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序論：在您撰寫法律法規(guī)民法典時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一方出軌，另一方想要離婚的：對于一方的出軌行為，首先要確定該行為是不是屬于法律規(guī)定的照顧無過錯方中的過錯行為。如果不是，那么在財產(chǎn)分割上，則與普通的離婚財產(chǎn)分割沒有很大區(qū)別。如果是構(gòu)成重婚、與他人同居兩種行為時，則在離婚財產(chǎn)分割時，法院會考慮出軌一方對婚姻的影響，在照顧無過錯方的基礎(chǔ)上公平分割財產(chǎn)，且無過錯方還可以請求損害賠償。
【法律依據(jù)】
《民法典》第一千零八十七條，離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則判決。
對夫或者妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當依法予以保護。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞：民間借貸 中小企業(yè)融資 金融監(jiān)管 吳英案 立法建議
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢就能夠得以發(fā)揮。
一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀
借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章只對借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。
2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對于企業(yè)間的借貸以及非金融機構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。
對于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營利性的特點。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內(nèi)容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規(guī)范。正如機翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點關(guān)注的問題。機身承載的內(nèi)容決定了整架飛機的性質(zhì)，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰(zhàn)機。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
“調(diào)查資料表明，民間借貸現(xiàn)象經(jīng)過十幾年的發(fā)展，現(xiàn)己成為了遍及全國的一種重要經(jīng)濟現(xiàn)象?！庇纱丝梢姡耖g借貸立法的完善已是刻不容緩。
而民法典是指在采用成文法的國家中，用來規(guī)范平等主體之間私法關(guān)系的法典。民法典是以條文的方式，以抽象的規(guī)則來規(guī)范各式法律行為、身份行為。有的民法典會酌采習(xí)慣法作為補充規(guī)范的方式，此外也多半規(guī)定以當事人間私法自治的方式彌補各種法規(guī)的不足。
一、民法典體系的必要性
民法典的體系是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，或者說是將民法的各項規(guī)則在民法典中的邏輯體系有機地重組。民法典的內(nèi)在要求是體系化、科學(xué)化、系統(tǒng)化。在近代，法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。”民法典”如果缺乏體系與邏輯性只能被稱為是”民事法律的匯編”，并不能稱為民法典。民法體系化有助于民法的基本價值觀念在整個民法典的體系制度中充分貫徹，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。民法典依照科學(xué)完備的體系構(gòu)建，將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。
民法典的內(nèi)容及體系安排，必須考慮社會變動中出現(xiàn)的新情況。人類文明史上第一部成文民法典是1804年的法國民法典。這部民法典和1900年實施的德國民法典被譽為劃時代的經(jīng)典之作法國民法典的世界影響力尤為突出。一些國家直接采用，一些國家以它為模式制定本國民法典，一些國家在編纂本國民法典時部分予以繼受。
所謂民法的體系化，是將民法的各項規(guī)則有機地組合從而形成民法典中的邏輯體系。探究民法的體系化，根本目的在于形成一個法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統(tǒng)性的民法典。
二、民法典體系化的意義
我國民法的體系化，對我國民法典的制定及實施具有重大意義。民法體系化是制定民法典的內(nèi)在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關(guān)系在既定原則的指導(dǎo)下進行通盤規(guī)劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發(fā)揮其預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用。因此，民法體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。
民法體系化是制定民法典的保障。體系化有助于消除整個民法體系各規(guī)范之間的沖突和矛盾。由于我國眾多單行民事法律法規(guī)是在改革的不同階段制定的，有些法律的制定是為了適應(yīng)不同時期調(diào)整法律關(guān)系的需要或者是為了適應(yīng)特定目的而采取的權(quán)宜之計，這就使得各個法律法規(guī)之間存在著一定的沖突與矛盾。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助于消除現(xiàn)行民事法律法規(guī)中的沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。
民法體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定和人們在社會生活中的可預(yù)期性。
三、民典法體系化關(guān)鍵
民法的體系化包括內(nèi)部體系與外部體系的一體化。我國民法的體系化，需要處理好以下幾個問題。認清民法典制定的目標。民事立法的混亂會導(dǎo)致民事司法實踐的標準不統(tǒng)一，使民法無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補立法空白。這正是民法典的優(yōu)越性所在。當前，我國已經(jīng)初步形成了統(tǒng)一的立法體系。在日后的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進行。
加強民法理念研究。民法的體系化是對民法典的體系、編纂技術(shù)、所采用的指導(dǎo)思想、法律原則甚至法律適用的總結(jié)。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發(fā)展的民事法律關(guān)系也需要不斷進行規(guī)范調(diào)整。因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調(diào)整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應(yīng)加強對民法典編章結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)、法律概念以及司法技術(shù)等方面的研究。
正確區(qū)分法典編纂與法典匯編的關(guān)系。制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優(yōu)點。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利于制度之間的協(xié)調(diào)，更能彰顯民法典的形式理性，體現(xiàn)民法典的價值。而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補。當前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，應(yīng)緊接著進行人格權(quán)法以及債法總則的制定。在此基礎(chǔ)上，對這些法律進行全面體系化，從而編纂出我們時代的民法典。
四、結(jié)語
即將在今年10月召開的十八屆四中全會，其主要議程是研究全面推進依法治國重大問題。建議把制定《中華人民共和國民法典》作為全面推進依法治國和建設(shè)社會主義法治國家的劃時代立法工程、全面深化改革的標志性立法成果、尊重和保障人權(quán)的重大立法制度創(chuàng)新，正式提上黨和國家議事日程，最終實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
民法典是中華民族的百年法治夢想。從1911年清末變法完成大清民律草案，到北洋政府完成了第二次民律草案，再到后三次起草民法，但由于歷史條件的限制，這些草案終未成典。1986年頒布實施民法通則，2002年12月法工委首次將民法典草案提交人大常委會審議。鑒于民法典內(nèi)容復(fù)雜，體系龐大，學(xué)術(shù)觀點分歧，人大常委會決定先制定物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律，在條件成熟后以此為基礎(chǔ)再研究制定一部完整的民法典。制定民法典可以使我國與大陸法系為主的一百多個國家的民事立法體系相對接，并實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
參考文獻
關(guān)鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則
一、當前我國的商事法律制度現(xiàn)狀
商法是商事法律制度的表現(xiàn)形式。它是調(diào)整平等商事主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統(tǒng)一的商事法律規(guī)范，有關(guān)商事法律制度的規(guī)定也多以各種單行法的形式呈現(xiàn)，其中根據(jù)相關(guān)商事法律制度的規(guī)定內(nèi)容，我們將其分為規(guī)范商事主體的商事組織法律制度和規(guī)范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等其他企業(yè)法律制度；而有關(guān)商事行為法的主要包括《票據(jù)法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規(guī)范和引導(dǎo)商事行為的規(guī)則。因此我國當前的商事法律制度呈現(xiàn)出單行法眾多，統(tǒng)率性的法律缺乏的狀態(tài)，希望國家立法機關(guān)能夠盡早出臺一部綱領(lǐng)性的商事法律規(guī)范，對各部單行法起到指導(dǎo)性作用。
二、商事法律制度存在的不足
我國現(xiàn)行的商事法律制度是在結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟體制而建立，且在規(guī)范商事主體和商事行為中發(fā)揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統(tǒng)一的商事立法經(jīng)驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發(fā)展時正處于經(jīng)濟體制變革時期，發(fā)展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。
1.立法分散，缺乏統(tǒng)一的商事法律總則
自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經(jīng)濟，大量商事法律規(guī)范應(yīng)運而生，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。且各個單行法間的規(guī)定都相互獨立，無法形成商法體系內(nèi)應(yīng)有的聯(lián)系，呈現(xiàn)出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統(tǒng)一規(guī)制我國的市場經(jīng)濟關(guān)系，也難以實現(xiàn)對單行商法原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統(tǒng)一有關(guān)商法的原則、商事主體種類、商事行為性質(zhì)等法律概念，應(yīng)該出臺一部綱領(lǐng)性的商法總則進行統(tǒng)一規(guī)定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統(tǒng)率性法律。
2.商事登記制度混亂
由于我國并沒有一部統(tǒng)一的《商事登記法》，使得有關(guān)商事登記制度的規(guī)定多由零散的單行立法構(gòu)成，且各單行立法對登記制度的相關(guān)內(nèi)容都各自有所規(guī)定，使得它們之間的規(guī)定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經(jīng)濟趨漸成熟、市場主體趨向穩(wěn)定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現(xiàn)。一方面，由于缺乏統(tǒng)一的商事登記主體界定標準，導(dǎo)致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規(guī)都規(guī)定了各自的法律調(diào)整對象，導(dǎo)致他們之間的規(guī)定存在交叉和沖突，甚至產(chǎn)生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調(diào)整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導(dǎo)致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應(yīng)當采取何種登記程序，并對應(yīng)何種登記效力處于不確定狀態(tài)，從而導(dǎo)致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統(tǒng)一商事登記的相關(guān)法律、法規(guī)，明確商事登記的主體和商事登記的效力。
三、我國商事法律制度的完善
民法與商法關(guān)系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內(nèi)相繼頒布，由此歷史現(xiàn)象表明，商法是不依賴于民法而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，它與民法一起適應(yīng)商品經(jīng)濟的需要而同步發(fā)展。為此，有關(guān)民法與商法之間應(yīng)當如何在法律中進行揉合或者區(qū)分，我國學(xué)者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設(shè)立民法典即可，無需再設(shè)立商法典，有關(guān)商事法律制度由民法典進行相關(guān)統(tǒng)率；另一種觀點主張在設(shè)立民法典外，仍然需要另外設(shè)立一部商法典專門規(guī)定相關(guān)商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應(yīng)當結(jié)合民事立法現(xiàn)狀進行探討。
1.推進商法總則的制定
在當前我國現(xiàn)行的法律當中商法多以各種單行法的形式加以表現(xiàn)，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據(jù)法等，它們從制定之初到現(xiàn)在已經(jīng)有將近十多年的歷史，而且經(jīng)過十多年的實踐與修改也已經(jīng)逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統(tǒng)成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續(xù)存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關(guān)商法的綱領(lǐng)性規(guī)定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應(yīng)當手制定一部有關(guān)商法的總則進行明確。而關(guān)于商法總則的制定模式學(xué)界主張兩種模式：一是在民法典中規(guī)定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內(nèi)容、商事登記制度等加以規(guī)定，起當初民法通則的作用。筆者認為應(yīng)當采取第一種立法方式，即在民法典中規(guī)定商法總則的內(nèi)容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎(chǔ)概念上進行完善發(fā)展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節(jié)約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當我國在著手制定《民法典》的時候，有關(guān)商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。
2.促進商事主體范疇的明確
目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據(jù)經(jīng)濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經(jīng)濟中有時會導(dǎo)致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，為此制定一部統(tǒng)一的規(guī)則明確商事主體的范疇實為必要。
作為私法中的兩大領(lǐng)域，商法和民法關(guān)系十分密切。因此，當我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關(guān)概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎(chǔ)的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎(chǔ)并滿足相關(guān)商事法律法規(guī)資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎(chǔ)，在完善相關(guān)民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。
3.彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞
目前我國現(xiàn)行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現(xiàn)“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現(xiàn)行的民商事單行法進行一次系統(tǒng)性整合，有關(guān)民事法律規(guī)定或者是商事法律規(guī)定是將其納入民法典的組成部分還是繼續(xù)以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當著手編纂《民法典》時將會對現(xiàn)有的民商事法律法規(guī)進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律；另一方面也會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有民商事法規(guī)的不足，進而采取相應(yīng)的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統(tǒng)一商事登記的商事登記法、缺乏一部規(guī)定合作社的合作社法以及缺乏一部規(guī)定小商販經(jīng)營活動的商販法等。
四、小結(jié)
我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關(guān)系，而當前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統(tǒng)率作用的商事法律規(guī)范，導(dǎo)致法律適用過程中容易產(chǎn)生沖突，為了統(tǒng)一商事法律規(guī)范的適用、構(gòu)建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內(nèi)容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現(xiàn)有的商事立法漏洞，促進相關(guān)法律法規(guī)的出臺。為此，筆者在綜合現(xiàn)有的商事立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發(fā)展與完善起到推進作用。
參考文獻：
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[關(guān)鍵詞] 藥源性過敏性紫癜；不良反應(yīng)；文獻
[中圖分類號] R961；R554.6 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673-7210（2017）02（c）-0156-04
過敏性紫癜即出血性毛細血管中毒癥、急性血管性紫癜是一種臨床上十分常見的由毛細血管變態(tài)反應(yīng)所導(dǎo)致的出血性疾病，臨床特點除表現(xiàn)為紫癜外，常會伴有不同程度的皮疹、腹痛、腎炎、關(guān)節(jié)炎及血管神經(jīng)性水腫等癥狀[1-3]。循證醫(yī)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，過敏性紫癜與感染、藥物及食物過敏、冷刺激、植物花粉、疫苗接種等因素有關(guān)[4]。藥源性過敏性紫癜的發(fā)病機制有速發(fā)型變態(tài)反應(yīng)和抗原抗體復(fù)合物反應(yīng)兩種[5]。隨著新藥的廣泛應(yīng)用，關(guān)于此類的反應(yīng)報道日趨增多，由藥物所引發(fā)的發(fā)病原因占3.36%左右。本研究通過文獻檢索有關(guān)藥物引發(fā)的過敏性紫癜的報道并給予回顧性分析，為臨床安全用藥提供重要的參考依據(jù)?，F(xiàn)報道如下：
1 資料與方法
1.1 一般資料
通過檢索中國知網(wǎng)（CNKI）期刊全文數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫、維普網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，收集2000年1月～2016年6月國內(nèi)醫(yī)藥期刊報道的由藥物引發(fā)的過敏性紫癜的不良反應(yīng)的個案報道文獻，通過查找原文，剔除：①資料綜述性文章；②重復(fù)報道的文獻；③疫苗接種文獻；④資料不全的報道。最終符合要求的文獻96篇，患者103例。
1.2 方法
采用回顧性研究方法，對103例藥物引起的過敏性紫癜文獻報道按患者性別、年齡、原患疾病、臨床表現(xiàn)、使用的藥物、給藥途徑、過敏史、發(fā)生時間、處置方法與轉(zhuǎn)歸等方面進行統(tǒng)計分析，探討藥物導(dǎo)致出現(xiàn)過敏性紫癜的發(fā)生規(guī)律及相關(guān)特點。其中藥源性過敏性紫癜涉及的藥物分類統(tǒng)計根據(jù)第16版《新編藥物學(xué)》[6]分類方法進行。
1.3統(tǒng)計學(xué)方法
采用SPSS 18.0軟件包對本研究所得數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計學(xué)分析，計數(shù)資料以百分比表示，采用χ2檢驗。以P < 0.05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
2 結(jié)果
2.1 藥源性過敏性紫癜患者的年齡與性別分布
最終符合要求的文獻96篇，患者共103例，其中，男63例，女40例，年齡最小1個月，最大85歲。
2.2 藥源性過敏性紫癜患者的過敏史及部分原患疾病統(tǒng)計
本組藥源性過敏性紫癜患者中，有藥物過敏史者10例，有食物過敏史者2例。原患疾病最多的是肺部感染、急性支氣管炎、慢性支氣管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃體炎等呼吸道疾病，共28例；其次是關(guān)節(jié)疼痛、髖區(qū)疼痛、強制性脊柱炎、軟組織損傷、手腕扭傷、肘部疼痛等骨骼系統(tǒng)疾病，共13例；此外，高血壓病、冠心病、心肌梗死、腦出血、腦梗死、閉塞性周圍動脈硬化等心血管系統(tǒng)疾病，共10例；丙肝、肝損害、肝病、膽囊炎等肝膽系統(tǒng)疾病，共9例；外耳道感染、中耳炎、咽痛等耳鼻喉疾病，共5例；急性腎衰竭、腎盂腎炎、輸尿管結(jié)石、陰道瘙癢等泌尿生殖系統(tǒng)疾病，共4例；糜爛性胃炎、淺表性胃炎、闌尾炎等胃腸道疾病，共5例；癲癇、偏頭痛、精神分裂癥、抑郁癥等神經(jīng)精神疾病，共7例；牙髓炎、牙周炎等口腔疾病，共2例；肩部濕疹、帶狀皰疹2例；胸膜炎3例；肺結(jié)核3例；血吸蟲、寄生蟲病3例；糖尿病1例；痛風(fēng)1例；缺鐵性貧血1例；直腸癌術(shù)后、左肺細胞癌2例；左眼脹痛伴視力下降1例；原患疾病不詳2例。
2.3 引起藥源性過敏性紫癜的藥物品種和構(gòu)成比
103例報道中引起藥源性過敏性紫癜的藥物主要為抗菌藥物，占31.07%（32例），其次為中藥制劑，占15.53%（16例）。見表2。
2.4 藥源性過敏性紫癜患者發(fā)生不良反應(yīng)的時間分布
103例藥源性過敏性紫癜報道發(fā)生不良反的時間：最短5 min，最長為11個月。54例發(fā)生在72 h內(nèi)（52.43%），其中
2.5 藥源性過敏性紫癜患者的給藥途徑統(tǒng)計
103例藥源性過敏性紫癜報道中，口服給藥47例，靜脈滴注給藥42例，肌內(nèi)注射6例，外用4例，封閉1例，靜脈推注1例，皮下注射1例，自行在家霧吸1例。
2.6 藥源性過敏性紫癜患者臨床癥狀、處理措施及預(yù)后情況
大部分以皮膚紫癜為首發(fā)癥狀，少部分有腹痛、關(guān)節(jié)痛或者腎臟損害；伴有發(fā)熱、乏力、瘙癢、食欲不振等癥狀。實驗室檢查，多數(shù)血常規(guī)、血小板計數(shù)、出凝血時間正常；少數(shù)血小板計數(shù)減少，嗜酸性粒細胞增高；腎型過敏性紫癜會出現(xiàn)尿隱血、尿蛋白等癥狀。治療上以停藥、抗過敏、對癥支持等綜合治療為主。103例藥源性過敏性紫癜患者中，98例經(jīng)過相應(yīng)的對癥處理后有不同程度的恢復(fù)，3例預(yù)后不詳，1例死亡，1例放棄治療。
3 討論
3.1 過敏性紫癜的發(fā)病機制
過敏性紫癜的發(fā)病機制目前尚不完全清楚，缺乏統(tǒng)一的定論。較多學(xué)者認為其發(fā)病機制為：由于異常IgA在全身小血管的過度沉積，進而繼發(fā)白細胞碎裂性血管炎（LCV）[7-8]。由于在IgA1的重鏈上存在一個鉸鏈“O”，而IgA2上沒有[9]，所以異常的IgA多表現(xiàn)為IgA1。再加之IgA1“O”鉸鏈區(qū)連接的低聚糖糖基化后形成過多的異常IgA1，而此類IgA1不能在肝臟內(nèi)完全代謝，便會大量沉積在各種組織的中小血管內(nèi)，當沉積過度后，補體的旁路途徑被激活，導(dǎo)致中小血管內(nèi)皮細胞受到損傷，繼發(fā)LCV[10-13]。
3.2 與性別、年齡、原患疾病的關(guān)系
過敏性紫癜多見于兒童和青少年患者，男性多于女性[14]。本組病例以男性居多（男∶女=1.575∶1），與文獻報道相一致。本研究顯示，發(fā)病人群以成人居多，以19～30歲年齡段最多，占19.42%，分析原因可能與報道偏倚或者病例數(shù)較少有關(guān)。原患疾病以肺部感染、急性支氣管炎、慢性支氣管炎合并肺部感染、上呼吸道感染、扁桃體炎等呼吸道疾病為主，與文獻報道上呼吸道感染為過敏性紫癜重要病因[15-16]相近。
3.3 與藥物的關(guān)系
引起過敏性紫癜最多的藥物為抗菌藥物（31.07%），其中頭孢菌素比例最高（10.67%），除了患者本身的因素外，也與抗菌藥物在臨床使用廣泛、使用比例較高有關(guān)。近年來，中藥制劑在臨床上使用增多，由于其成分復(fù)雜，制作工藝以及廠家生產(chǎn)技術(shù)條件差異較大，也很容易引發(fā)不良反應(yīng)。藥源性過敏性紫癜的發(fā)生與給藥途徑無直接相關(guān)性。本組病例口服給藥相較其他給藥途徑發(fā)生不良反應(yīng)概率大，與臨床常用或者多用此種給藥途徑相關(guān)。
3.4 臨床表現(xiàn)
過敏性紫癜的典型皮膚癥狀出現(xiàn)時診斷并不困難，但是在皮膚紫癜尚未出現(xiàn)時容易誤診為其他疾病[17]。部分患者在發(fā)病初期出現(xiàn)發(fā)熱、乏力、倦怠、食欲不振等前驅(qū)癥狀，腹型過敏性紫癜常以惡心、嘔吐、腹瀉、便血癥狀為首發(fā)，皮疹表現(xiàn)不典型也可以導(dǎo)致誤診，提醒臨床醫(yī)師重視。
3.5 藥源性過敏性紫癜的防治
曾經(jīng)有發(fā)生藥源性過敏性紫癜過敏史的患者，應(yīng)盡量避免再次使用該藥物；過敏體質(zhì)患者在用藥時應(yīng)加強用藥監(jiān)測。治療上，出現(xiàn)急性期的關(guān)節(jié)炎、發(fā)熱、消化道不適等癥狀時，應(yīng)予以休息，保證充足的睡眠，積極排查過敏原，如果病灶或感染明確，可適當給予抗生素，避免無指征預(yù)防使用抗生素，造成抗生素的濫用。一旦發(fā)現(xiàn)皮膚損害，可采用抗組胺藥物與鈣劑聯(lián)合治療，避免發(fā)生血管神經(jīng)性水腫與蕁麻疹樣皮疹。近些年來，藥源性過敏性紫癜的治療藥物中逐漸出現(xiàn)西咪替丁H2受體阻滯劑，促進了皮疹的控制與內(nèi)臟損傷的程度。出現(xiàn)胃腸道損害時，可以以抗組胺藥物為基礎(chǔ)，加用解痙藥物，如山莨菪堿等。若腹痛明顯或出現(xiàn)胃腸道出血，則利用糖皮質(zhì)激素進行治療，緩解腹部疼痛及胃腸道出血。出現(xiàn)關(guān)節(jié)損害與發(fā)熱，可采用激素治療嚴重關(guān)節(jié)腫痛[18]。出現(xiàn)紫癜性腎炎[19-20]，應(yīng)根據(jù)臨床表現(xiàn)進行分型治療，可使用雙嘧達莫或者雷公藤總苷，或者潑尼松、環(huán)磷酰胺沖擊治療，嚴重的腎衰竭患者必要時可進行血液透析[21]。根據(jù)臨床表現(xiàn)和病例類型，還可以選擇其他免疫抑制劑，如霉酚酸酯、環(huán)孢素A、來氟米特、巰唑嘌呤等治療。
總之，多數(shù)藥源性過敏性紫癜的患者經(jīng)過停藥、抗過敏等對癥支持治療后患者預(yù)后良好，有個別腎型發(fā)展成慢性，死于急性腎衰竭更實屬罕見。在上述導(dǎo)致藥源性過敏性紫癜的藥物中，部分藥物說明書中并未提及，在臨床使用過程中卻出現(xiàn)不良反應(yīng)。提醒臨床相關(guān)人員在用藥過程中需密切觀察藥物的不良反應(yīng)，確保臨床用藥的安全有效。
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[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 法典化 民法典
一、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一
將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓?quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動法律關(guān)系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進行經(jīng)濟性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設(shè)計是否真的解決了知識產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨設(shè)立了《知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認為它的設(shè)計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護法》及《著作權(quán)保護法》，所以有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對專利權(quán)、商標權(quán)、原產(chǎn)地標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立?！笨梢姡I(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應(yīng)考慮到我國已有的知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，同時也應(yīng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。
從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列?！爸R產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護。其優(yōu)點是概括性強，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經(jīng)濟、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的特點，筆者認為，我國未來在設(shè)計民法典時不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)制度單獨設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權(quán)而得到保護。此外，知識產(chǎn)權(quán)的標的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟一體化的影響，因而知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計算機軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。
二、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二
既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權(quán)的法典化呢？
首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動機和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設(shè)計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡珪r隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對法律的不足進行適當?shù)男薷模且粋€不錯的時機。
其次，知識產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構(gòu)與商標的管理機構(gòu)并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設(shè)計既可能受到著作權(quán)法的保護，又有可能取得外觀設(shè)計專利權(quán)而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規(guī)定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的進程中，人們可以采取適當?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機構(gòu)與商標的管理機構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當時23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴密的優(yōu)點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識的保護是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權(quán)制度。
《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評價，其優(yōu)點可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護對象同時被視為新外觀設(shè)計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進行保護；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權(quán)利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護作者權(quán)益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計、專利及商標權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立?！盵8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學(xué)者提出，可以在知識產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設(shè)計的法律保護》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。
[8]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。
關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款
一、民法基本原則
（一）民法基本原則的定義
民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當共同遵守的規(guī)范和原則。
綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。
（二）民法基本原則存在的原因解讀
1.保證法律的統(tǒng)一性
眾所周知，社會的復(fù)雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。
2.指引社會發(fā)展與主體行為
“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型。”即民法調(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復(fù)雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。
3.理性社會需要
從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。
4.彌補成文法的局限性
民法典的關(guān)鍵價值不在于進行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進社會全面發(fā)展的重要作用。
（三）民法基本原則的功能
民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強調(diào)了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。
二、民法通則中兩類基本原則的理論反思
（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析
民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現(xiàn)實中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補法規(guī)禁止性不足的條款。
第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護等一般理論思想。
綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。
（二）對民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思
在反思立法體例的同時也應(yīng)當反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。
第一，基本原則的“效力貫徹始終性”
首先，結(jié)合當前的社會現(xiàn)實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護等一般指導(dǎo)思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。
第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用
1.立法準則作用
立法準則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔(dān)在立法時積極尊重和實現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實是沒有一定的理論依據(jù)的。
2.行為準則作用
經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準則功能。
三、民法基本原則的法典表達
在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進行回答。
第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。
第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。
第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當?shù)念I(lǐng)域之中。
作者：韓琳
