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[英文摘要]：
[關鍵字]：
[論文正文]：
保險投資是現(xiàn)代保險業(yè)存在與發(fā)展的關鍵。與此同時,保險業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展,一方面要求保險投資的安全性和流動性,另一方面要求保險投資的盈利性。顯然,這三者的協(xié)調是十分重要的。而它們的協(xié)調需要法律從制度上加以完善,即法律應當為保險投資監(jiān)管提供制度上的保障。
我國自1980年恢復國內保險業(yè)務以來,保險資金運用,大致經(jīng)歷了三個階段:第一階段從1980-1987年,為無投資或忽視投資階段,保險公司的資金基本上進入了銀行,形成銀行存款;第二階段從1987-1995年,為無序投資階段,由于經(jīng)濟增長過熱,同時又無法可循,導致盲目投資,房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸,無所不及,從而形成大量不良資產(chǎn);第三階段始于1995年10月,為逐步規(guī)范階段,1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》,下同)、《保險業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關保險法律法規(guī),但由于限制過緊,加之1996年5月1日以來的7次利率調整,使保險業(yè)發(fā)展帶來新的問題,尤其使壽險業(yè)的利差損進一步擴大,因而,政府曾多次調整保險投資方式,1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券,但仍解決利率下調對保險公司帶來的壓力,尤其難于解決壽險公司日益擴大的利差損。基于此,1999年10月28日,國務院批準保險基金通過證券投資基金間接進入證券市場,這是完善我國保險投資監(jiān)管的一項重大舉措,也是進一步發(fā)展我國保險業(yè)的重要步驟。
我國目前面臨著加入WTO,這要求我國保險業(yè)參照國際準則;同時,已進入21世紀,由于各國的金融改革,金融自由化的浪潮,也給我國保險業(yè)帶來了新的機會與挑戰(zhàn),這也迫使我國的保險監(jiān)管應與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點的基礎上,對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。
一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點
縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細則對保險投資的規(guī)定,盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進的階段不同,但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索:
首先是確認和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中,均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括:債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實務確認保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活,使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點選擇投資方式,將盈利性大、流動性強和安全性高的不同投資方式進行有效的投資組合,從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營,并進一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。
其次是保險投資比例的限定性。不少國家和地區(qū)的法律在注重投資方式多樣化的同時,也規(guī)定了投資比例。如美國紐約州、日本、德國、我國臺灣等均有這方面的規(guī)定。這些法律規(guī)定不僅涉及了風險比較大的投資方式所占總投資的比例,而且規(guī)定了某一投資方式投資與有關每一籌資主體的比例,這樣,前者有效控制了有關投資方式所帶來的投資風險;后者有效控制了有關籌資主體帶來的投資風險,從而為控制投資風險提供了條件。值得注意的是,保險投資比例隨著保險業(yè)的發(fā)展階段而調整。如日本,在保險投資方式比例方面:存款從1947年的1/3,調整為1956年的35%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;拆借貸款從1947年1/20降為1956年的5%、1958年的29%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;地方債券,從1947年的20%至1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;公司債券,從1947年的2/3,1987年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;股票則自1947年至1998年始終規(guī)定為30%;不動產(chǎn)則自1947年至1998年始終規(guī)定為20%。
第三是關注壽險投資結構的不同性。保險投資的結構因產(chǎn)壽險不同而不同,產(chǎn)險業(yè)投資要求的流動性優(yōu)于壽險,而壽險的盈利性和安全性優(yōu)于產(chǎn)險業(yè)。法律的規(guī)定顯然要有所體現(xiàn)。比如,美國紐約州的保險法律在規(guī)定保險公司投資的形式和數(shù)額的同時,對人壽保險公司與財產(chǎn)和責任保險公司的投資結構確定了不同的原則。在紐約州保險法中,適用于壽險公司的投資法以謹慎標準為原則,而適用于財產(chǎn)和責任保險公司的投資法則主要以“鴿籠式”方法為原則。
第四是加強證券投資的管理。在保險投資的發(fā)展過程中,證券投資隨著經(jīng)濟的發(fā)展而上升,總的趨勢是投資的證券化,但不同類型的國家或地區(qū)有所不同。早期工業(yè)國的保險投資已基本證券化,并且,在債券投資中股票和公司債券所占的比重呈上升趨勢,股票的比重則快于公司債券上升的比例;而后起工業(yè)國則還有一個過程。如在美國壽險資產(chǎn)中,貸款所占的比重,1917年為47.6%、1930年為55.1%、1940年為29.4%、1950年為28.9%、1985年為27.4%、1990年為23.6%、1995年為14.4%、1997年為12.2%;不動產(chǎn)從1917年的3%降為1997年的1.8%;有價證券則從1917年的44.2%上升為1997年的73.1,其中,股票投資的比重從1917年的1.4%上升到1980年的9.9%,在穩(wěn)定10年后,1991年上升為10.6%,1997年為23.2%;公司債券的比重從1917年的33.2%上升到1980年的37.5%,其后1990年上升為41.4%,其后直到1997年為41%左右波動1。這種保險投資的證券化是同美國資產(chǎn)的金融化相聯(lián)系的,而這種資產(chǎn)的金融化,同保險業(yè)(尤其壽險業(yè))發(fā)展到一定階段所要求的流動性和盈利性是密切聯(lián)系的。
后起工業(yè)國和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的共同特點在于:在二戰(zhàn)后才開始發(fā)展,起點低、發(fā)展速度快。國家為了加速經(jīng)濟發(fā)展,在強調盈利性、安全性和流動性的同時,也強調社會性,保險投資對推動經(jīng)濟的高速增長,起了重大作用。其中,日本保險投資在促進經(jīng)濟高速增長,使日本的經(jīng)濟跨入經(jīng)濟強國后,其保險投資由貸款為主逐步轉向證券投資;而韓國的保險投資結構的現(xiàn)狀與日本八十年代初期相似,正處于轉化中,我國臺灣壽險業(yè)貸款比重也較高,但不動產(chǎn)的比例較高,這與臺灣不動產(chǎn)穩(wěn)定增值有關,同時,從動態(tài)看,有價證券所占比例呈上升趨勢。這說明,后起工業(yè)國或地區(qū)的保險投資結構演進為由直接投資向證券投資的演進是與其經(jīng)濟發(fā)展密切聯(lián)系的。
日本作為后起工業(yè)國,80年代以前其投資比例依次為:貸款、有價證券、不動產(chǎn)、存款;而80年代以后,有價證券和存款的比例呈上升趨勢,貸款和不動產(chǎn)投資的比例呈下降趨勢。1986年證券投資占第一位,貸款退居第二位,1984-1986年存款上升至第三位,不動產(chǎn)退居第四位。其中,從1975年至1996年間,壽險業(yè)的投資中,貸款從67.9%下降到34.6%,有價證券從21.7%上升到50.7%,不動產(chǎn)從7.9%降為5.2%,其他資產(chǎn)從1.4%上升為6%。在此期間,1986年是個重要的轉折點,有價證券的比例首次超過貸款的比例。日本保險投資是同該國經(jīng)濟發(fā)展的過程相聯(lián)系的。就其過程的特點看,主要有:首先,注重保險投資的經(jīng)濟效益。20世紀50-60年代,日本側重發(fā)展重工業(yè),重工業(yè)經(jīng)濟效益較好,于是保險公司投資于機械制造和化工工業(yè);70年代末80年代初,轉向以輕工中小企業(yè)為主,同期壽險公司短期貸款占61.7%,后來證券投資效益好,又轉向證券投資,1975年為21.7%,1984、1986、1996年分別為35.1%、41%、50.7%;貸款投資占總資產(chǎn)的比率由1975年的67.9%,下降為1986、1988、1996年的39.2%、30%、34.6%。其次,關心投資的社會效益和社會影響,包括向新型產(chǎn)業(yè)投資、投向社會公用事業(yè)、社會開發(fā)性投資、為擴大生活消費投資;同時還注意擴大海外投資。
韓國的保險法所規(guī)定的保險投資方式有:有價債券投資、不動產(chǎn)投資、貸款或匯票貼現(xiàn)、對金融機構的存款、對信托公司的金錢或有價證券的信托、財政經(jīng)濟部令制定的類似前述第1-5項的方法。并于第15條規(guī)定各類投資比例為:對股票的投資不得超過總資產(chǎn)的40%;不動產(chǎn)投資不得超過總資產(chǎn)的15%;保險公司購買同一公司債權及股票或以此為擔保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一人的貸款不得超過總資產(chǎn)的3%,對同一物件為但保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%,對同一企業(yè)集團的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一企業(yè)集團發(fā)行的證券及股票持有量不得超過總資產(chǎn)的5%,外匯、國外不動產(chǎn)及外匯證券的持有量不得超過總資產(chǎn)的10%,中小企業(yè)(風險企業(yè)除外)發(fā)行的股票持有量不得超過總資產(chǎn)的1%。保險公司持有或作為貸款擔保的同一公司的股票不得超過該公司總發(fā)行股票的10%,但持有國外法人的股票時,可以例外。對增強保險財產(chǎn)運用的健全性和效率性有必要時,金融監(jiān)督委員會可按保險業(yè)務的種類和保險公司的財產(chǎn)規(guī)模,在第一款規(guī)定的各種財產(chǎn)利用比例的十分之五范圍內下調其比例。
韓國壽險業(yè)自1950年以來,隨著經(jīng)濟形勢的變遷,其保險投資中,不動產(chǎn)投資從50%以上降到了1997年的8.5%,其中,配合政府經(jīng)濟發(fā)展計劃,以及鼓勵出口發(fā)展重工業(yè),壽險業(yè)資金運用轉向投放資本市場及放款。目前韓國保險業(yè)法及保險資金運用管理規(guī)則規(guī)定各項資金運用投資對總資產(chǎn)比率為:股票不得超過30%;不動產(chǎn)投資為15%或以下(10%為營業(yè)用,5%為投資用);現(xiàn)金及存款為10%或以下。上述規(guī)定韓國政府鼓勵保險公司多放款給房屋專項貸款,以及中小企業(yè)貸款2。韓國保險投資結構的變化為:韓國壽險業(yè)投資中,其結構的順序依次由1981年的貸款、有價證券、不動產(chǎn)、現(xiàn)金及存款轉變?yōu)?997年的貸款、有價證券、現(xiàn)金及存款、不動產(chǎn)。盡管有價證券的比重從18.5%上升到27.2%,貸款從62.8%下除為48.5%3,但仍然以貸款為主。
我國臺灣地區(qū)保險投資結構的演變過程因產(chǎn)壽險而不同。從1991年至1997年,在財產(chǎn)保險業(yè)的投資中,其投資的結構順序依次為:銀行存款、有價證券、抵押貸款、貸款。其中,銀行存款57.58%降為54.04%、有價證券從17.36%上升為31.74%、不動產(chǎn)從21.11%降為11.2%、抵押貸款從3.96%降為3%,其中股票從7%上升到19.45%,這說明產(chǎn)險業(yè)保險投資仍然以銀行存款為主,這同財產(chǎn)保險主要屬于短期業(yè)務要求投資流動性較強有關。壽險業(yè)投資中,投資的順序依次為:貸款、有價證券、存款、不動產(chǎn)、國外投資和專案運用及公共投資,從1986年至1997年,其投資比重分別變化為:貸款從31.29%上升為35.05%、銀行存款從23.77%上升為28.03%、有價證券從17.36%上升為28.03%、不動產(chǎn)從27.19%降為10.61%、國外投資從1989年的0.02%升為2.22%、專案運用及公共投資從1994年開始的1.95%上升為2.67%。其位次的變化為:有價證券由第三位上升為第二位、銀行存款由第二位下降為第三位。這說明壽險業(yè)保險投資中有價證券的比重上升,但仍然以銀行貸款為主。
由此可知,后起工業(yè)國和地區(qū)的保險投資與其經(jīng)濟發(fā)展密切聯(lián)系,在經(jīng)濟發(fā)展初期,保險投資中,貸款的比重較高,一方面對國民經(jīng)濟發(fā)展提供了資金,帶動了經(jīng)濟增長;另一方面,這些投資項目的高回報,帶來了保險投資的高盈利。當經(jīng)濟發(fā)展到一定階段,保險投資由貸款或不動產(chǎn)轉向有價證券投資為主,日本的情況,說明了這一點。韓國的現(xiàn)狀與日本發(fā)展的過程相似,韓國經(jīng)濟仍然處于日本當年起飛階段,貸款比例很高;臺灣壽險投資貸款、房地產(chǎn)比例也較高,這是由于這一階段這些項目投資盈利性高。但隨著經(jīng)濟發(fā)展到一定階段,金融市場的完善,也將逐步向證券化投資過渡。
第五,細化保險資金運用的規(guī)范。不少國家和地區(qū)就保險資金運用的問題,注意從法律規(guī)范上較為詳細地加以規(guī)定。如日本不僅在《保險業(yè)法》中規(guī)定保險資金運用的基本范圍,同時在《保險業(yè)法施行規(guī)則》對其作出具體規(guī)定;我國臺灣在《保險法》有關保險投資規(guī)定的基礎上,相繼制訂了《保險業(yè)資金之專案運用與公共投資》、《保險業(yè)資金之專案
運用與公共投資審核要點》、《保險業(yè)資金辦理國外投資限制》、《保險業(yè)資金辦理外投資內容及范圍》。它構成了由保險法規(guī)定保險資金運用的基本輪廓,由特別法作出具體規(guī)定的立法模式。這樣便于根據(jù)不同時期的情況及時進行調整,既保持法律的持續(xù)性,同時又具有靈活性。
二、完善我國保險投資監(jiān)管法律制度的幾點思考
基于我國目前經(jīng)濟發(fā)展所處的起飛階段,同時處于經(jīng)濟體制轉軌過程中投資工具有限、規(guī)范交易的制度及組織有待完善,對投資市場的監(jiān)控和引導乏力。因而一方面基于我國實際,另一方面借鑒海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的考察,本文認為欲完善我國保險投資監(jiān)管法律制度,應當考慮以下幾點:
第一,應當確立在安全性的前提下保護保險公司實現(xiàn)盡可能多的盈利的指導思想。也就是說,保險公司的投資應在遵循安全性原則的前提下達到盡可能多的益利。因為保險公司也是企業(yè),在確保其資金運用安全的條件下,要以盈利為目標,從而保證資產(chǎn)的保值增值。這樣不僅有利于保險公司經(jīng)營規(guī)模的擴大,而且有利于其償付能力的增強。
第二,完善投資環(huán)境。一個完善的投資環(huán)境,應包括有效的投資工具、公平交易規(guī)則以及保證這種制度有效貫徹的組織,即投資工具的多樣化、交易規(guī)則的規(guī)范化、交易方式的靈活化、投資監(jiān)管的有效化,以保證保險資金運用的安全、有效和暢通。
(1)完善投資工具。由于保險投資涉及不動產(chǎn)投資及金融市場的投資,因而,投資工具包括不動產(chǎn)投資和金融市場的金融工具,其中,金融市場的投資是保險投資的主體,因而,金融工具的完善,至關重要。其投資工具包括:債券、股票、票據(jù)、貸款、存款、外匯。其中:票據(jù)屬于短期金融工具,分為匯票、支票和本票;債券和股票屬于中長期金融工具,債券分為政府債券、金融債券和公司證券,政府債券分為公債券、國庫券和地方證券;股票,含普通股和優(yōu)先股。
金融市場的投資工具應該是長期、短期和不定期的結合體,安全性、盈利性和流動性不同層次的匹配,以便不同投資者選擇,可利用靈活多樣的投資工具,有利于保險投資者的選擇,進行投資組合,也有利于提高其變現(xiàn)能力。就總體而言,保險公司應金融市場的成熟程度以及自身業(yè)務的特點選擇投資工具。如在金融市場尚不成熟時,應選擇流動性強、安全性高的投資工具。但壽險投資則宜選擇安全性和盈利性均較高的投資工具,而不十分要求其流動性。同時,應建立與投資工具相配套的避險工具,如期權交易、期貨交易,以防范和分散投資風險。
(2)完善涉及保險投資的法規(guī)。投資法規(guī)的完善,在于建立保證投資市場公平、有效交易的法律法規(guī)和制度,如不動產(chǎn)交易法、證券交易法、票據(jù)法、但保法等,從而保證市場交易有據(jù)可依。
(3)理順投資監(jiān)管機構及相關部門的關系。法律的真正價值在于它的實施。為保證有關投資法律法規(guī)的有效實施,必須建立相應的組織來保證。這些組織包括保險投資的行政主管部門以及配合行政主管部門實施的司法機構,如投資主管部門、工商行政管理局、法院、仲裁機構,并且保證這些組織的合理分工協(xié)作,嚴格按照法律法規(guī)或規(guī)章辦事,切實保證投資法律法規(guī)和規(guī)章制度的有效實施,嚴禁任何組織或個人凌駕于法律規(guī)章之上。
第三,確認和保護保險投資主體在保險投資方式上有一定的選擇權?；谖覈?jīng)濟發(fā)展處于騰飛階段,金融市場發(fā)育不全,基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施的建設資金缺乏,而這些產(chǎn)業(yè)投資回報率較高,應允許保險投資主體有權實施抵押貸款或有區(qū)域選擇的不動產(chǎn)投資;無限度的政府證券投資、有一定限度的金融債券投資和限制較嚴的股票與公司證券投資。當然,銀行存款在目前及未來依然是必要的。從長期來看,待我國經(jīng)濟發(fā)展到較發(fā)達國家行列、金融市場發(fā)育完善,則可轉向證券投資為主,那是比較長遠的事。
第四,在立法上,放松投資方式的同時,控制投資比例。從法律監(jiān)管的角度看,在放松投資方式規(guī)定的同時,如允許投資于有價證券、不動產(chǎn)、抵押貸款、銀行存款等,同時應規(guī)定投資比例4。前者是為了提高保險投資的盈利能力,多種投資方式,為保險公司提供了可供選擇的靈活的投資工具,從而,為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造了條件,當然,也為理智的保險公司投資者提高投資組合來控制風險提供了選擇機會;后者則為控制投資風險提供了條件。這一比例分為方式比例和主體比例,方式比例規(guī)定了風險比較大的投資方式所占總投資的比例,這就有效控制了有關高風險的投資方式所帶來的投資風險;主體比例有效控制了有關籌資主體所帶來的投資風險,從而為控制投資風險提供了條件。主體比例,也應按投資方式的風險情況分別對待,對于高風險的籌資主體、高風險的投資方式,其比例應低一些,如購買同一公司股票不得超過投資的5%;購買同一公司債券不得超過投資的5%;購買同一公司的不動產(chǎn)不得超過投資的3%;對每一公司的抵押貸款不得超過投資的3%;對于較安全的投資方式但存在一定風險的籌資主體,其比例便可高一些,如存款于每一銀行不得超過投資的10%。保險投資必須強調盈利,因為能夠提高保險公司的償付能力。但由于某項投資報酬是該項投資所具風險的函數(shù),如對保險資金運用不加以限制,勢必趨向風險較大的投資,以期獲得較大的報酬,而危及保險企業(yè)財務的穩(wěn)健。因為每一種投資方式的風險大小不同,一般而言,高盈利的投資方式伴隨著高風險,低風險的投資方式則伴隨著低盈利,顯然,全部用于盈利性高的投資方式,必將使保險公司面臨著全面的高風險,使被保險人有可能得不到應有的保險保障,也不利于保險公司的生存和發(fā)展,因而,為了保證保險投資的盈利性,同時控制高風險,應規(guī)定有關高風險投資方式所占的比例。同時,在市場經(jīng)濟條件下,任何工商或金融企業(yè)均有破產(chǎn)的可能性,無論采用風險大的亦或風險小投資方式,保險公司都會面臨著籌資主體對保險投資所帶來的風險,因而,為了控制每一籌資主體給保險公司所帶來的風險,必須規(guī)定投資于有關每一籌資主體的比例5。
第五,法律應當對壽險和非壽險的保險投資作出區(qū)別性規(guī)定。由于壽險是長期保險,許多壽險帶著儲蓄性,更強調安全性,因而,一般可用于安全性和盈利性高、但流動性較低的投資方式,如不動產(chǎn)、貸款;非壽險是短期保險,要求流動性強,不宜過多投資于不動產(chǎn)投資,而應投資于股票、存款。同時,從風險控制看,壽險公司投資的比例在主體比例方面,應嚴于非壽險,因為壽險期限長、帶有儲蓄性,控制主體比例,便于保證保險公司的償付能力,從而保護被保險人的合法權益。
第六,加強對保險公司償付能力的監(jiān)管立法。保險公司的償付能力愈大,表明保險公司可自由運用的資金愈多,則保險投資方式上可選擇盈利性大、風險高的方式。通常衡量償付能力的指標有:凈保費與凈資產(chǎn)之比;未決賠款準備金與凈資產(chǎn)之比。我國可根據(jù)實際情況制定標準。由于保險監(jiān)管的核心在于確保保險公司的償付能力,所以,對保險投資監(jiān)管的核心在于提高其償付能力6。
當然,完善投資環(huán)境與放松投資限制相互依存。結合我國國情及保險業(yè)的特點,二者應同時兼顧,在完善投資環(huán)境的同時,適當放松投資管制。而在投資管制方面,實行嚴松合一,即在充分放松投資方式的同時,嚴格控制投資比例。這一比例的大小隨投資環(huán)境的完善而逐步擴大,在投資環(huán)境尚未完善的初期,投資比例應該控制在非常小的范圍內,其后逐步擴大。同時,在投資比例方面,也應因方式比例和主體比例區(qū)別對待,在初期,主體比例應當控制得更嚴些。這樣既保證了保險投資的盈利性,也控制了投資風險,從而保證我國保險業(yè)持續(xù)穩(wěn)健地發(fā)展。
【作者介紹】中國政法大學郵編；北京工商大學
注釋與參考文獻
1資料來源:根據(jù)1998《LifeInsuranceFactBook》整理,AmiricanCouncilofLifeInsurance,第109頁。
2參考:周淑燕《南韓保險事業(yè)發(fā)展之梗概》一文(臺灣《保險?？返?7期,1996年,財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心編制)第208-209頁。
關鍵詞：私募基金；監(jiān)管；立法
1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀
雖然目前我國的法律體系中還找不到對私募基金的準確定義，但是在市場中實際上具有私募基金性質的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對證券市場的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國“私募基金”報告》估算出當時中國私募基金達7000億元。目前我國具有私募基金性質的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：
（1）工作室。
工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評人士或研究人員命名的各類工作室大部分負責給客戶提供詳細的市場操作計劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會員”、“銀牌會員”等一般地進入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機構下的工作室只要有50萬元就可以達成合作的口頭協(xié)議。正因為資金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進行交易的證券營業(yè)部進行協(xié)商，從交易傭金中提取。
（2）券商。
證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由經(jīng)紀業(yè)務轉向一級市場業(yè)務，與之相應的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關系，證券公司的角色也就順理成章的轉換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。從地下轉為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。
（3）公司型私募基金。
從1997年以來，更加接近于嚴格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點也會以目前的公司形象宣傳轉而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當不俗，這些基金在市場上頗受追捧。
2私募基金發(fā)展的風險分析
2.1我國私募基金的風險分析
中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風險。
首先，我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權益難以得到法律保障。
其次，國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進行對沖，在控制風險的同時，也加大了風險。在目前我國期權、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場的穩(wěn)定性，也使其面臨的風險擴大。
最后，由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調整的風險，由于私募基金信息披露要求低，高財務杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風險性和社會震蕩性。所以，如何加強對私募基金風險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關注的焦點。
2.2私募基金蘊含巨大的風險
（1）信用風險。
因為私募基金在法律上還沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風險。
（2）到期無法兌現(xiàn)的風險。
私募基金投資者對管理者使用資金都有一個期限限制，如果私募基金到期不能達到預期的收益，那么，就會像非法集資案一樣拆東墻補西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來越多而集資資金越來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風險。
（3）系統(tǒng)風險。
雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運作的方案，而且，迄今為止私募基金的運轉從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場、欺詐客戶行為時有發(fā)生。由于市場競爭激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴重，經(jīng)營風格激進，一旦市場大勢發(fā)生逆轉，基金經(jīng)營的資產(chǎn)質量下降將會引發(fā)很多金融風險。
3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗
目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國為代表的國家,對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。
3.1美國私募基金監(jiān)管模式
美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面:
（1）對投資者資格的限定。美國法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關規(guī)定。
（2）對私募基金設立的放寬。據(jù)美國《投資公司法》的規(guī)定,在美國從事證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(SEC)登記注冊,并且只能設立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對于私募基金,美國的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場,投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設立合伙制的投資機構,并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊《證券法》的S規(guī)則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國的私募基金實際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。
（3）對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳,只能在私下進行。因為大眾投資者不具備專業(yè)分析和自我保護能力,美國法律對私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴格控制在有自我判斷、自我保護和具備抗風險能力的人范圍,因此嚴格限制公開發(fā)行。
（4）在信息披露方面不做嚴格要求。根據(jù)美國的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況,包括凈資產(chǎn)報表、收入和支出報表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報告,匯報主要經(jīng)營情況,并接受獨立的會計師事務所審核內部會計制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機構登記、報告或披露信息。因為美國相關制度的設計就是以投資者的成熟、理性為基礎,認為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況3.2英國私募基金監(jiān)管模式
英國對“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進行限制,將“傳播”理解為“被授權人在業(yè)務過程中邀請或請求加入某不受監(jiān)管計劃”,并將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實時傳播”和“非實時傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。其對“實時傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關于海外投資的計劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。
英國有關私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項運作環(huán)節(jié)。但總的說來,英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個機構組成:證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。各個機構都制定有一整套的行規(guī)和條例來進行自我監(jiān)管。不過近年來,英國證券市場監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結合的趨勢,但總的說來,與美國相比,英國的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。
從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的現(xiàn)象。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細致、可操作性強的規(guī)定,來保護投資者的權益。即便在最發(fā)達的美國其監(jiān)管也是很嚴格的。因為“私募基金”投資具有極大的風險性,國外私募基金監(jiān)管的重點：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因為私募基金在我國還是新生事物,所以我國的私募基金監(jiān)管模式應主要向監(jiān)管較為嚴格的美國的監(jiān)管模式學習。
4我國私募基金監(jiān)管的立法選擇
我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認，它完全是適應資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時間不長，但已經(jīng)達到相當?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗,再結合我國實際,筆者認為,政府應當加緊制定和完善與私募基金有關的法律、法規(guī)和政策,使其有一個明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應市場發(fā)展的大趨勢、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運作。具體來說，應著重強調以下幾個方面的內容:
4.1嚴格設立管理人與發(fā)起人條件
鑒于私募基金的高風險性,基金管理人的資格應該制訂得比公募基金更為嚴格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應具備以下條件:(1)具有較強的資金實力和抗風險能力,其注冊資本和凈資產(chǎn)要達到一定規(guī)模,同時要根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)的大小來核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設施;(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績和良好的信譽等。在試點階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。
4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門
信托業(yè)由中國人民銀行監(jiān)管,而證券市場由證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管,這就導致當私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權時,存在管理權的交叉或真空地帶,在對違規(guī)的私募基金進行處罰時,兩個部門之間必須花費精力來相互協(xié)調。為防止出現(xiàn)多個行政管理部門都管,結果都不管的情況,建議應該明確由一家機構作為行政監(jiān)管機構。從我國私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國的證券市場。從監(jiān)管的便利、及時出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機構為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當。證券監(jiān)督管理委員會作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個證券市場的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。
4.3加強對私募基金信息披露要求
監(jiān)管部門應當要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負債規(guī)模和結構，增強其經(jīng)營透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。
參考文獻
【論文摘要】隨著《建設工程質量管理條例》的頒布實施，我國建設工程質量總體水平有所提高，但工程質量問題仍然不容忽視，質量事故時有發(fā)生。質量是工程的生命線，如何采取有效措施提高工程質量是當前工程建設領域的重要課題之一。本文分析了我國目前建設工程質量監(jiān)管體系存在的問題及其弊端，對完善我國工程質量監(jiān)管體系進行了法律思考。
一、我國工程質量監(jiān)管體系問題的提出
近年來，我國工程質量管理工作取得不同程度的進步，有關工程質量監(jiān)管的法規(guī)和制度建設得到加強，工程質量管理納入法制化軌道；相繼完成了一大批高質量工程項目，質量技術進步取得新進展；全社會對工程質量的關注度和認同感；工程建設各方的質量責任意識普遍提高，企業(yè)質量管理水平明顯提高以及質量監(jiān)督管理機制不斷完善，監(jiān)督管理能力得到提升。然而，2007年6月15日廣東江門的九江大橋坍塌事故、同年8月13日湖南湘西鳳凰至貴州銅仁大興機場的二級公路堤溪段300多米長的沱江4跨石拱橋坍塌事件再次說明：建設工程的優(yōu)劣直接關系到國民經(jīng)濟的發(fā)展和人民生命的安全，加強建設工程質量的管理，仍是十分重要的問題。
隨著經(jīng)濟的快速增長和城鎮(zhèn)化快速推進，我國工程建設規(guī)模越來越大，技術難度越來越高，人們對工程質量已從單純注重安全性上升到舒適性、建筑節(jié)能以及全壽命周期質量等全方位的需求。工程建設的現(xiàn)狀給工程質量安全監(jiān)管工作帶來了新的壓力和挑戰(zhàn)，我國工程質量監(jiān)督體系的完善勢在必行。
二、我國現(xiàn)行建設工程質量監(jiān)管體系及其弊端
我國工程質量監(jiān)督管理體系建立的法律依據(jù)最早可以追溯至1983年原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部和國家技術監(jiān)督局聯(lián)合頒布的《建設工程質量監(jiān)督條例》和1984年國務院《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》（國發(fā)[1984]123號）文件。20多年來，圍繞建設工程質量管理問題，我國相繼制定并頒布了一系列法律、法規(guī)和規(guī)章，并增補、修訂了大量的強制性技術標準。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建設工程質量管理條例》的實施對規(guī)范市場行為，減少質量事故的發(fā)生，提高我國工程質量水平起了重要作用，更為現(xiàn)行建筑工程質量監(jiān)督體系的建立提供了法律上的依據(jù)。
目前我國現(xiàn)行工程質量監(jiān)督管理體系包括縱向管理和橫向管理兩個方面?？v向管理是國家對建設工程質量所進行的監(jiān)督管理，它具體由國家建設行政管理部門及其授權機構實施；橫向管理是指工程承包單位和建設單位對所建工程的管理?，F(xiàn)行建設工程質量監(jiān)管體系的有效運行，對當前建筑工程質量的穩(wěn)定和提高起到了促進作用。但是，現(xiàn)行的建設工程質量管理體系還處于破舊立新的發(fā)展過程中，仍有待完善。
1、法律法規(guī)不完善
工程建設質量管理一直是我國國家工程建設管理的重要內容，有關工程建設質量的立法工作也一直為工程建設法規(guī)的立法重點?，F(xiàn)行的主要法律有《中華人民共和國建筑法》，其中第六章即為“建設工程質量管理”。2000年1月30日國務院施行的《建設工程質量管理條例》是《建筑法》的配套法規(guī)之一，它對建設行為主體的有關責任和義務作出了十分明確的規(guī)定。此外，國務院建設行政主管部門及相關部門也相繼頒發(fā)了建設行政規(guī)章及一般規(guī)范性文件。如：《建筑工程質量檢驗工作規(guī)定》（1985年）、《關于確保工程質量的幾項措施》（1986年）、《建設工程質量監(jiān)督管理規(guī)定》（1990年）、《關于提高住宅工程質量的規(guī)定》（1992年）、《關于建筑企業(yè)加強質量管理工作的意見》（1995年）、《建設工程勘察質量管理辦法》（2002年）等。所有這些法律法規(guī)及部門規(guī)章對我國工程質量監(jiān)管體系的建立提供了明確的法律依據(jù)。但是，工程質量監(jiān)管的實踐仍面臨相關監(jiān)管法律法規(guī)不健全，執(zhí)法不力和對法規(guī)執(zhí)行缺乏有效的監(jiān)督等問題，尤其是缺乏有關工程質量監(jiān)督的程序性規(guī)定。這種立法現(xiàn)狀致使監(jiān)管者的監(jiān)管行為缺乏外在制約，被監(jiān)管者的知情權、參與權受到不同程度的侵犯，極易發(fā)生、、收受賄賂等違法犯罪現(xiàn)象，使工程質量受到極大的影響。
2、監(jiān)督管理機構權責不明確
工程質量監(jiān)管體系仍存在著政府主管部門不作為、濫作為、運動員與裁判員角色經(jīng)?；煜磺?，工效不高和分割管理，封閉管理，政出多門的狀況；首長（政府）工程，獻禮工程不執(zhí)行法定建設程序，不按科學規(guī)律和技術標準，盲目組織施工，經(jīng)常以犧牲工程質量為代價，搶工期趕進度，造成了許多工程施工質量問題；全國各地的各類開發(fā)區(qū)的工程質量監(jiān)督管理工作，大多存在較嚴重的各自為政，封閉管理，自行管理，管理不嚴，存在隱患等問題。
3、監(jiān)督管理體系不科學
如前所述，當前我國工程質量監(jiān)督管理體系包括縱向管理和橫向管理兩個方面。一方面，質量監(jiān)督管理機構實行多部門多專業(yè)管理，政出多門，相互間職能劃分不清，看上去層層把關，實際效果卻大打折扣，職責不清不僅造成了部門之間的扯皮掣肘，而且也給立法和監(jiān)督執(zhí)法造成了困難，還加重地方及企業(yè)負擔。另一方面，統(tǒng)一的監(jiān)督機構管理體系沒有形成，各級政府建設主管部門設立的工程質量監(jiān)督站由于其編制、專業(yè)技術人員配備、技術裝備等均由當?shù)毓芾?，人員配備不盡合理，各地發(fā)展不均衡，導致對其有效監(jiān)控明顯不足。沒有自上而下對其統(tǒng)一的管理機構，不利于形成有效的制約機制。
4、監(jiān)督管理人員素質參差不齊
工程質量監(jiān)督是一項技術性、政策性都很強的工作。我國現(xiàn)有各類監(jiān)管機構所配備的人員尚不能保證工程質量的有效監(jiān)督。首先表現(xiàn)在人員素質上，長期以來，由于編制和管理方式等原因，各級工程質量監(jiān)督管理部門中高質量、高水平的專業(yè)技術人員匱乏，素質參差不齊，與“既要對法律法規(guī)非常熟悉，又要對強制性技術標準非常熟悉”的要求甚遠，級別較低的縣級監(jiān)督機構這方面問題尤為突出；其次表現(xiàn)在設備上，技術裝備落后，缺乏現(xiàn)代化的檢測手段，監(jiān)督方法遠遠落后于科技發(fā)展水平，影響工程質量的監(jiān)督力度和深度，難以適應當前建設工程發(fā)展的需要。所有這些直接削弱了政府監(jiān)督管理的有效性和權威性，亟待改進和完善。
三、對工程質量監(jiān)管體系的法律思考
工程質量是工程建設永恒的主題。為進一步改革政府質量監(jiān)督工作，完善工程質量監(jiān)督工作方式、方法，促進工程質量水平和工程技術水平不斷提高，本文對我國建設工程質量監(jiān)管體系提出幾點法律思考。
1、進一步完善工程質量監(jiān)督管理體系的法律法規(guī)
《中華人民共和國建筑法》的一些規(guī)定已明顯不能適應當前的客觀實際，迫切需要修改和完善。國務院2007年立法工作的意見已把《建筑法》列入“需要抓緊研究、待條件成熟時提出的立法項目”的133件之一。作為建筑法律體系母法的《建筑法》及與之配套的《建設工程質量管理條例》均存在不同程度的缺陷。在對其逐步完善過程中，應對具有相關執(zhí)業(yè)資格和崗位資格等人員的行為做出法律規(guī)定，把一些相關質量責任主體依法納入管理范疇，對工程合理使用期滿后的質量確認以及使用中遇到意外損害后的質量確認建立相應法律制度，盡快構筑質量監(jiān)管各環(huán)節(jié)相互銜接的法律法規(guī)及政府規(guī)章迫在眉睫。
2、轉變角色，依法對建設工程質量實施強制性監(jiān)督
《中華人民共和國行政許可法》對我國的行政管理產(chǎn)生巨大影響，對政府在工程質量監(jiān)督過程中依法行政和行政管理法制化水平提出了更高的要求。其中，轉變角色就是要實現(xiàn)政府對建設工程質量監(jiān)督管理的工作方式的轉變：由授權執(zhí)法向委托執(zhí)法轉變；由實體質量的環(huán)環(huán)把關向隨機抽查轉變；由“看、問”式現(xiàn)場檢查向采用科學儀器，提供準確可靠的數(shù)據(jù)的權威性監(jiān)督轉變；由直接審驗工程質量等級向竣工驗收備案制度轉變；由以施工現(xiàn)場對承包商的監(jiān)督為主向全面、全過程監(jiān)督轉變。通過角色轉變使政府監(jiān)督機構恢復執(zhí)法地位，承擔監(jiān)督責任，依法對所有參與建設主體的質量行為和活動結果實施公正、威懾的執(zhí)法監(jiān)督，使各建設主體依法承擔起法律規(guī)定的責任和義務，促進我國建設工程質量終身負責制度的有效落實，促進建設工程質量監(jiān)督管理水平的提高。
3、加大執(zhí)法力度，整頓規(guī)范建設市場
監(jiān)督法規(guī)的實施和執(zhí)行，建立統(tǒng)一的執(zhí)法實體。主要包括：一是對招標、投標弄虛作假，工程項目轉包、違法分包，掛靠和欺詐等違規(guī)行為依法追究其法律責任；二是依法建立承包商、供應商市場準入制度，實現(xiàn)有形建筑市場與政府部門機構分設和職能分離；三是在貫徹落實《建筑法》、《招標投標法》、《建筑工程質量管理條例》和《工程建設標準強制性條文》的基礎上，通過法律的形式建立施工圖設計文件審查制度和建筑工程竣工備案制度。工程設計審核和竣工備案應由政府建設主管部門負責，委托國家認可的非官方機構(如協(xié)會或學會)進行；四是實行強制性的以承包履約擔保和業(yè)主支付擔保為核心的工程風險管理制度。凡涉及工程建設活動的各方，如業(yè)主、總承包商、設計、施工、監(jiān)理等單位，均應向指定的保險公司投保，而保險公司則要求各個工程在建設過程中必須委托一個由政府建設主管部門認可的機構進行質量檢查監(jiān)督。委托機構接受委托后，從工程的設計、施工、招投標開始，直到工程竣工，最后提交工程質量評價報告送與工程建設的有關各方，并從根本上解決工程建設中債務拖欠、責任不清等問題。超級秘書網(wǎng)
4、提高監(jiān)督人員的綜合素質，嚴格依法行政
建設工程質量監(jiān)督管理是一項政策性、法律性、技術性和經(jīng)濟性都很強的知識型管理工作。《建筑法》第14條規(guī)定：“從事建筑活動的專業(yè)技術人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內從事建筑活動。”政府的監(jiān)督管理人員的技能和素質對建設工程質量監(jiān)督管理有舉足重輕的作用。法律對專業(yè)技術人員執(zhí)業(yè)資格制度的規(guī)定要求監(jiān)督管理人員必須有扎實的技術專業(yè)知識，豐富的工程實踐經(jīng)驗，熟練掌握監(jiān)督的方法和手段，熟悉建設工程有關的法律、法規(guī)和強制性標準，了解建設工程經(jīng)濟知識，具有發(fā)現(xiàn)質量問題、鑒別質量問題和解決處理質量問題的能力。
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關鍵詞：網(wǎng)絡銀行法律問題探討
一、引言
網(wǎng)絡銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務和信息的業(yè)務渠道，向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務的銀行。這些產(chǎn)品和服務包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務。網(wǎng)絡銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。
一般意義上的網(wǎng)絡銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網(wǎng)絡銀行具有成本低廉、效率提高、服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡銀行“安全第一網(wǎng)絡銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡銀行在短短幾年內幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據(jù)美國研究機構調查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務。在歐洲，網(wǎng)絡銀行的份額也在急劇擴大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡銀行122家，網(wǎng)絡銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡銀行業(yè)務的分支機構達50多家。隨著網(wǎng)絡銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務業(yè)務缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡經(jīng)濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網(wǎng)絡銀行的法律性質
網(wǎng)絡銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務交易都依靠Internet進行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機構提供輔助服務，也單獨開展業(yè)務。目前，我國的網(wǎng)絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務，但其基礎是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機構等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡銀行在本質上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務”。其法律性質和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡銀行”的成立為標志，常常被稱為“純網(wǎng)絡銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結構扁平化、業(yè)務經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結構、資本金和業(yè)務經(jīng)營的物質條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔有限責任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務為其主要業(yè)務。由此可以明確，“純網(wǎng)絡銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務的法人企業(yè)。
三、網(wǎng)絡銀行相關法律問題探討
（一）網(wǎng)絡銀行的市場準入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進出問題都規(guī)定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內設立商業(yè)銀行的，應當經(jīng)過國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準。《商業(yè)銀行法》同時規(guī)定了設立商業(yè)銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術和信息革命的推動下，網(wǎng)絡銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網(wǎng)絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風險。因此，如何解決網(wǎng)絡銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關重要。
（二）網(wǎng)絡銀行的賠償責任問題
無論合同責任還是侵權責任，網(wǎng)上銀行只要承擔責任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責任為主，兼采完全責任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關問題達成協(xié)議，明確雙方法律責任，這屬于約定的賠償責任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
（三）網(wǎng)絡銀行中客戶隱私權的保護問題
在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網(wǎng)絡上操作的，那么就帶來了如何保護網(wǎng)絡消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關規(guī)定也很單薄。隱私權保護，尤其是網(wǎng)絡與電子商務中的隱私權保護，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權的保護的規(guī)定，在法律規(guī)范中應明確規(guī)定，網(wǎng)絡銀行應保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關隱私條款應綜合平衡隱私權保護和商業(yè)信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。
參考文獻：
胡軍.網(wǎng)絡銀行的若干法律問題研究[J].蘭州學刊，2007，（12）.
內容提要:據(jù)調查顯示，我國監(jiān)獄在押犯數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢，在押犯的假釋率一直處于較低的水平，大量罪犯滯留在監(jiān)獄內部，然而監(jiān)獄現(xiàn)有的機構人員設置及經(jīng)費卻無太大改觀，監(jiān)獄的負擔在加重。擴大適用假釋的關鍵在于能否對假釋罪犯進行有效的監(jiān)管，我國假釋監(jiān)管體系存在機構設置失當和銜接機制缺失等弊端，必須在尊重刑事執(zhí)行規(guī)律的基礎上對其進行重構．
一、問題的提出
我國監(jiān)獄大多建于山區(qū)或城市的遠郊，交通不便且相對封閉，因此監(jiān)獄就是一個小型社會，其正常運作需要諸多資源的支撐，當前監(jiān)獄的運營經(jīng)費大多源于自身創(chuàng)收，在押犯人數(shù)的激增加重了監(jiān)獄負擔，老弱病殘罪犯醫(yī)療費用及普通罪犯基本飲食費用的超支加劇了監(jiān)獄財政緊張的現(xiàn)狀，使得監(jiān)獄無法籌集足夠的資金去改造相關場所和設施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對罪犯進行思想改造，使其重返社會，是監(jiān)禁刑的最終目標，然這一目標非監(jiān)獄以一己之力所能完成，它需要全社會的共同努力，監(jiān)獄僅在其中扮演最主要的角色，監(jiān)獄不應該也沒有能力去承擔改造罪犯、使其重返社會的全部責任。
據(jù)有關部門提供的數(shù)據(jù)顯示，我國監(jiān)獄在押人數(shù)從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據(jù)有關資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。
2001年“嚴打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監(jiān)獄調研時發(fā)現(xiàn)，該監(jiān)獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監(jiān)獄為四川省重刑犯監(jiān)獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監(jiān)獄的在押犯人數(shù)呈逐年上升趨勢，極大的加重了監(jiān)獄的負擔。
實踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對假釋制度缺乏深刻認識。假釋制度的鮮明特點是倡導教育刑而反對報應刑，其目的是通過社會化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵罪犯主動進行改造，及早回歸社會。假釋制度的優(yōu)點是在沒有觸動原判刑罰的基礎上對刑罰執(zhí)行方法的變更，本質上屬于刑事執(zhí)行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執(zhí)行成本，在法律層面也沒有對刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實踐中習慣將假釋看成是國家對服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對表現(xiàn)好的服刑罪犯的一種獎賞。對假釋的這種片面認識，導致只求對假釋有所體現(xiàn)，并不追求努力運用和發(fā)揮這一制度優(yōu)越的行刑效果。
從立法層面上看，刑法針對假釋條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會”的規(guī)定，是要求執(zhí)法者對罪犯假釋后的行為做出預斷，且預斷的基礎是罪犯獄內的日常表現(xiàn)行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風險，使監(jiān)獄部門和人民法院在適用假釋時十分謹慎。
在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機關統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察。我國正處于社會轉型期，人口流動性空前增大，治安形勢嚴峻，警力普遍不足，公安機關無暇顧及對假釋犯的監(jiān)督管理。同時我國農村和城市的基層組織的社會管理功能若干年來呈弱化趨勢，社會治安綜合治理和社區(qū)矯正組織沒有普遍建立和發(fā)揮作用，加以就業(yè)安置的困難較多等因素，導致對假釋罪犯的監(jiān)管十分不力，假釋罪犯再犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生，加之相關部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監(jiān)獄改造績效的重要指標，使得監(jiān)獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實清晰的傳遞一個信息，即假釋罪犯出獄后的表現(xiàn)優(yōu)劣是衡量能否擴大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會化改造，如若監(jiān)管體系不健全，就會導致撤銷假釋，重新收監(jiān)的惡性循環(huán)，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監(jiān)督工作才開始。臺灣刑法學家林紀東先生認為，要把假釋制度運用好，有賴于事前精密的審查和事后適當?shù)墓苁?。[3]因此，完善假釋制度，擴大適用假釋的關鍵不僅僅在監(jiān)獄內，更重要是在社會中，構建行之有效的假釋監(jiān)管體系就顯得格外重要。
二、假釋監(jiān)管體系的運行
根據(jù)我國《刑法》第85條規(guī)定：假釋考察機關是公安機關。被宣告假釋的犯罪分子，應遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照監(jiān)督機關的規(guī)定報告自己的活動情況；遵守監(jiān)督機關關于會客的規(guī)定；離開所居住的縣、市或者遷居，應當報經(jīng)監(jiān)督機關批準。這些規(guī)定既是假釋犯在考察期間內應遵守的行為規(guī)范，同時也是公安機關對其監(jiān)督考察的法律依據(jù)。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機關的有效監(jiān)督和社會的良性改造，但目前針對假釋罪犯的監(jiān)管卻事與愿違，主要表現(xiàn)在以下兩方面。
（一）機構設置失當，監(jiān)管缺位
從近年司法實踐的角度看，將假釋的監(jiān)管機構定位為公安機關有失當之嫌，這也是我國刑事執(zhí)行主體多元化所帶來的弊端。公安機關肩負著打擊犯罪和維護社會治安的重任，在治安繁重的地區(qū)，警力不足成為普遍的現(xiàn)象，其已無足夠的精力對假釋人員進行監(jiān)管，況且對假釋罪犯的監(jiān)管是一項專業(yè)性很強的工作，公安機關對此相對陌生，在技術層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機關是按行政區(qū)域分級設置，一個派出所管轄地域很大，人口相對較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對假釋犯進行監(jiān)管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變?yōu)椤罢驷尅保恍婕籴尩姆缸锓肿?，生活在相對自由的社會環(huán)境中，有些罪犯所在的地區(qū)交通不便，公安機關不可能隨時了解他們的活動情況，假釋罪犯無人監(jiān)管的現(xiàn)象己屬司空見慣。
（二）銜接機制缺失，幫教不力
我國刑法第85條規(guī)定，罪犯假釋后，由其居住地公安機關統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察，也就是說，有關單位或社區(qū)基層組織對假釋罪犯的監(jiān)管具有協(xié)助義務。在假釋罪犯出獄接受社會改造的過程中就產(chǎn)生了兩個銜接環(huán)節(jié)：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機關的銜接；其次是公安機關與司法行政機關以及單位、社區(qū)矯正組織或農村基層組織的銜接。其中任何環(huán)節(jié)銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現(xiàn)象的發(fā)生。筆者在對開展社區(qū)矯正試點街道調研時發(fā)現(xiàn)，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區(qū)正式接收之時，其間己經(jīng)過幾周甚至幾個月，還有些假釋罪犯完全和社區(qū)矯正管理部門失去了聯(lián)系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機關，公安機關和司法行政機關在工作銜接上不到位，在平時的管理上出現(xiàn)空檔，銜接機制的缺失不利于對假釋罪犯的監(jiān)督和改造。
銜接機制缺失的另一表現(xiàn)是有關假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監(jiān)管機構對假釋罪犯主要著力于規(guī)范其行為，防止其重新犯罪，對于假釋罪犯再社會化的問題考慮較少，且缺乏具體的應對措施。實踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔醫(yī)療費用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責于監(jiān)獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會影響較差，嚴重損害了刑罰執(zhí)行的權威性。上述這些情況的出現(xiàn)給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很多困難。司法實務界的相關人員指出，社會保障的機制的不健全是出現(xiàn)上述情形的根源之一，應對措施的出臺有賴于民政、司法、公安、勞動保障各部門的通力配合。
由于假釋罪犯長期與社會脫離，心理上與社會產(chǎn)生了疏遠感，加之缺乏必要的社會幫助和心理干預而難以適應社會，這就需要有相應的幫教組織協(xié)助假釋罪犯進行就業(yè)安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區(qū)、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監(jiān)管機構。少數(shù)地方雖然建立了社區(qū)矯正組織之類的機構，但對于開展對假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質偏低，法律意識淡薄的特點，加之自身仍在服刑期內，犯罪標簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。
三、假釋監(jiān)管不力的深層原因
假釋監(jiān)管體系運行不暢，監(jiān)管不力的原因是多方面的，尤其值得關注的有兩個方面：
（一）多元刑事執(zhí)行主體弱化了監(jiān)管職能的行使
完整的刑事法律體系理應包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但長期以來，我國法學理論與實務界關注的焦點是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨刑事執(zhí)行方面既沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執(zhí)行包括監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，我國于1994年制訂了《監(jiān)獄法》，該法對監(jiān)禁刑的執(zhí)行進行了初步的規(guī)定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關的司法解釋中，對刑事執(zhí)行做了一些規(guī)定，但這些規(guī)定分散而粗略，且?guī)в忻黠@的部門利益色彩。律出多門導致我國刑事執(zhí)行主體多元化。多元化的刑事執(zhí)行主體呈現(xiàn)“三足鼎立”的格局：監(jiān)禁刑由司法行政部門執(zhí)行：非監(jiān)禁刑的管制、剝奪政治權利、徒刑緩刑以及監(jiān)禁刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行等，由公安機關執(zhí)行；罰金、沒收財產(chǎn)由人民法院執(zhí)行。同為刑事執(zhí)行，卻由具有不同職責和特質的國家機關去履行，這在本質上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會造成職能的弱化和效率的低下。
監(jiān)禁刑由司法行政機關負責執(zhí)行，而同為監(jiān)禁刑執(zhí)行變更的假釋卻由公安機關執(zhí)行，姑且不論公安機關是否有足夠的警力去履行這項職責，單從職責分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實踐已經(jīng)暴露了公安機關在假釋罪犯監(jiān)管方面存在的問題，試想如若履行一項國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區(qū)基層組織）的配合與協(xié)助。刑事執(zhí)行主體的多元化，割裂了同類事物的內部聯(lián)系，使得假釋工作環(huán)節(jié)增加，銜接出現(xiàn)了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對假釋罪犯監(jiān)管職能的行使。
假釋作為刑罰執(zhí)行的變更措施，雖然與監(jiān)禁刑的執(zhí)行在場所與方式上略有不同，但聯(lián)系相當緊密，從對象上看，監(jiān)禁刑和假釋的對象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機關的監(jiān)獄局具有豐富的監(jiān)管與改造罪犯的經(jīng)驗，某些監(jiān)獄的技術性勞作能培養(yǎng)罪犯的再就業(yè)技能，這些對于假釋罪犯的監(jiān)管都具有借鑒意義。
（二）犯罪標簽的負面效應
犯罪標簽的負面效應是導致假釋罪犯監(jiān)管不力的另一深層原因。犯罪標簽理論，又名標簽論，是西方犯罪學的一種理論，持這種觀點的學者認為，越軌并不是個人行為的固有性質，是他人運用法律規(guī)則懲罰“犯規(guī)者”的結果，而所謂越軌者只是一個被貼上犯罪標簽的人，越軌行為只不過是被人如此標定的行為。[4]對標簽理論做出第一次系統(tǒng)論述的HowardS.Becker對此作了如下生動的描述：社會群體通過制定法規(guī)用在那些與該法規(guī)發(fā)生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們?yōu)椤熬滞馊恕盵5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會上大多數(shù)人的看法決定的。由此可見，犯罪標簽是社會大眾將對于一種行為的評價外化于某些群體之上而形成的，這種評價本身就包含著隔離和排斥的情緒。
對于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標簽，假釋罪犯仍在服刑期內，加之社會大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標簽的效應就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標簽所具有的約束與預防的正面效應，但其負面效應卻給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很大的困難。首先從社會大眾的角度看，人們習慣于將假釋罪犯曾經(jīng)的犯罪行為歸結于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會對假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩(wěn)定且文化水平不高，薪水偏低，大多數(shù)假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業(yè)，沒有穩(wěn)定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當假釋罪犯被貼上含有負面印象的標簽后，假釋罪犯會逐漸產(chǎn)生對標簽的認同，會產(chǎn)生標簽所包含的負面印象的自我圖像。被標簽者成了被他人描述的那樣，或者說標簽強化了假釋罪犯的負面自我印象。社會中，一個人對自我的認識及其所采取行動的態(tài)度是受到諸多因素影響的。人們對自我的認識往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對自己的態(tài)度就影響了人們對自己的看法及自己的行動。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動地的基層組織接受監(jiān)督改造，熟人社會的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產(chǎn)生自暴自棄之感，不僅給監(jiān)管工作帶來壓力更有甚者會導致假釋罪犯重新犯罪。
四、假釋監(jiān)管體系的重構
筆者基于對我國假釋監(jiān)管現(xiàn)狀的考察，遵循刑事執(zhí)行的規(guī)律，嘗試著對我國假釋監(jiān)管體系進行重構，下文主要從兩部分對其進行重構，即假釋監(jiān)管機構、人員以及具體的監(jiān)管措施。
（一）假釋監(jiān)管機構和人員
關于假釋監(jiān)管機構的設置，我國學術界目前存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為公安機關執(zhí)行比較合理。理由是現(xiàn)行刑法的規(guī)定和1997年全國公安機關開始大力推行的社區(qū)警務改革思路相一致，即派出所社區(qū)民警的工作重點由打擊和處理向防范和管理上轉移，派出所不再承擔刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標，這樣他們有充裕的時間做好本職的防范和管理工作，包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監(jiān)禁刑的考察監(jiān)督。[6]另一種觀點則認為，我國應當徹底改變現(xiàn)行的刑事執(zhí)行主體配置，如建立一個專門機構負責對緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。[7]
筆者對上述兩種觀點不敢茍同。我國目前尚處于經(jīng)濟和社會的轉型期，犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，社區(qū)建設還很不完善，社區(qū)矯正組織的發(fā)展存在資金短缺和運作不暢等諸多問題。據(jù)有關資料顯示，在上海這樣經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，社區(qū)中的社工隊伍建設仍處在初級階段，一名社工要幫教100個人，且工資水平相對較低，沒有形成穩(wěn)定的隊伍，由此可見，社區(qū)及其矯正組織很難在短期內發(fā)揮應有的功效，而新設的假釋監(jiān)督機構需要長時期的磨合才能真正發(fā)揮其監(jiān)管和改造之功效，如若在此階段讓公安機關完全退出假釋的監(jiān)管體系，將會使監(jiān)管的強制力大大減弱，這樣很可能出現(xiàn)部分假釋罪犯抗拒監(jiān)管、拒絕改造的情況。基于上述理由，筆者認為對假釋監(jiān)管機構改革應遵循“專門機構領導，社會力量配合，公安機關輔助”的原則進行。具體建議如下：
1、設立假釋監(jiān)管的三級管理機構
即在司法部監(jiān)獄管理局中設假釋管理委員會；各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）的監(jiān)獄局中設省級假釋管理委員會；市、縣司法局中設司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員。假釋管理委員會具體負責指導、監(jiān)督有關法律、法規(guī)和規(guī)章以及假釋監(jiān)管工作的實施，協(xié)調相關部門之間的關系，其組成人員應為司法行政機關有關領導和監(jiān)獄管理部門的有關領導。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會、社區(qū)居民委員會、村民委員會建立具體的監(jiān)督組織，制定相關監(jiān)督考察制度，明確責任，把假釋罪犯的監(jiān)督改造工作落到實處。
司法部的假釋管理委員會負責全國范圍內假釋監(jiān)管領導和協(xié)調工作；各省級假釋管理委員會從總體上負責該區(qū)域內假釋監(jiān)管工作，制訂本區(qū)域內的總體監(jiān)管計劃，對基層假釋監(jiān)管工作進行檢查和指導：市、縣司法局的司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員是假釋監(jiān)管工作的直接執(zhí)行者，其職責是接受假釋罪犯的報告和匯報，對假釋罪犯進行說服和教育工作，協(xié)助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時向省級假釋管理委員會匯報。在各市、縣司法局內設司法執(zhí)行員有充足的人力資源。據(jù)司法部統(tǒng)計，截止2005年，我國司法所工作人員發(fā)展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊伍的學歷構成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊伍總數(shù)的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業(yè)務素質高且具有豐富基層司法實踐工作經(jīng)驗的人員擔任司法執(zhí)行員，充分發(fā)揮他們的地利和人和優(yōu)勢，完全能夠做好假釋監(jiān)管工作。
2、完善社區(qū)矯正組織，建立一支多方參與的社區(qū)矯正隊伍
我國的社區(qū)矯正建設還處于初級階段，其對假釋罪犯再社會化的改造功能尚未真正發(fā)揮出來，在社區(qū)矯正執(zhí)行人員的配置上，沒有廣泛利用社會力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進來，對非政府組織、民間團體的力量還沒有挖掘。
加強對矯正對象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區(qū)矯正對象的社會經(jīng)歷、犯罪經(jīng)歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個被矯正對象的主觀惡性與人身危險性也不一樣，要因人制宜地進行分類指導教育、矯治，針對不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區(qū)矯正方法。對被矯正對象分別進行個別輔導，以解決被矯正的精神、情緒、認知和行為方面的問題，確保社區(qū)矯正的有效性。
但在實踐中要處理好社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會的關系。在社區(qū)矯正組織的建設尚不完備的情況下，對假釋犯罪的改造援助工作應由假釋委員會負責。而在社區(qū)矯正比較完善的情況下，對假釋犯的改造援助工作應主要由社區(qū)矯正組織和相關社會團體負責，假釋管理委員會指導協(xié)助。如向社區(qū)矯正組織提供假釋犯的相關資料和信息等，假釋管理委員會的主要工作則放在對假釋犯的監(jiān)管上面。由此，社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會相互配合，共同完成假釋犯再社會化的工作。
3、建立和公安派出所的橫向聯(lián)系
各市、縣的司法執(zhí)行員和公安機關及其派出所相關負責人員建立良性溝通機制，如可以將本轄區(qū)假釋罪犯的日常活動在同級公安機關備案，遇有假釋罪犯抗拒監(jiān)管和拒絕改造的情形，公安機關適時介入，對其加以強制性約束和指導，這樣可以對假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監(jiān)管和改造。
（二）假釋監(jiān)管的具體措施
1、細化對假釋罪犯的監(jiān)督條件
將假釋監(jiān)管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會根據(jù)罪犯的個別情況選擇適用。綜合國外的立法經(jīng)驗，結合我國的實際情況，筆者認為對我國假釋罪犯監(jiān)督措施的設定應在立法中以列舉的方式加以規(guī)定，假釋監(jiān)督的一般性條件應當包括：不得從事犯罪活動；遵守國家法律、法規(guī)；按時向司法行政機關匯報；遷居或暫時離開居住地應得到司法行政機關的批準；服從司法行政機關和相關人員的監(jiān)管：從事正當、合法職業(yè)；不得吸食和使用，不得賭博：按規(guī)定參加社會公益勞動：有能力的，應當對其犯罪行為所造成的損失進行賠償。
假釋監(jiān)督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場所如娛樂場所、競技場所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應得到假釋監(jiān)管機關的批準。
2、增設對假釋罪犯幫教方面的規(guī)定
對假釋罪犯的幫教，在他們重返社會的過程中起著至關重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險，重新犯罪。關于對假釋罪犯幫教的內容，主要應當包括以下幾個方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時期內向其提供居住場所；(2)協(xié)助假釋罪犯尋找一份正當合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業(yè)、技能方面的訓練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導和咨詢；(5)向暫時沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟；(6)協(xié)助假釋罪犯解決在重新適應社會過程中所遇到的其它一些問題。
假釋監(jiān)管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構建及良性運作是假釋制度保持生命力的關鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會化的監(jiān)管體系，不僅減輕了監(jiān)獄部門的負擔，也迎合了全球行刑社會化的趨勢。在立法和司法實踐層面，我國假釋監(jiān)管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會的共同努力，讓罪犯在相對人性化的環(huán)境中接受改造，使其盡快的回歸社會，是刑罰執(zhí)行應堅持的方向。
注釋:
[1]參見上海市監(jiān)獄管理局社區(qū)矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區(qū)矯正工作》，載《中國監(jiān)獄學刊》2004年第1期。
[2]參見郭建安：《社區(qū)矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第14卷），中國政法大學出版社2004年版，第318頁。
[3]參見林紀東著：《監(jiān)獄學》，臺北三民書局1978年版，第89頁。
[4]參見謝勇著：《犯罪學研究導論》，湖南出版社1992年版，第242頁。
[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.
[6]參見黃河：《關于緩刑制度的兩個問題》，載《山東省公安?？茖W校學報》2000年第6期。
關鍵詞：資產(chǎn)證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設機構SPV
證券化是一項綜合性非常強的系統(tǒng)工程，論文證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協(xié)調。我國雖然沒有系統(tǒng)地出臺資產(chǎn)證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經(jīng)很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發(fā)展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監(jiān)管部門制訂行政規(guī)章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管法律更加完善，完全有能力對資產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監(jiān)管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統(tǒng)一商法》等構成的美國資產(chǎn)證券化法律體系足以保證資產(chǎn)證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發(fā)銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監(jiān)管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。
證券的法律性質不僅直接決定著發(fā)起人、發(fā)行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規(guī)范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、和有關金融債券的規(guī)定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規(guī)定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規(guī)定。因此在發(fā)行證券之前，必須明確定證券的法律性質。
①作為債券的證券的法律性質及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業(yè)和公司管制十分嚴格，根據(jù)我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業(yè)經(jīng)營制度的限制、證券發(fā)行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規(guī)范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發(fā)行證券的方式最常見，既然該資產(chǎn)證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規(guī)定的監(jiān)管和制約，這些法律監(jiān)管和制約表現(xiàn)在以下幾個方面：
a．證券化資產(chǎn)的權屬上，資產(chǎn)的所有權仍然歸屬于發(fā)行人，畢業(yè)論文不能絕對排除發(fā)行人的其他債權人對該資產(chǎn)的追索權，尤其是在發(fā)行人破產(chǎn)的情況下。
b．追索權上，投資者在不能完全通過資產(chǎn)或處置抵押品所產(chǎn)生的現(xiàn)金流獲得償付的情況下，有權直接向發(fā)行人追索，直至參加發(fā)行人的破產(chǎn)清算，因此資產(chǎn)的收益風險仍然由發(fā)行人負擔。
c．對于發(fā)行人挪用資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流(即無處分權)的，依據(jù)我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。
d．在證券的發(fā)行上，應當適用《公司法》和《企業(yè)債券管理條例》等法規(guī)，如果不作修改，則根據(jù)這些法規(guī)，SPV作為發(fā)起主體幾乎沒有可能。
采用債券的形式發(fā)行證券，SPV與發(fā)起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產(chǎn)享有了完全的所有權，在發(fā)起人破產(chǎn)時，基礎資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)資產(chǎn)，也能使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發(fā)行人財務經(jīng)營狀況的權利和法律規(guī)定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。
②作為票據(jù)的證券的法律性質及效果。發(fā)行人不僅可以在資本市場上實行資產(chǎn)證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據(jù)，例如，票據(jù)雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據(jù)在商業(yè)活動中已經(jīng)形成了獨特的規(guī)范體系，因此在法律性質上體現(xiàn)出許多與債券不同的地方，主要體現(xiàn)在法律適用上，票據(jù)主要受票據(jù)法調整，一般不適用債券的法律法規(guī)；在追索權上，票據(jù)法規(guī)定票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據(jù)簽發(fā)人(即發(fā)行人)，而債券持有人只能向發(fā)行人追償；在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，發(fā)行程序也比較便利，法律上的限制少，監(jiān)管起來也更簡單。
a．在法律適用上，票據(jù)主要受到票據(jù)法調整。
b．在運用目的上，我國法律排出了票據(jù)的融資功能，僅把票據(jù)作為支付工具使用，碩士論文即票據(jù)的簽發(fā)必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現(xiàn)行的法律制度下，資產(chǎn)證券化無法以票據(jù)作為工具，這實際上意味著我國的資產(chǎn)證券化不能用于短期融資。
c．在追索權上，票據(jù)的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據(jù)簽發(fā)人即發(fā)行人，而債券持有人只能向發(fā)行人追償，因此我國法律對票據(jù)持有人的保護更嚴格。
d．在發(fā)行上，票據(jù)的發(fā)行條件比債券簡單，門檻低發(fā)行程序也比較便利。
③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發(fā)行人SPV作為委托人的發(fā)起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產(chǎn)。隨后將信托財產(chǎn)分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產(chǎn)的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益。根據(jù)信托法規(guī)定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產(chǎn)獨立于委托人的其他財產(chǎn)。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產(chǎn)具備獨立性，不作為委托人的遺產(chǎn)和清算財產(chǎn)。由于我國已經(jīng)頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現(xiàn)抵押貸款證券化在法律監(jiān)管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：
a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規(guī)定。根據(jù)我國《證券法》規(guī)定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規(guī)予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規(guī)確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經(jīng)發(fā)行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規(guī)范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現(xiàn)規(guī)?；蜆藴驶l(fā)展。
b．在資產(chǎn)權屬上，信托財產(chǎn)的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫(yī)學論文不承擔貸款的違約風險，委托人也不承擔違約風險；違約風險的實際承擔者是投資者，但與所有權憑證不同，投資者不是資產(chǎn)的所有人只有權分享因信托財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益，這意味著受益人在法律上無權直接追索貸款關系中的債務人，而如果是所有權憑證，則有權追索。
c．在追索權上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產(chǎn)生的風險。作為對等條件，破產(chǎn)隔離也最徹底。
d．現(xiàn)金流權屬上，現(xiàn)金流名義上屬于受托人，但由于現(xiàn)金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監(jiān)督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務。
e．在發(fā)行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關公司法或其他發(fā)債法規(guī)的相關規(guī)定。
采用信托收益憑證的形式發(fā)行，SPV與發(fā)起人之間的法律關系。是信托法律關系，即發(fā)起人將基礎資產(chǎn)(住宅抵押貸款)轉讓給SPV，成立信托關系，由SPV作為證券的發(fā)起人，在此信托關系中委托人為發(fā)起人，受托人為SPV，信托財產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據(jù)信托的法律關系，發(fā)起人將基礎資產(chǎn)信托于SPV以后，這一資產(chǎn)的所有權就屬于SPV，發(fā)起人的債權人就不能對這部分資產(chǎn)主張權利，從而實現(xiàn)了證券化資產(chǎn)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關系則為信托法律關系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權利義務關系。SPV作為受托人，應當遵守信托文件的規(guī)定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產(chǎn)管理產(chǎn)生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據(jù)信托文件享有信托財產(chǎn)及其衍生權益，但不得干涉受托人的財產(chǎn)管理事物。
此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，巴塞爾新資本協(xié)議對資產(chǎn)證券化框架下的信用風險作了明確的界定，并且規(guī)定了資產(chǎn)證券化項下處理信用風險的標準化方法，以此來對證券化的資產(chǎn)和信用風險進行內部評級，使風險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。
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論文摘要:農村金融已成為我國整體金融系統(tǒng)的瓶頸,具有不同于城市商業(yè)金融的特質,尤其在目前農村金融改革進程中,為了構建健全的農村金融體系、促進農村金融充分競爭,滿足農村金融有效需求,從法律制度的角度強化農村金融監(jiān)管具有充分的法理基礎和重要的現(xiàn)實意義。
我國作為農業(yè)大國的現(xiàn)實國情和城鄉(xiāng)二元分化經(jīng)濟結構的長期制約,使得農村經(jīng)濟發(fā)展水平嚴重滯后,決定了現(xiàn)階段農村金融經(jīng)營成本高、風險大、收益率低,由此造成農村金融機構資產(chǎn)質量低下、虧損嚴重、資本嚴重不足、難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展等問題,使得我國的農村金融機構成為整個金融體系的瓶頸和“短板”。農村金融的監(jiān)管無論在理念、對象、內容和手段等方面均具有不同于整體金融或者商業(yè)金融的特殊性。一方面,農村金融供給不足,有效競爭不充分,農村金融機構功能錯位,農村資金回流,農民融資困難等問題要求建立具有多元化主體的農村金融體系,促進農村金融有效競爭,滿足農村融資需求;另一方面,相對寬松的準入政策、過于復雜的農村金融局面以及難以對農村、農業(yè)經(jīng)濟提供有效金融支持的缺陷均需要完善的農村金融監(jiān)管體制來保護相關主體的合法利益,穩(wěn)定金融秩序,保障金融安全。
一、完善農村金融監(jiān)管的法理基礎
格萊珉銀行創(chuàng)立者·尤努斯認為,金融權利如同人們在衣食住行上享有的權利一樣,也是一種人權,也是一種人的基本生存權利。法哲學研究中的人權理論將其劃分為應有的人權、法律上的人權和現(xiàn)實中的人權三個層次,農民的金融權益便屬于應有人權的范疇,不僅可以從社會公平正義理論、平等的生存權和發(fā)展權等角度得以證成,而且可以通過對其在現(xiàn)實中的享有和實現(xiàn)來評價和檢驗一國金融法律的質量和狀況。首先,包括金融融資、獲得農業(yè)保險、參與并實現(xiàn)合作金融等各項權利的農民金融權益需要相應的法律法規(guī)予以正式的確認和肯定;其次,無論進行融資、獲得農業(yè)保險抑或參與合作金融,都需要在農村金融監(jiān)管的法律體系中得到保障和制度支持;最后,對農民金融權益的關注和保護,決定著農村金融監(jiān)管制度的價值目標和基本理念的轉化。因此,可以說,從法學的層面上,運用權利理論對農民的金融權益狀況、原因和保護進行權利理論上的分析和論證,從而在制度層面上尋求法律的保障,是解決農村金融問題的核心。
二、完善農村金融監(jiān)管的現(xiàn)實需求
1.我國農村金融監(jiān)管資源不足,難以形成有效的監(jiān)管合力?，F(xiàn)有的“一行三會”的金融監(jiān)管格局具有諸多方面的缺陷。具體到農村金融體系,目前主要的監(jiān)管機構為銀監(jiān)會,而且地方銀監(jiān)分局為農村中小金融機構的屬地監(jiān)管機構。但我國農村金融機構具有機構小鏈條長的特點,絕大多數(shù)農村中小金融機構都設在縣(市)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和行政村,在其轄區(qū)內只設有監(jiān)管辦事處,這些辦事處并不具有獨立的監(jiān)管主體資格,而且一般僅有3—5人的監(jiān)管人員,應對轄區(qū)內原有的農村金融機構已是困難,再加上村鎮(zhèn)銀行、農村資金互助社、貸款公司等新型金融機構的大量出現(xiàn)以及大型商業(yè)金融機構和外資銀行的參與,監(jiān)管資源更是難以為繼。
2.監(jiān)管體系混亂,非正規(guī)農村金融游離于監(jiān)管之外:(1)傳統(tǒng)商業(yè)性和政策性農村金融機構受銀監(jiān)會監(jiān)管;村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農村資金互助社等新型金融機構,也由銀監(jiān)會監(jiān)管,但其在資產(chǎn)規(guī)模、市場定位、資金運作、員工構成、貸款審批和組織結構等方面均與傳統(tǒng)金融機構存在重大差別,難以根據(jù)一元化的監(jiān)管體系進行簡單處理;(2)農村信用社的監(jiān)管比照《商業(yè)銀行法》執(zhí)行,監(jiān)管責任由銀監(jiān)會和地方政府共同擔當,其效力通過縣聯(lián)社—省聯(lián)社的模式由聯(lián)社體制來貫徹,但公司治理改革未能完成,省聯(lián)社的行政管理和基層社的公司治理之間沖突加劇;(3)只貸不存的小額貸款公司無需接受銀監(jiān)會的審慎監(jiān)管,由省政府指定省金融辦或相關機構負責試點,實際情況是,由省金融辦把試點的權限再次下放到縣政府,負責小額貸款公司日常監(jiān)督管理的則為當?shù)毓ど叹?(4)合會、私人錢莊等非正式金融形式缺乏相應的監(jiān)管,農村民間金融組織總體存在較大風險。
3.金融改革以及監(jiān)管方式多采取自上而下的強制性手段,忽視對農村金融市場的內生性培育。上個世紀80年代農村合作基金會的發(fā)展軌跡即可說明這一問題,而我國農信社的改革過程仍然忽視農村金融市場的內生力量,未能給農民自下而上的金融創(chuàng)新和改革保留必要的制度空間,而是采取由政府自上而下的出臺一攬子改革方案,然后由各地去執(zhí)行的方式,使得農信社的合作金融機制完全未能體現(xiàn)農民的自主參與意愿。
4.農村金融機構的監(jiān)督約束機制缺失。一個有效的金融風險控制體系應由三個系統(tǒng)構成:市場約束條件下的外部銀行、證券、保險風險監(jiān)控系統(tǒng)、被監(jiān)督金融機構自身內控系統(tǒng)與社會監(jiān)督體系。但我國農村金融監(jiān)管體系除前述已經(jīng)論及的外部監(jiān)管系統(tǒng)缺陷外,其內部治理、控制和行業(yè)自律等監(jiān)督體系均存在缺失。
三、發(fā)達國家農村金融監(jiān)管制度的借鑒
構建完備的農村金融監(jiān)管體制對農村金融機構的良性運作、農村金融市場的規(guī)范發(fā)展和農村社會經(jīng)濟的促進具有重要作用。世界很多具有發(fā)達農村金融體系的國家均具有完善和健全的農村金融監(jiān)管制度。
1.美國以農業(yè)部為政府監(jiān)管主體,輔以行業(yè)協(xié)會自律管理、內部治理結構控制以及農業(yè)保險的監(jiān)管協(xié)調機制。美國的農村金融體系主要由農村政策性金融機構、農村合作金融體系以及農業(yè)保險體系組成。其中農村政策性金融機構均隸屬于美國農業(yè)部管轄。農村合作金融體系則采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式,專門設立了比較健全的農村金融監(jiān)管體系,包括監(jiān)管機構、行業(yè)自律協(xié)會、資金融通清算中心和互助保險集團,這四種機構及其附屬機構各自獨立、職能各異。在美國,各種信用社協(xié)會或合作金融多達幾十個,這些行業(yè)協(xié)會從事的主要工作之一就是制定行為規(guī)范,進行自律管理。美國聯(lián)邦政府對農村金融的存款統(tǒng)一實行強制保險,具體業(yè)務由聯(lián)邦存款保險公司經(jīng)營的儲蓄協(xié)會保險基金承擔,并承擔對投保金融組織的監(jiān)督。
2.法國“半官半民”體制模式。法國的農村金融體制是從下而上逐步形成的,相對較為穩(wěn)定。法國的農業(yè)合作金融體系主要由國家農業(yè)信貸銀行、省級農業(yè)互助信貸銀行和地方信貸合作社三級構成。其中地方信貸合作社是基層組織,直接由個人成員和集體成員入股組成,省級農業(yè)互助信貸銀行則由地方農業(yè)信貸合作社組成,同時以國家的政策性銀行——國家農業(yè)信貸銀行作為合作金融的中央機構,對合作金融的運作提供最后的保證。1945年,省級農業(yè)信貸互助銀行組成了全國農業(yè)信貸聯(lián)合會,作為省級農業(yè)信貸銀行在國家一級的代表,參與決定農業(yè)信貸政策。除此之外,法國的農業(yè)保險體制也相當發(fā)達,并與農村金融組織結構相對應地設置了三個層面的農業(yè)互助保險機構。
3.日本“相互配合型”的協(xié)調機制。在日本,對農村金融實施雙重監(jiān)管:一是政府金融監(jiān)管廳,對各種金融機構實施監(jiān)管,以實現(xiàn)整體風險調控;二是全國和地方農林水產(chǎn)部門配合金融監(jiān)管廳對農村金融機構實施監(jiān)管,包括農林水產(chǎn)省下設金融科對農林中央金庫的監(jiān)管,農林水產(chǎn)省在六個大區(qū)設置農政局對轄區(qū)內縣信聯(lián)的監(jiān)管,以及都、道、府、縣農政部對轄區(qū)內農協(xié)合作金融部的監(jiān)管。另外,為了保證合作金融安全、健康地運行,日本還設立了農村信用保險制度、臨時性資金調劑的相互援助制度以及政府和信用合作組織共同出資的存款保險制度、農業(yè)災害補償制度和農業(yè)信用保證保險制度等制度措施。
四、完善現(xiàn)行農村金融監(jiān)管法律的構想
1.針對農村金融的特質,建立不同于城市金融的政府監(jiān)管體系。我國的農村金融改革和發(fā)展實踐,總是將農村金融機構當作一般的金融機構看待,僅僅要求投入金融資源,沒有足夠認識到農業(yè)作為產(chǎn)業(yè)的獨特性和由此產(chǎn)生的城市和農村金融之間的顯著差別。實際上,農村金融要與國家的產(chǎn)業(yè)政策緊密結合,其本質主要是貼近農民,而不是貼近金融機構。作為城市金融監(jiān)管首要主體的銀監(jiān)會,在農村金融監(jiān)管中具有監(jiān)管資源不足,難以貼近農村、不了解農村金融現(xiàn)實需求,與國家產(chǎn)業(yè)政策和農村政策之間不具有順暢的溝通、交流機制,極易造成“一管就死、一放就亂”的監(jiān)管局面。借鑒發(fā)達國家農村金融監(jiān)管經(jīng)驗,我們應當以農業(yè)部為主導,同時厘清農村政策性金融的設置目標和宗旨,在農村政策性金融和農業(yè)部之間建立順暢的國家產(chǎn)業(yè)政策的表達和執(zhí)行機制,并通過發(fā)揮農村政策性金融對農村合作金融組織的導向、補充和支持等作用,構建農村金融的政府監(jiān)管體系。同時可以在財政部的政策支持、財政補貼以及稅收優(yōu)惠等方面建立輔助機制。
2.健全完善金融同業(yè)公會,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用。我國于2005年底成立中國銀行業(yè)協(xié)會農村金融工作委員會,應當引導協(xié)會發(fā)揮職能作用,建立日常工作聯(lián)系機制和管理辦法,完善同業(yè)公約及規(guī)章,將那些監(jiān)管部門不宜管,而被監(jiān)管機構又需要的工作,盡量交由協(xié)會負責,實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會自律管理與國家監(jiān)管機構監(jiān)管相結合的監(jiān)管體制。
3.注重農村金融主體的內部治理和控制,自下而上地培育農村金融本土力量。內控制度建設是建立有效監(jiān)管體制的關鍵,也是有效監(jiān)管的基礎。農村金融監(jiān)管中內部治理的作用集中體現(xiàn)在農村合作金融組織中,基層合作金融組織中自愿入股的成員通過完善的治理結構,形成、表達并且實現(xiàn)自己的意愿,同時,由于基層成員是最為貼近金融需求、了解融資狀況的主體,使得對于資金發(fā)放、運用以及貸款的回收等事項具有最為直接和靈活實用的監(jiān)督管理作用。另外,就農村金融本土力量的培育和發(fā)展方式而言,應該是把選擇權交給農民,通過反復的實踐和摸索,自下而上地生成一套成功的借貸模式和本土金融組織形式,更好地挖掘和滿足當?shù)夭煌问降慕鹑谛枨蟆?/p>
4.完善金融監(jiān)管法律制度體系。一是針對農村金融監(jiān)管進行理性立法,設立可以作為農村金融監(jiān)管依據(jù)的法律;二是完善農村金融市場的準入機制,將已在農村廣泛存在的非正規(guī)金融納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系,減少非正規(guī)金融活動對農村金融監(jiān)管的消減效應;三是建立農業(yè)保險制度,實現(xiàn)農業(yè)保險的支農功能;四是建立存款保險制度以及金融機構的破產(chǎn)制度,完善農村金融的市場退出機制,維護金融安全和社會公眾利益。
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