份信息管理，以“后臺實名、前臺自愿”為原則，包括微博、貼吧等均實行實名制。接連而出的政策，反映了網(wǎng)絡(luò)實名制的大趨勢。這為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的解決提供了契機但其中有著較大阻力。網(wǎng)絡(luò)實名制反對者以其法定權(quán)利為主要陣地，以言論自由、隱私權(quán)保障為主要炮彈向支持者進行狂轟亂炸。而實名制支持者則以道德、責任、誠信等價值導向為主要武器以實名制下互聯(lián)網(wǎng)對經(jīng)濟發(fā)展的巨大促進作用為依托進行猛烈還擊。本文認為，網(wǎng)絡(luò)實名制情況下侵權(quán)問題就可以找到真正責任人，將潛藏在虛擬網(wǎng)絡(luò)里的“跳梁小丑”揪出來，從而可以從源頭上減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，減少互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)帶來的社會成本，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)帶動經(jīng)濟發(fā)展的作用。言論自由從來是相對的，如果原來可以說某種言論的自由，實名后就沒了，那所謂的“自由”就不是我們所承認的自由，而是自由標榜下的“超自由”。網(wǎng)絡(luò)實名制下最大的問題是隱私權(quán)的保護，一旦實名制，個人的信息將全部暴漏在網(wǎng)絡(luò)上，這對私權(quán)的保護不能不說是一個挑戰(zhàn)。每個人都有私人空間，不受他人侵犯，更不能允許公權(quán)力的介入，即使實名制也應(yīng)當為網(wǎng)民保留這一權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)實名制對隱私權(quán)保護肯定存在負面影響，而不實行網(wǎng)絡(luò)實名制，公共利益又會受到巨大損害，因此，雙方利益不可能都實現(xiàn)最大化，重要的是如何對私權(quán)保護與公權(quán)行使進行平衡，這實際上是各國仍為徹底解決的問題，而且，基于不同國情，解決問題的答案并非惟一的。我國現(xiàn)存關(guān)于實名制的規(guī)定大多為行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至一些政策，法律位階較低，且對實名制的具體內(nèi)容規(guī)定較少，應(yīng)制定專門的法律，切實對實名制的領(lǐng)域、主體等各方面因素予以考慮，尋求公民權(quán)利保護與該項制度的平衡化解或控制制度的負面因素。［7］
(二)構(gòu)建完善的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任法律體系
1．實體法方面
網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策等為應(yīng)對日益復雜的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題隨之而來，但這些規(guī)定法律位階較低，大多規(guī)定一些原則性問題，且體系混亂，結(jié)構(gòu)缺乏嚴謹性，于一定程度上抑制了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的蔓延趨勢，但其具有嚴重的滯后性，出現(xiàn)了法律理論嚴重滯后于司法實踐的現(xiàn)象，這需要法官“摸著石頭過河”充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對司法統(tǒng)一和保障公平正義十分不利。為了應(yīng)對如此開放發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，建議盡快出臺一部規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的單行法，全面規(guī)定其涉及的主要問題。同時由于網(wǎng)絡(luò)的特性，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律規(guī)制不僅要有與時俱進的特征，還應(yīng)該具有立法前瞻性和技巧性，從而給司法和學術(shù)研究留下一定的空間。［8］
2．程序法方面
2013年1月1日實施的《中華人民共和國民事訴訟法》首次將電子證據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)之一，補充了傳統(tǒng)證據(jù)的不足。而電子證據(jù)存在于計算機等電子介質(zhì)上，看不見，摸不著，極易遭到破壞。所以現(xiàn)存司法實踐中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的采信度很低，且成本過高，使得很多受害人對維權(quán)提不起“興趣”，于一定程度上放縱了侵權(quán)行為。我國電子證據(jù)制度發(fā)展較晚，電子證據(jù)保全系統(tǒng)初步建立，電子證據(jù)相關(guān)的規(guī)定存在較大的完善空間。首先，電子證據(jù)保全應(yīng)遵循一定的原則，以該原則為基礎(chǔ)制定一系列系統(tǒng)、可操作性的規(guī)范。其次，對于日常生活、訴訟中常見的電子證據(jù)予以規(guī)范。例如對通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息如何采信為證據(jù)、其證明效力如何等作出規(guī)定。針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為司法管轄困難的問題，06年的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，13年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，14年的《最高院關(guān)于審理信息利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等近年來相關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有關(guān)管轄地的規(guī)定，基本上規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端設(shè)備所在地為訴訟法上的管轄地。但是在處理網(wǎng)上侵權(quán)糾紛時，要嚴格調(diào)查確認侵權(quán)行為地，應(yīng)將管轄與實質(zhì)性損害相聯(lián)系而不應(yīng)當與計算機終端等侵權(quán)結(jié)果擴散的相聯(lián)系。［9］網(wǎng)絡(luò)具有全球性，開放性，實時性，互動性，等特點使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的結(jié)果可能延伸到世界各地，但只有當某個侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地具有管轄意義上的指向性，才可以作為訴訟法上的訴訟聯(lián)接點。［10］另外，由于網(wǎng)絡(luò)的互動性、全球性，所以侵權(quán)人往往有數(shù)個，再加上上述侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地往往也有多個，原告往往選擇維權(quán)較經(jīng)濟的法院，此時的被告往往濫用訴訟權(quán)利，濫提管轄權(quán)異議，而且管轄權(quán)異議還可以上訴，借此拖延時間，造成原告訴累，徒增審判成本，所以應(yīng)建立濫用管轄權(quán)異議審查，賠償制度。
(三)增進網(wǎng)民責任意識，提高道德修養(yǎng)
我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件如此高發(fā)，追根究底是網(wǎng)民責任意識淡薄，以為網(wǎng)絡(luò)上的行為“沒有人知道”，更談不上追究法律責任了。無論是網(wǎng)絡(luò)用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，侵權(quán)行為的直接實施都需要主觀認識和感知能力的社會的人的參與。人的責任意識的培養(yǎng)，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的解決至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)實名制的推行會于一定程度增進網(wǎng)民自律，“不能再胡作非為了”。網(wǎng)絡(luò)上的很多侵權(quán)事實，如盜版音樂、盜版影視作品、明顯具有惡意攻擊意圖的文章、言論等肆意傳播，網(wǎng)民大眾司空見慣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者視而不見的情況屢屢皆是，甚至以此謀取非法利益。這就是現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)道德，裸的展現(xiàn)在世人面前。道德問題不僅存在于網(wǎng)絡(luò)行業(yè)，在整個社會上也是非常嚴重的。應(yīng)該在相關(guān)部門和廣大網(wǎng)民的參與下制定一定的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范。同時，應(yīng)對廣大網(wǎng)民進行一定的教育，其中對于青少年的教育應(yīng)該在學校教育中給予充分重視，從小培養(yǎng)其道德意識，呵護好祖國的花朵。對于成年網(wǎng)民應(yīng)在村委會或居委會的組織下進行一定的上網(wǎng)教育。如此在全民參與下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律規(guī)制才能更好地發(fā)揮作。
作者:山茂峰 單位:天津科技大學法政學院
參考文獻:
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[關(guān)鍵詞] 涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；立法缺陷；完善建議
【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，基于過錯或法律特別規(guī)定，侵害他人人身和財產(chǎn)安全，依法應(yīng)承擔民事責任、刑事責任的行為。而涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的涉外性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體是外國的自然人、法人等，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客于國外，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為本身發(fā)生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發(fā)生的。
一、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的立法現(xiàn)狀
2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法在第51條中規(guī)定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。該條規(guī)定使得《民法通則》的相關(guān)規(guī)定失效，也使得有關(guān)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律適用問題能在該法中集中體現(xiàn)。
二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的缺陷
（一）涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)客體規(guī)定不系統(tǒng)、不完備
根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的法律適用問題，而網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題沒有直接進行規(guī)定，所以如果出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的問題，則只能尋求其相關(guān)的基本條款，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和普通侵權(quán)行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)制上不會收到良好的社會效果?？梢婈P(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學，也不完備。
（二）侵權(quán)行為地規(guī)定不明確
在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中，關(guān)于侵權(quán)行為地的規(guī)定落實到網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)問題上存在一定困難，在一般侵權(quán)情形下，可以方便的確定侵權(quán)行為地，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，無論是侵權(quán)行為發(fā)生地或是結(jié)果地在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發(fā)生地優(yōu)先或是結(jié)果地優(yōu)先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。
（三）“意思自治”原則的適用過于保守
在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中出現(xiàn)了“侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”的規(guī)定，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中出現(xiàn)了“當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律”的規(guī)定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的重大表現(xiàn)和突破，但是若想更合理的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題。
（四）連接點過于僵硬
在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中，硬性的規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任要么協(xié)議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，規(guī)定并無不可，但是由于網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)受害人眾多，可能一個網(wǎng)站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權(quán)的侵犯，而如果依據(jù)該條法律規(guī)定將導致有密切聯(lián)系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導致得出不同的判決。
三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的完善建議
《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)定有一些不足之處，在實踐中會出現(xiàn)運用困難的情況，為了保證涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為對人格權(quán)，財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵害時均能得到恰當?shù)姆蛇m用，也為了更好的解決涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規(guī)定如下：
通過網(wǎng)絡(luò)侵害他人人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的，當事人可以協(xié)議選擇適用侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權(quán)行為有密切聯(lián)系地的法律。
如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經(jīng)常居所地，那么適用共同經(jīng)常居所地的法律。
如果當事人沒有共同經(jīng)常居所地，則適用侵權(quán)行為地法律，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律或計算機終端所在地法律。
如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。
參考文獻：
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案情
2010年3月，流行美公司向國家工商行政管理總局商標局申請“流行美”文字及LOGO的商標注冊認證，商標局予以注冊。流行美公司向公證機構(gòu)申請了證據(jù)保全，并于2012年11月在“繡蘭閣”網(wǎng)店購買了3款相關(guān)商品。在公證員的監(jiān)督下，對物品進行觀察、拍照及記錄。經(jīng)流行美公司鑒定，上述3款產(chǎn)品與流行美公司銷售產(chǎn)品存在差異，均非流行美公司生產(chǎn)或授權(quán)指定供應(yīng)商生產(chǎn)，屬假冒產(chǎn)品。
2012年底，流行美公司向高新法院提訟稱，該公司“流行美”注冊商標遭淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者侵權(quán)，遂將該網(wǎng)店經(jīng)營者和淘寶網(wǎng)一起列為被告，告上法庭。流行美公司稱，在淘寶網(wǎng)絡(luò)交易平臺上有一家“繡蘭閣”網(wǎng)店，未經(jīng)流行美公司同意，在相同產(chǎn)品上使用“流行美”的LOGO及字體，使消費者混淆和誤解該店鋪是經(jīng)流行美公司經(jīng)營或授權(quán)的；公司還指出，網(wǎng)店店主使用公司的LOGO，為其網(wǎng)店吸引眼球、增加點擊率，實施不正當競爭。經(jīng)投訴后，“繡蘭閣”網(wǎng)店對投訴拒不改正。
該公司還認為，公司多次向淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)不履行網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者義務(wù)，不采取相關(guān)技術(shù)手段屏蔽侵權(quán)網(wǎng)店、處理侵權(quán)店家，致使流行美公司的合法權(quán)益受到嚴重侵害。為此，請求法院判令兩被告立即停止實施侵犯流行美公司注冊商標權(quán)的行為，連帶賠償流行美公司經(jīng)濟損失25萬元。
在訴訟過程中，網(wǎng)店經(jīng)營者魏珍君向法院辯稱，“繡蘭閣”網(wǎng)店沒有使用“流行美”及玫瑰花商標作為商品名稱或者店面裝潢，更不會誤導消費者，故無侵害流行美公司商標權(quán)的行為?！袄C蘭閣”網(wǎng)店對商品描述為流行美麗、流行美發(fā)是正當?shù)漠a(chǎn)品介紹，不是使用流行美公司的注冊商標來誤導消費者。淘寶網(wǎng)則辯稱，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不實施經(jīng)營行為，也從未鼓勵或允許賣家銷售侵權(quán)商品。流行美公司在訴前通過淘寶網(wǎng)專門設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)投訴，后又以律師函投訴，淘寶網(wǎng)均及時處理，采取了刪除鏈接等措施。
判決
高新法院認為，判定被告的行為是否侵害商標權(quán)，應(yīng)當根據(jù)被告的使用方式和目的及公眾對產(chǎn)品的來源是否會產(chǎn)生誤認、混淆來分析。網(wǎng)店經(jīng)營者魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店出售頭發(fā)裝飾品，在商品上使用“流行美發(fā)專柜正品”、“流行美麗正品”、“流行美人”等文字描述，其銷售的商品與“流行美”商標核準使用的頭發(fā)裝飾品屬同類，已達到使消費者混淆和誤認的標準，系商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為，故認定魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店使用與注冊商標所核定使用“流行美”字樣的行為侵害流行美公司商標權(quán)。
淘寶網(wǎng)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為淘寶網(wǎng)的用戶提供交易平臺，商品信息均由用戶自行，淘寶網(wǎng)對魏某在淘寶網(wǎng)上注冊及銷售商品未收取任何費用，亦未介入魏珍君與他人的交易過程。淘寶網(wǎng)并無共同侵權(quán)故意，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。流行美公司投訴后，淘寶網(wǎng)刪除了相關(guān)產(chǎn)品鏈接，提供了魏珍君的身份信息，已履行監(jiān)管義務(wù)，不存在主觀上的過錯。因此，要求淘寶網(wǎng)承擔連帶責任不予支持。
據(jù)此，高新法院作出判決，判令被告魏珍君停止使用侵權(quán)圖案和文字，并賠償原告經(jīng)濟損失1萬元，淘寶網(wǎng)不承擔責任。判決后，各方當事人目前均未提出上訴。
評析
在本案中，高新法院在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)構(gòu)成以及責任方面邁出了具有實質(zhì)意義的一步。法院通過判決回答了網(wǎng)絡(luò)交易平臺所有人對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)商品銷售行為的免責條件（即避風港原則的適用）問題。避風港規(guī)則的適用：
一、《著作權(quán)法》及《侵權(quán)責任法》對避風港規(guī)則的規(guī)定
根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，一般侵權(quán)行為的民事責任構(gòu)成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。
對此，國際知識產(chǎn)權(quán)界在版權(quán)領(lǐng)域有很多有益的探索和嘗試，我國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），其主要含義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔賠償責任。
在我國，相關(guān)條款主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權(quán)責任法》中。
上述相關(guān)法律、法規(guī)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。根據(jù)版權(quán)領(lǐng)域的通俗說法，內(nèi)容提供商是指在網(wǎng)絡(luò)上直接提供、內(nèi)容的人，應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任，并在任何情況下都不能適用避風港原則進行抗辯。根據(jù)技術(shù)中立原則，技術(shù)提供商對于侵權(quán)行為承擔間接責任，并在一定條件下可以主張避風港原則進行抗辯。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果主張避風港原則進行侵權(quán)抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商是善意的，不知道也沒有理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生；（2）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容或者斷開被控侵權(quán)內(nèi)容的鏈接（即“通知與移除”規(guī)則），同時將通知轉(zhuǎn)送（或者公告）給網(wǎng)絡(luò)用戶。上述兩個條件是并列關(guān)系。
二、本案中避風港原則在《商標法》領(lǐng)域的適用
1 避風港原則適用的先決條件是共同侵權(quán)行為的構(gòu)成及結(jié)果。由于我國《商標法》領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任沒有具體規(guī)定，因此只能借用版權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定解決問題，先要確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺為侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)。我國《侵權(quán)責任法》第三十六條第一款規(guī)定的是互聯(lián)網(wǎng)直接侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自己直接侵犯他人民事權(quán)利的行為承擔責任的情形。該條第二款、第三款規(guī)定的是，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在何種情況下對其間接侵權(quán)行為承擔連帶責任。
在本案中，法院認為，淘寶網(wǎng)為魏珍君銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，并未直接實施銷售侵權(quán)商品行為，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力。因此，其并不因為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而當然承擔侵權(quán)賠償責任。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施，則應(yīng)當與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔共同侵權(quán)責任。
2 通知與移除措施是網(wǎng)絡(luò)交易平臺適用避風港原則免責的條件之一。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以適用避風港原則免責，首先應(yīng)當考查其是否按照權(quán)利人的通知及時采取了移除措施。
本案一審法院在判決書中指出，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。流行美公司發(fā)現(xiàn)魏珍君通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品后，先后多次致電淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)多次刪除了魏珍君發(fā)的商品信息。據(jù)此，一審判決明確指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時刪除侵權(quán)信息是其免除承擔賠償責任的條件之一?？梢?，法院肯定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺有義務(wù)按照商標權(quán)人的通知采取移除措施。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；網(wǎng)絡(luò)用戶；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的各種侵害他人民事權(quán)益的行為。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名性以及實時交互性、超越時空性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的諸多特點。同時，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有廣泛的社會影響性，導致人們對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件給予非常多的關(guān)注，因此也希望對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為予以特別的規(guī)范。
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為概述
（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為概念。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為一種新的侵權(quán)形態(tài)，對其含義的界定在學術(shù)界存在著很大的爭議。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這一概念僅僅是強調(diào)了侵權(quán)行為發(fā)生的媒介為網(wǎng)絡(luò)，發(fā)生的場地為網(wǎng)絡(luò)空間，以此與傳統(tǒng)的真實空間中的侵權(quán)行為相區(qū)別；又因為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)這個特殊場地，這又與紙媒，有限電視廣播侵權(quán)相區(qū)分?！八痉ń缛耸空J為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指未經(jīng)權(quán)利人的許可，又無法律依據(jù)，擅自上傳、下載，在網(wǎng)絡(luò)之間轉(zhuǎn)載或者在網(wǎng)絡(luò)上以其他不正當方式行使由權(quán)利人享有權(quán)利的行為，相反，若行為人的行為獲得過全路人的許可，則不屬于侵權(quán)。”“據(jù)此，我們可以將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)定義為在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人利用網(wǎng)絡(luò)特性，基于主觀過錯或法律的特別規(guī)定侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔響應(yīng)民事責任的行為?！保ǘ┚W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為特征。概括來講，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有如下的特征。1.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間?；ヂ?lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的主要特征是加害行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間，隨著電腦操作技術(shù)的日益普及，任何一個掌握網(wǎng)絡(luò)基本操作知識的人，只要登錄互聯(lián)網(wǎng)就可以毫不費力地實施侵權(quán)行為。這也導致了網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為日漸增多和多樣化。2.互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為的責任承擔者主要是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的侵權(quán)，具有相應(yīng)民事行為能力的人實施加害行為的，應(yīng)當對自己的行為承擔責任。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)行為，自己責任原則仍然適用，即直接實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對自己的侵權(quán)行為造成的損害承擔責任。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性決定了互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)所侵害的權(quán)益的特殊性。互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)行為所針對的往往都是受害人的非物質(zhì)形態(tài)的權(quán)益。如對人格權(quán)的侵害一般限于對名譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和人格尊嚴的侵害，而不會涉及對物質(zhì)性的人格權(quán)如生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的侵害。通常也不會涉及對人身自由權(quán)的侵害，互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)案件大多涉及對知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)的侵害，但一般不會涉及對所有權(quán)或者其他物權(quán)的侵害。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件因責任種類的不同而不同，對于一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任，以行為、 過錯、 損害事實和因果關(guān)系共同組成責任構(gòu)成要件；而對于特殊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，僅以行為、 損害事實和因果關(guān)系作為責任構(gòu)成要件。（一）侵權(quán)行為。這里的侵權(quán)行為是指行為人由于過錯，或在法律規(guī)定的特別場合下無過錯，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，通過互聯(lián)網(wǎng)侵害他人民事權(quán)益的行為。（二）過錯。過錯可分為故意與過失。在一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中，過錯是確定行為人是否承擔侵權(quán)責任的核心要件，是行為人行為時的一種應(yīng)受譴責的心理狀態(tài)，正是由于此種心理狀態(tài)法律要對所實施的行為做否定評價，對行為人課以責任。網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者希望或者放任某種損害后果的發(fā)生或因疏忽、大意而未履行應(yīng)有義務(wù)的，即構(gòu)成過錯。而特殊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任，由于法律規(guī)定不以行為人主觀上有無過錯來決定其是否承擔責任，過錯也就不是其構(gòu)成要件。（三）損害后果。按照侵權(quán)法的一般原理，損害后果是侵權(quán)責任構(gòu)成的必備前提，沒有損害后果也就無所謂侵權(quán)責任。如前所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的侵害客體為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)，且主要是非物質(zhì)性損害。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下認定損害后果與傳統(tǒng)侵權(quán)相比更復雜：由于侵害范圍擴展至虛擬性權(quán)利，以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展催生的損害多樣化，使損害認定的難度大為提高；非物質(zhì)性精神損害難以估算；侵權(quán)信息在廣為傳播狀態(tài)下后果難于消除等等，這些都客觀存在。有的學者因此提出應(yīng)將其特殊對待，但筆者認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的上述特點并不足以使法律將其特殊對待，即仍應(yīng)以損害的確定作為承擔侵權(quán)責任的前提，沒有損害則沒有責任的規(guī)則在此依然適用。（四）因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指行為人的侵權(quán)行為與損害后果之間的因果聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)往往涉及多個行為人，對一個損害后果，侵權(quán)信息的者、傳播者、沒有盡到注意義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等都可能負有責任，屬于典型的“多因一果”，此時，區(qū)分造成損害的原因力相當困難。對因果關(guān)系的確定，目前有“必然因果關(guān)系說”與“相當因果關(guān)系說”。
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)；點贊；侵權(quán)行為；民事權(quán)益
一、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所帶來的點贊行為是否侵權(quán)
隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)所發(fā)揮的作用越來越重要，是人們獲取信息的重要途徑。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性和即時性等特點，使得傳統(tǒng)的法律和道德受到了極大的挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)甚至被認為是不受世俗約束的另一個自由世界，其中充斥著侮辱和誹謗的信息。在這樣一個高度自由、開放、交互的網(wǎng)絡(luò)中，人們越來越發(fā)現(xiàn)不加節(jié)制的自由所帶來的網(wǎng)絡(luò)中一系列侵權(quán)問題。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有國際性、傳播范圍大、速度快、侵權(quán)責任者更難以確定等特點，下面我們介紹的是在QQ空間、QQ群、博客、微博上發(fā)表的一些侵害他人權(quán)利的侵權(quán)言論，而對行為人發(fā)表的侵權(quán)言論還有很多人點贊，可以明確的是行為人的侵權(quán)言論侵害了被侵權(quán)人的權(quán)利，那么對于點贊者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。
在QQ空間里發(fā)表過說說的人都知道，這是一個發(fā)表心情的地方，有的心情是對別人不滿的發(fā)泄，這種發(fā)泄行為是否侵犯了他人的權(quán)益？對于這個問題，我們都認為雖然網(wǎng)絡(luò)是一個虛擬的世界，但是我們要想這個網(wǎng)絡(luò)世界和諧那么也要用法律法規(guī)來規(guī)制。既然現(xiàn)實生活中這種行為是一種侵權(quán)行為，那么網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該是真實世界的延伸，這個行為也應(yīng)該是一種侵權(quán)行為。對于此問題沒有太多的爭議，但是如果對此說說點贊或者點踩又或者轉(zhuǎn)發(fā)的行為是否也侵害了被侵權(quán)人的權(quán)利，這些問題存在這很多的爭議。今天我們主要探討的是對侵權(quán)言論點贊的法律行為是否侵害了被侵權(quán)人的利益。
二、從法律上和事實上來說明我對點贊行為是否侵權(quán)的觀點
我認為對網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)言論點贊的法律行為是一種和侵權(quán)言論同一性質(zhì)的侵權(quán)行為，也和侵權(quán)言論一樣侵害了他人的權(quán)利，對被侵害人造成了傷害。對于我為什么這樣認為，我將從法律上和事實上來陳述我的觀點。
（一）從法律上講。我之所以這樣認為是因為點贊這個法律行為符合侵權(quán)損害賠償責任的構(gòu)成要件，應(yīng)該適用過錯責任原則?！肚謾?quán)責任法》第二條也規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！毙袨槿艘蜻^錯侵害他人民事權(quán)益，對被侵權(quán)人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。首先，對于侵害行為，點贊這個法律行為就是行為人實施的侵害他人合法權(quán)益的作為行為，是一種存在的客觀事實行為，點贊這個動作就是你對于侵害行為的作為。其次，對于主觀過錯，點贊這個行為是行為人在了解侵權(quán)言論存在侵權(quán)，明知點贊之后被害人的權(quán)利會被再次侵害的前提下，出于主觀上的故意實施的這個點贊行為，所以主觀上有過錯。再次，對于因果聯(lián)系，被侵權(quán)人的權(quán)利在行為人實施點贊行為后，無論是心靈方面還是名譽方面都受到了更大程度的損害，擴大了損害的后果，所以點贊與被侵權(quán)人被侵害權(quán)利的擴大有直接的因果關(guān)系。最后，損害事實，我們都知道被點的贊越多，表示贊同的人越多，得到的關(guān)注度越大，那么被侵權(quán)人的權(quán)利也將被更多的侵害，而且被點贊之后被侵權(quán)人看到之后就會覺得自己的權(quán)利受到了更大的侵害，因為點贊的所有人都又一次的侵害了被侵權(quán)人的權(quán)利，所以點贊的行為導致了被侵權(quán)人權(quán)利被多次損害的結(jié)果。從《侵權(quán)責任法》的角度來看，點贊這個行為完全的符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，所以點贊行為是一種侵權(quán)行為。
（二）從事實上講。網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造了一個自由的話語平臺，使人們擁有更多話語權(quán)。這是社會民主與言論自由的一大體現(xiàn)，但是自由是有邊界的，言論自由是有法律保障的自由。有權(quán)利就有義務(wù)，你享受了權(quán)利就要承擔由此帶來的義務(wù)。侵權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)社區(qū)對現(xiàn)實中受害人的名譽的種種侵害，打破了網(wǎng)絡(luò)空間的自由與和諧。網(wǎng)絡(luò)雖然是一個虛擬的世界，但網(wǎng)絡(luò)并非是一個可以超越于法律之外的特殊領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)中被侵權(quán)人的權(quán)利應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下得到延伸。點贊的這個行為無論從各個角度上講都是對侵權(quán)言論的贊同和支持，發(fā)表侵權(quán)言論的侵權(quán)行為人不僅僅是為了發(fā)泄，同時也是為了能夠得到別人對自己觀點的贊同，而點贊的行為符合了發(fā)表言論者的心里和其站在一條線上，這又是對被侵害者權(quán)利造成又一次的侵害。最后，點贊者有點贊的權(quán)利，但是也要對自己點贊的行為負責，你可以在心里贊同，但是你一旦實施了點贊的行為，那么你就應(yīng)該想到自己的行為對被侵權(quán)人的心里和權(quán)利造成的損害。所以說從事實上也可以看出點贊的法律行為是一直侵權(quán)行為。
三、點贊的侵權(quán)行為和發(fā)表侵權(quán)言論的侵權(quán)行為在侵害程度上的比較
對于點贊的侵權(quán)行為和發(fā)表侵權(quán)言論的侵權(quán)行為在侵害程度上是否一樣，要承擔的是否是完全一樣的侵權(quán)責任呢？我認為有兩種觀點，第一種觀點認為兩者是完全一致的，理由是點贊這種侵權(quán)行為是對發(fā)表侵權(quán)言論的行為的完全贊同和支持，那么他應(yīng)該明確的了解這種侵權(quán)行為和其所帶來的侵害后果，他的這種點贊的侵權(quán)行為相當于再一次以點贊的方式發(fā)表了侵權(quán)言論，對被侵害者來說，只有一個人說還不覺得受到了傷害，當很多人都覺得侵權(quán)言論是對了，那么對侵害者將會受到比侵權(quán)言論給他帶來的更加嚴重的傷害，所以認為點贊的侵權(quán)行為和發(fā)表言論的侵權(quán)行為應(yīng)該是一致的，承擔的責任也是一樣的。第二種觀點認為，兩者在侵害程度上和責任的承擔上是不一樣的，點贊的侵權(quán)行為侵害程度比發(fā)表言論的侵權(quán)行為小，承擔的責任也沒有發(fā)表言論的侵權(quán)行為的大。因為他們認為只有先存在了發(fā)表言論的侵權(quán)行為，才會有點贊行為的存在。而且大多數(shù)的人認為點贊不是什么大不了的事，對于現(xiàn)實生活中的一些言論，無論是否侵權(quán)都紛紛表示贊同和不贊同，可是很多人都沒有考慮到是否侵犯了別人的權(quán)益，所以認為侵害程度小，承擔責任低。
我比較贊同的是第一種觀點，因為我覺得每一個人都要對自己的行為負責，無論是在現(xiàn)實生活中還是虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，在你沒有完全了解或者已經(jīng)了解的情況下，都不能隨便的行使自己的權(quán)利侵害別人的利益，行使了權(quán)利就要對被侵害者受到的損害承擔責任。在社會的生活中我們只有尊重別人才會得到應(yīng)有的尊重，我們應(yīng)當約束自己的行為，不要隨便的侵害他人的權(quán)益。
結(jié) 語
網(wǎng)絡(luò)給我們帶來很多信息，賦予我們很多自由權(quán)利，我們在行使自己權(quán)利的同時也不能對別人的權(quán)利造成傷害。當前的法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的規(guī)制還不健全，網(wǎng)絡(luò)中存在的很多問題都沒有得到規(guī)制，這是由于法律的滯后性，我們應(yīng)該健全《侵權(quán)責任法》對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的規(guī)范機制，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的秩序得到保障。法律是人們行為的底線，但我們不能只靠法律解決問題，更多的需要作為網(wǎng)絡(luò)主體的網(wǎng)民自覺自律來共同維護網(wǎng)絡(luò)發(fā)展。對侵權(quán)言論點贊的法律行為侵害了被侵權(quán)人的利益，只有對侵權(quán)言論點贊的法律行為進行規(guī)制，才能更好的保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，建設(shè)和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
【參考文獻】
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中國商務(wù)部網(wǎng)站數(shù)據(jù)表明，截止到2014年6月，全國電子商務(wù)交易額達5.8萬億元，同比增長34.5%。其中，B2B交易額達4.5萬億元，同比增長32.4%；網(wǎng)絡(luò)零售市場交易規(guī)模達1.08萬億元，同比增長43.9%。2014年“雙11”，阿里巴巴集團創(chuàng)造了一天571億元的銷售奇跡，讓人們意識到了電子商務(wù)帶來的巨大財富，電子商務(wù)已發(fā)展成為我國新興的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。然而，隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營監(jiān)管正面臨極大挑戰(zhàn)。100元的耐克鞋，200元的香奈兒香水，1000元的愛馬仕手包，假貨云集，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為猖獗，已經(jīng)不同程度地擾亂市場經(jīng)營秩序，消費者的正當合法權(quán)益遭受侵害。國家工商總局公布的2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向檢測結(jié)果也非常不理想，網(wǎng)絡(luò)打假成為2014年電商領(lǐng)域熱點名詞，如何更加有效地治理網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為是一個亟待解決的現(xiàn)實問題。
一、案例介紹
完美（中國）有限公司系一家專業(yè)生產(chǎn)、銷售保健用品、化妝品、日用品的知名企業(yè)。1999年原告在第3類清潔制劑、芳香劑（香油精）、化妝品、燙發(fā)水、香皂、洗面奶等商品上申請注冊的第1332692號商標，通過商標局核準，成為注冊商標。2009年該商標獲得續(xù)展，續(xù)展注冊有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣傳與經(jīng)營下，第1332692號商標已在全國范圍內(nèi)享有較高的知名度。原告公司生產(chǎn)的標有該商標的完美蘆薈膠產(chǎn)品也屢獲多項殊榮。
2013年完美（中國）有限公司發(fā)現(xiàn)北京窩窩團信息技術(shù)有限公司在其經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站多條銷售完美蘆薈膠的商品信息，宣稱對“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”以人民幣8.8元/支或8.9元/支的低價組織消費者團購，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識；為查證事實，完美（中國）有限公司通過窩窩團網(wǎng)站購買了上述商品，對該批商品進行產(chǎn)品調(diào)查，并委托公證機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)銷售、團購的完美產(chǎn)品進行公證購買，發(fā)現(xiàn)上述商品包裝粗糙、防偽標簽與原告生產(chǎn)的產(chǎn)品完全不一致，絕大部分都是假冒偽劣產(chǎn)品。
事后，完美（中國）有限公司將北京窩窩團信息技術(shù)有限公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院。原告完美（中國）有限公司訴稱，被告未經(jīng)原告許可，利用網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣的“完美蘆薈膠”，嚴重侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)。因為被告經(jīng)營的網(wǎng)站存在點擊率高、消費群體廣、成交量大等特點，所以這一利用該網(wǎng)站銷售侵權(quán)商品的行為已經(jīng)對原告的聲譽造成了極大的負面影響，并給原告造成較大的經(jīng)濟損失，故要求被告北京窩窩團信息技術(shù)有限公司賠償經(jīng)濟損失以及原告為制止侵權(quán)行為支付的維權(quán)費用共計55萬元。
二、案例分析
本案是一起典型的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)糾紛案，當下由于網(wǎng)絡(luò)售假行為違法犯罪成本低、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管不到位，加之部分群眾法律意識不高、維權(quán)意識不強，貪圖假冒偽劣產(chǎn)品價格便宜，為商標侵權(quán)產(chǎn)品衍生了市場，使得網(wǎng)絡(luò)售假者有可乘之機。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面我國一直實行雙軌制，即知識產(chǎn)權(quán)的司法保護與行政保護并行。下文重點探討網(wǎng)絡(luò)售假者及網(wǎng)絡(luò)交易平臺法律責任，探明行政執(zhí)法過程中的主要困惑癥結(jié)，以期探索行之有效的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的治理機制。
（一）網(wǎng)絡(luò)售假者需承擔何種法律責任？
本文所稱網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標侵權(quán)行為，即利用網(wǎng)絡(luò)出售假冒仿冒商品的侵權(quán)行為。根據(jù)《商標法》第五十七條第二款的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。本案中，北京窩窩團信息技術(shù)有限公司在其經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站多條商品信息，以低價組織消費者團購“價值人民幣38元/支的完美蘆薈膠”，該商品使用了與第1332692號商標相同的標識，侵犯了原告的注冊商標專用權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為，需要承擔由此造成的經(jīng)濟損失。
網(wǎng)絡(luò)售假者的侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的，將面臨刑法的嚴厲制裁。本案例中，在搜集證據(jù)過程中完美（中國）有限公司尚難以證明北京窩窩團信息技術(shù)有限公司已售和未售出的假冒商品具體銷售額，根據(jù)《刑法》第二百一十四條兩高會同公安部關(guān)于辦理侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見第八條的規(guī)定，尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的或銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的，方能追究其銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，而本案原告在調(diào)查產(chǎn)品過程中難以取得被告方銷售金額的確切證據(jù)，故因證據(jù)不足未追究被告方刑事責任。
（二）網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是否需要擔責？
按照交易對象的不同，我國電子商務(wù)的類型可以分為：企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)((Business-to-Business，B2B)，企業(yè)對消費者的電子商務(wù)(Business-to-Consumer，B2C)以及消費者對消費者的電子商務(wù)(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例屬于B2C模式下發(fā)生的商標侵權(quán)糾紛，尚未涉及到網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律責任問題。但在B2B、C2C模式下，銷售者通過網(wǎng)絡(luò)平臺在線銷售，出現(xiàn)商標侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商或?qū)⒊袚欢ǖ姆韶熑巍?/p>
目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商法律責任的規(guī)定主要見《侵權(quán)責任法》。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。此種情形下網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商可能會承擔商標間接侵權(quán)責任，按照商標間接侵權(quán)責任理論，網(wǎng)絡(luò)交易平臺若拒不履行商標權(quán)人要求其刪除假冒商標的侵權(quán)信息義務(wù)，必將承擔間接侵權(quán)責任。另根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第(二)項之規(guī)定,故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為是侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，即客觀上實施以上行為可認定為共同侵權(quán)，但對于如何認定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的商標間接侵權(quán)責任的歸責規(guī)則仍是不明確的，在理論層面及司法實踐中存有一系列探討，但尚無定論。
（三）網(wǎng)絡(luò)打假遭遇哪些瓶頸？
本案原告完美（中國）有限公司在案件中勝訴的主要原因歸功于其獲得了有利的第一手證據(jù)，證明被告北京窩窩團信息技術(shù)有限公司存在侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)行為。然而網(wǎng)絡(luò)售假行為侵權(quán)成本低，對其打擊較難，與辦案過程中取證難有很大關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)打假尚存在一系列瓶頸，亟待突破。
其一，點小面廣，執(zhí)法對象難以鎖定。譬如在一起鷹潭網(wǎng)絡(luò)銷售假煙案中，警方發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上注冊交易用戶遍及國內(nèi)十幾個省，調(diào)查取證時耗費極大的人力物力。其二，網(wǎng)絡(luò)售假、侵權(quán)成本較低，網(wǎng)絡(luò)打假執(zhí)法成本較高。網(wǎng)絡(luò)售假案中涉及到的相關(guān)當事人通常處在不同地理區(qū)域，行政執(zhí)法部門跨區(qū)域調(diào)查辦案難度加大，執(zhí)法成本提升。其三，取證難、線下跟蹤打假難。此類案件網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集和固定難度較大，查清侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額困難，調(diào)查過程中往往得不到侵權(quán)人的配合，難以追究其刑事責任。其四，工商執(zhí)法人員網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識技術(shù)薄弱，技術(shù)手段跟不上實際需要。目前針對網(wǎng)絡(luò)售假行為，取證的通常做法是將網(wǎng)頁上的銷售信息等內(nèi)容打印出來由當事人簽字確認，但如若監(jiān)控不力，第一手證據(jù)網(wǎng)頁就可能被當事人通過程序修改，證據(jù)固定難以完成。
三、如何治理網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的思考
第一，要完善法律，規(guī)則制度，提高工商行政部門執(zhí)法效能。
網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為背后都伴隨著線下商標侵權(quán)行為，而對侵權(quán)物品的抽樣取證是工商機關(guān)在查處商標侵權(quán)行為過程中的主要取證手段之一。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第二款規(guī)定，“法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關(guān)規(guī)定對抽樣機構(gòu)或者方式有規(guī)定的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當委托相關(guān)機構(gòu)或者按規(guī)定方式抽取樣品?！钡嚓P(guān)機構(gòu)是指哪些？具體有哪些方式？以及應(yīng)當按照什么程序與步驟抽取樣品均不明確，對于應(yīng)適用哪部法律、法規(guī)、規(guī)章也不確定，這樣會造成執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中存在擔慮，執(zhí)法機關(guān)或?qū)⑻幱诓焕车亍＝ㄗh由國家工商行政管理總局盡快出臺相關(guān)細則，對以上問題作出明確規(guī)定，以指引工商行政部門執(zhí)法人員抽樣工作科學有序進行，保障執(zhí)法人員所作出的抽樣鑒定結(jié)果在司法審查環(huán)節(jié)能夠得到司法機關(guān)的認可。此外，前文述及網(wǎng)絡(luò)打假的瓶頸之一是點小面廣，而商標行政執(zhí)法部門受監(jiān)管地理區(qū)域、部門職能范圍的限制往往無法徹查，降低了執(zhí)法效能。建議有條件的地區(qū)通過簽訂協(xié)議，建立跨區(qū)域信息共享平臺與聯(lián)動執(zhí)法機制。
第二，要提升技術(shù)手段，突破網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)取證難之癥結(jié)。本案中由于取證環(huán)節(jié)面臨困難，難以獲得被告方實際銷售假冒注冊商標商品的營業(yè)額，原告方最終選擇司法訴訟維權(quán)。事實上，相較于司法程序而言，行政機關(guān)在行政執(zhí)法時程序簡便快捷,能加速案件的處理,使權(quán)利人的維權(quán)成本降低。然而各地工商行政部門同樣面臨著如何破解網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為取證難的問題，建議嘗試通過以下途徑加以應(yīng)對：一是打印電子數(shù)據(jù)信息，如網(wǎng)頁、圖形圖像等內(nèi)容，無法打印的視聽資料等證據(jù)，可以刻錄光盤，并由工商辦案人員制作現(xiàn)場檢查筆錄，注明證據(jù)的提取時間、提取人等有關(guān)信息，交由當事人或者見證人簽字確認。二是工商部門在查證過程中可以對整個取證過程攝像，進行證據(jù)固定保管，同時予以全程記錄，必要時請公證部門予以公證。三是借力于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商，譬如阿里的“神盾局”大數(shù)據(jù)打假模式及知識產(chǎn)權(quán)線上維權(quán)通道“IPR”投訴平臺，執(zhí)法人員可以要求他們提供違法行為當事人的備案情況、銷售信息和交易記錄等資料，并對假貨進行DNA追溯。
第三，要創(chuàng)新監(jiān)管機制，加強日常監(jiān)督管理。本案被告經(jīng)營的窩窩團網(wǎng)站是國內(nèi)知名度較高的網(wǎng)站之一，倘若工商行政執(zhí)法部門日常監(jiān)管機制完善，造假售假者將無機可乘。建議在條件允許的地方，工商行政執(zhí)法部門設(shè)立專員負責主動跟蹤調(diào)查，改變無投訴無查處的被動局面，對有嫌疑的網(wǎng)絡(luò)售假經(jīng)營者加強日常監(jiān)管，隨時保存電子證據(jù)，以期將侵權(quán)行為扼殺在萌芽狀態(tài)，減少對商標專用權(quán)利人的侵害，預(yù)防、減輕對消費者權(quán)益的損害。工商行政執(zhí)法部門應(yīng)當積極借力于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商，要求其承擔起監(jiān)管職責，雙方密切配合之下可以提高打擊售假行為的力度，提高執(zhí)法效能。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商應(yīng)當切實提高網(wǎng)店經(jīng)營者準入機制，通過設(shè)立在各省市的分會實地考察、抽查等方式，加強對經(jīng)營者身份、商譽、歷史經(jīng)營狀況等情況的審核；建立知識產(chǎn)權(quán)線上維權(quán)通道，接受商標權(quán)利人投訴；加強日常監(jiān)管，對涉嫌違法犯罪的、情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為應(yīng)及時向有關(guān)部門舉報；積極配合行政執(zhí)法部門、公安機關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)售假違法犯罪活動，包括日常線上巡查和抽檢、提取銷售記錄、加大力度配合專項行動等。
第四，要保障行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，提高侵權(quán)行為成本。反思類似本案中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為屢禁不止，甚至愈發(fā)猖獗的原因，拋開法律直接規(guī)定不論，工商行政部門主動查處少、查處過程中取證難、與刑事司法部門銜接出現(xiàn)問題，以罰代刑，放縱犯罪等情形的廣泛存在是主要癥結(jié)。對于關(guān)鍵的“兩法”有效銜接問題，建議通過頒布司法解釋，將工商行政執(zhí)法部門移送案件標準細化，以免行政部門在移送案件過程中難以決斷，造成案件久拖不決。在實體上對于工商行政執(zhí)法部門移送標準的認定、侵權(quán)物品的案值確定標準予以明確；在程序上，明確證據(jù)的收集與轉(zhuǎn)化、案件的移交時間。加強行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，將會提高行政執(zhí)法效能，提升行政執(zhí)法的威懾力，提高侵權(quán)行為違法成本，進而減少類似網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的發(fā)生。
參考文獻：
[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年
1月24日訪問。
【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)傳播 內(nèi)容提供 技術(shù) 支持 侵權(quán) 鏈接
一、《著作權(quán)法》上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分
就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱為“技術(shù)支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網(wǎng)站、演唱會組織者的復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。
雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復制、發(fā)行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對內(nèi)容負責，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時，才就其助成行為承擔損害賠償責任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。
直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國《侵權(quán)責任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責任的規(guī)定處理。不過，從侵權(quán)法理論的角度來看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權(quán)中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認定責任時，要注意行為人責任的相互依存關(guān)系。
具體來說，間接侵權(quán)的認定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認定侵權(quán)責任時，直接行為人和幫助者的過錯認定標準也往往不同。例如：依照我國《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來源，即承擔法律責任，這是一種過錯推定責任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負有主動審查義務(wù)。
所謂的避風港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責條件，即所謂責任避風港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負責：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導，即服務(wù)提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；（4）服務(wù)提供者實際采取了對反復侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項政策。
經(jīng)由學者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識產(chǎn)權(quán)學界和司法實務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個責任避風港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責任避風港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標準及其適用
我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務(wù)中的主流觀點采納服務(wù)器標準。
所謂服務(wù)器標準，強調(diào)對作品存儲的實際支配。依據(jù)該標準，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標準將《著作權(quán)法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認定服務(wù)商實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機等。
目前，我國法院更多地傾向于采納服務(wù)器標準。例如：在2004年的“華納訴世紀悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務(wù)器標準，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務(wù)器標準的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標準，認為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標準予以認同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務(wù)器標準的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場，可以認為司法解釋同樣持服務(wù)器標準。
因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲于自己的服務(wù)器，法院即認定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和上海知識產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅持服務(wù)器標準。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務(wù)器標準的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時，加入規(guī)避目標網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權(quán)限方能訪問的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問作品。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標準，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務(wù)器標準存在著局限性。
《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現(xiàn)和進行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來看，所有形式的向公眾傳播，在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標準，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個“服務(wù)器”要件是不必要的。
雖然服務(wù)器標準仍然是我國司法實踐中的主流標準，然而，已經(jīng)開始有法院認為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。
上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權(quán)利人采取了技術(shù)措施，確保訪問者只能通過首頁進入網(wǎng)站，那么繞過該措施而對網(wǎng)站上的作品設(shè)置深層鏈接則構(gòu)成侵犯使公眾可接觸權(quán)（即我國所稱的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。
