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「關(guān)鍵詞消費者,消費者權(quán)益保護法,生活消費,醫(yī)療糾紛
「正文
法律以一定的社會關(guān)系為其調(diào)整對象，同時，不同的法律所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和范圍是各不相同的?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！边@是《消法》對消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍所作的界定。據(jù)此，消費者權(quán)益保護法主要調(diào)整為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)系；或者說是一種生活消費關(guān)系。但該規(guī)定在理論上與實踐中引發(fā)了不少爭議。爭點主要集中在兩個問題上：第一，何謂消費者？消費者是僅限于自然人還是包括法人？第二，如何界定“生活消費”？除此之外，還需要在法律上明確哪些關(guān)系不屬于生活消費，并應(yīng)當(dāng)排斥在消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍之外。筆者不揣鄙陋，就有關(guān)消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍提出若干淺見，求教于大家。
一、關(guān)于消費者的概念
消費者的概念曾經(jīng)因為王?！爸儋I假”的行為而在學(xué)界引發(fā)了爭論，即消費者是否僅應(yīng)限定在為購買商品或者接受服務(wù)僅僅只是為了滿足自己的消費的人？筆者認為，如果僅僅將消費者的概念限定在滿足自己消費的范圍上，這未免對消費者的概念理解得過于狹窄。事實上，消費者的含義本身比較廣泛。它不僅包括為自己生活需要購買物品的人，也包括為了收藏、保存、送人等需要而購買商品，以及替家人、朋友購買物品，他人購買生活用品的人。消費者首先是與制造者相區(qū)別的。①（注：TheShorterOxfordEnglishDictionary，Vol.1，ClarendonPress，Oxford1973.P410d，1980，p282）而在商品交易領(lǐng)域，消費者則是與商人相區(qū)別的概念。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)不是為了交易，而是為了自己利用。②（注：PSAtiyah，TheSaleofGoods）例如，英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時不是專門從事商業(yè)，也不能使人認為其是專門從事商業(yè)的人。澳大利亞1923年的《貨物買賣法》第62條在有關(guān)消費者交易的定義中也作出了同樣的規(guī)定。美國權(quán)威的《布萊克法律詞典》對消費者的定義是：“所謂消費者，是指從事消費之人，亦即購買、使用、持有以及處理物品或服務(wù)之人”，“消費者是指最終產(chǎn)品或服務(wù)的使用人。因此，其地位有別于生產(chǎn)者、批發(fā)商、零售商?！薄叭魏紊唐坊蚍?wù)的購買者（有別于為再販賣為目的的購買者），在默示或明示的擔(dān)保期間（或服務(wù)契約），適應(yīng)受讓該商品或服務(wù)者，均該當(dāng)為消費者”。《牛津法律辭典》也認為：消費者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)（包括住房）的人”。所以，筆者認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。對于該定義具體陳述如下：
1.消費者是指購買商品或者接受服務(wù)的人
消費者是在市場上購買商品或接受服務(wù)的人。這就是說，消費者既可能是親自購買商品的個人，也可能是使用和消費他人購買的商品的人；既可能是有關(guān)服務(wù)合同中接受服務(wù)（如旅館、運輸、酒店、食品、勞務(wù)等各種服務(wù)）的一方當(dāng)事人，也可能是接受服務(wù)的非合同當(dāng)事人。但必須指出的是，消費者并不能完全等同于買受人。所謂買受人，是指買賣合同中，給付價款并受領(lǐng)買賣的標(biāo)的物的一方當(dāng)事人。消費者，是指以消費為目的而進行交易，取得商品或接受服務(wù)的人。③（注：林世宗：《消費者保護法之商品責(zé)任論》，臺灣1996年版，第15頁。）消費者的范圍顯然比買受人的范圍更為寬泛，因為，一方面，根據(jù)我國《合同法》第130條的規(guī)定，買賣合同只限于對實物的買賣，因此買受人只是商品買賣中購買商品的合同一方當(dāng)事人，而并不包括提供服務(wù)合同中接受服務(wù)的一方當(dāng)事人。而消費者顯然包括了提供服務(wù)合同中的接受服務(wù)者。另一方面，買受人都是合同的一方當(dāng)事人，即親自締約購買商品的人，而消費者則不限于親自締約購買商品的人，還包括他人購買商品后，實際使用該商品的人。當(dāng)然，這兩個概念之間有一定的交叉。如商品買賣合同中的買受人如果是單個的個人，一般都是消費者。
消費者購買使用商品或接受服務(wù)是否必須支付一定的對價，對此在學(xué)理上有不同的看法，有不少學(xué)者認為，支付對價是判斷消費者和非消費者的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，因為看一個人或一個家庭是不是法律意義上的消費者，關(guān)鍵是看他有償獲得的商品或接受的服務(wù)，是否用來滿足個人或家庭物質(zhì)和文化生活的需要。如果個人或家庭有償取得的商品或接受的服務(wù)是用于消費，那么，該個人或家庭就是消費者；④（注：李凌燕：《消費信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7頁、第5頁。）如果沒有支付一定的對價則不是消費者。筆者認為這一看法是值得商榷的。第一，盡管在一般情況下，消費者與經(jīng)營者之間發(fā)生的生活消費關(guān)系，消費者大多需要通過支付一定的對價，但應(yīng)指出的是，有償方式并不是市場交易的單一表象，換言之，在消費領(lǐng)域，消費者使用和接受某種商品或接受服務(wù)時，可能并沒有也不需要支付一定的對價，但這并不否定使用商品或接受一定服務(wù)的人是消費者。例如，經(jīng)營者向消費者無償提供商品（如免費試用產(chǎn)品、免費品嘗飲料），以及實行附贈式的銷售（如提供贈品、免費服務(wù)或以優(yōu)惠價供應(yīng)配件）等等。根據(jù)我國《合同法》第191條的規(guī)定，“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈與人故意不告知暇疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！币虼耍瑢@些贈品或免費服務(wù)，經(jīng)營者不能被免除合同上的責(zé)任，同樣，在消費者權(quán)益保護法領(lǐng)域，經(jīng)營者仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消法規(guī)定的諸如安全保障、質(zhì)量保證、支付賠償?shù)确ǘx務(wù)⑤（注：許建宇：《完善消費者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。），而免費接受這些商品或服務(wù)的個人，作為消費者所享有的權(quán)益仍然應(yīng)當(dāng)受到保護。更何況，使用他人購買的商品，或者雖然接受了服務(wù)但并不是合同的當(dāng)事人，即并沒有支付一定的對價，也可以成為消費者。由此可見，交易形式上的有償、無償不是決定消費者構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。
2.消費者購買商品或者接受服務(wù)時非以盈利為目的
消費者購買商品或接受服務(wù)，并不是為了將這些商品轉(zhuǎn)讓給他人從而盈利，消費者購買使用商品或接受服務(wù)的目的主要是用于個人與家庭的消費。這就是說，一方面，購買商品和接受服務(wù)是為了個人的消費，個人消費包括兩部分，一部分是物質(zhì)資料的消費，另一部分是勞務(wù)消費，即接受各種形式的服務(wù)。當(dāng)然，消費者購買商品或接受服務(wù)的目的也不完全限于個人的直接消費，也可能是用于儲存、欣賞，或作為贈品贈送給他人等等。另一方面，消費者購買商品或接受服務(wù)，也可能是用于家庭的或單位的消費，這些直接使用商品或接受服務(wù)的個人雖然不是合同的當(dāng)事人，但也是消費者。如果不是用于個人消費，而是用于生產(chǎn)和經(jīng)營，則不是法律上所說的消費者。
消費者這一概念是與經(jīng)營者相對應(yīng)的。消費者是指為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人，經(jīng)營者是指為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的單位和個人。對此，許多國家的立法作出了明確的規(guī)定。例如，美國聯(lián)邦瑕疵擔(dān)保法（Magnuson-MossWarrantyAct）第101條第三款對消費者定義為：“（一）消費性商品的買受人（非以轉(zhuǎn)售為目的）；（二）商品的默示或明示的擔(dān)保期限內(nèi)的受讓人；（三）適用商品或服務(wù)的擔(dān)保條款的人”。根據(jù)解釋，消費者必須是：自然人或法人為其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服務(wù)的人。這不同于合伙或公司是以進行商業(yè)交易，通過轉(zhuǎn)售來獲得商業(yè)利益為目的的。⑥（注：The“Magnuson-MossWarranty-FederalTradeCommissionImprovementAct”，15U.S.C.A.2301-12（1975））英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時不是專門從事商業(yè)，也不能使人認為其是專門從事商業(yè)的人。由此也說明確定消費者的概念必須嚴(yán)格區(qū)分消費與經(jīng)營行為。
消費是由需要引起的，消費者購買商品和接受服務(wù)的目的是為了滿足自己的各種需要，購買商品和接受勞務(wù)本身體現(xiàn)著消費者一定的經(jīng)濟利益的追求。任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動，他或她便是消費者。而他們與經(jīng)營者所從事的交易都是具有消費者一方的交易。例如，購入有些商品（像糧食）后不作為生活品耗費，而作為生產(chǎn)資料如種子等使用，或者作為種子轉(zhuǎn)售給他人，就不是消費者而是經(jīng)營者。再如，購買兩套住房，并不是用于自己居住，而是等待價格上漲時出售，如果一旦轉(zhuǎn)售，就不是消費者，而成為經(jīng)營者。在這些情形下，購買者雖有購買生活消費品的行為，但將商品投入經(jīng)營領(lǐng)域，本質(zhì)上已屬于經(jīng)營活動，因而不應(yīng)當(dāng)受到消費者保護法的調(diào)整，而只能受合同法的調(diào)整。由于在市場中，消費者只是與生產(chǎn)者和商人相對立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認其為消費者。
3.消費者是指購買商品或者接受服務(wù)的個人
消費者作為一個特定的法律用語，它是指個人而不是指單位（包括企事業(yè)單位和其他組織體），更不包括政府。所謂消費行為，不是指單位的消費，而是指個人的消費。消費者權(quán)益保護法始終是與對消費者個人權(quán)益的保護聯(lián)系在一起的。事實上，我國也有一些類似的規(guī)定，例如，國家標(biāo)準(zhǔn)計量局1985年6月29日頒布的國家標(biāo)準(zhǔn)《消費品使用說明總則》明確規(guī)定：“消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務(wù)的個體社會成員”。⑦（注：徐國強：《對消費者主體范圍的思考》，《江西法學(xué)》1996第6期。）國際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費者政策委員會1978年5月10日在日內(nèi)瓦召開的第一屆年會上把消費者一詞定義為：“為個人目的購買或使用商品和服務(wù)的個體社會成員。”這些表述都將消費者定為個人無疑是正確的。
我們說，消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人，但并沒有意味著消費者就一定是直接參與交易的當(dāng)事人。在美國法上，根據(jù)美國侵權(quán)行為法整編第402A條，消費者不但包括真正消費該商品的消費者，還包括準(zhǔn)備該商品以供消費的第三人。⑧（注：例如，甲為乙開汽水瓶時，瓶子爆炸，雖然甲并未喝汽水，但是甲也是消費者.馮震宇等著：《消費者保護法解讀》，月旦出版社股份有限公司，1994年版，第19頁.）事實上，消費者也不完全限于直接的交易人，也包括最終的消費者或使用者。例如，最終的消費者或使用者受到傷害，不論是否由該消費者自行購買，只要最終消費者或者使用者所受到的傷害是由制造商所生產(chǎn)的商品的危險造成的，消費者也可以基于產(chǎn)品責(zé)任要求生產(chǎn)者賠償損失。據(jù)此判斷某人在取得某種商品和服務(wù)時是否為消費者，不一定以該人是否支付了一定的對價為標(biāo)準(zhǔn)。
二、單位是否為消費者
應(yīng)當(dāng)指出，在我國，關(guān)于消費者是僅限于自然人還是包括單位的問題，理論界與地方性消費者權(quán)益保護立法存在重大的差異。理論界大多數(shù)學(xué)者認為，“所謂消費者，是指為生活消費的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人?！雹幔ㄗⅲ毫夯坌牵骸蛾P(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報》2001年3月29日第3版；持此類觀點的文章還有：陳運雄：《論消費者的概念》，《求索》1998年第4期；肖強：《消費者權(quán)益保護三題》，《華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1999年第3期；許建宇：《完善消費者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期等。只有少數(shù)學(xué)者如何山，贊同單位也應(yīng)適用消費者權(quán)益保護法，參見何山：《還我一個寧靜的公序良俗-消費者權(quán)益保護法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）持該類見解的學(xué)者主要理由是：單位并非終極消費的主體。其作為自然人的集合體，購買商品或接受服務(wù)的目的是為了單位成員或其他有關(guān)人員的利益，歸根到底自然人仍是終極消費的主體。此外，將單位列為消費者也容易滋生腐敗。因為《消法》規(guī)定了“假一罰二”的懲罰性賠償原則，如果將單位視為消費者，則可能導(dǎo)致單位采購人員和主管人員在“賠償?shù)臍w己，損失的歸單位”問題上做文章，最終產(chǎn)生腐敗。⑩（注：陳運雄：《論消費者的概念》，《求索》1998年第4期。）然而，我國各地的地方性消費者權(quán)益保護立法卻幾乎一致地認為單位也應(yīng)適用消費者權(quán)益保護立法，例如，《上海市保護消費者合法權(quán)益條例》（1994年12月9日修正）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人，其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護?！薄逗鲜∠M者權(quán)益保護條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱消費者，只指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人?！薄督魇嵤?lt;中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位。”《黑龍江省消費者權(quán)益保護條例》（1995年12月15日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄顿F州省消費者權(quán)益保護條例》（1994年9月28日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱消費者是指有償獲得商品和接受服務(wù)直接用于物質(zhì)、文化生活需要的單位和個人?！薄逗幽鲜∠M者權(quán)益保護條例》（1995年7月5日公布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄渡钲诮?jīng)濟特區(qū)實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》（1996年12月26日公布施行）第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱消費者，是指為生活消費購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄逗Ｄ鲜嵤?lt;中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》（1997年12月12日公布施行）第2條前段規(guī)定，“本辦法所稱消費者，是指為物質(zhì)、文化生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人。”事實上，在制定消費者權(quán)益保護法的時候，關(guān)于單位消費是否適用消費者權(quán)益保護法的問題就存在爭議。當(dāng)時有一種觀點認為，單位也要消費，單位因消費而購買商品或接受服務(wù)時，也應(yīng)受消費者權(quán)益保護法調(diào)整，以便得到更充分的保護。另一種觀點認為，消費者權(quán)益保護法只適用于公民而不適用單位，單位購買商品或接受服務(wù)時可以適用經(jīng)濟合同法。（11）（注：何山：《還我一個寧靜的公序良俗-消費者權(quán)益保護法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）這兩種觀點都有一定的道理，需要在法律上作出研討。
筆者認為，消費者權(quán)益保護法中所指的“消費者”原則上僅限于自然人，不應(yīng)當(dāng)包括單位，單位因消費而購買商品或接受服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受消費者權(quán)益保護法的調(diào)整。其原因在于：
第一，從消費者權(quán)益保護法的立法宗旨來看，其是為了保護現(xiàn)代消費社會中的弱者而產(chǎn)生的。將消費者的范圍局限于個體社會成員是基于對個體社會成員弱者地位的認識。《消法》之所以要對消費者給予特殊保護，主要就是因為消費者是弱者?！肮I(yè)化社會孕育了一種考慮當(dāng)事人之間實際存在的不平等的契約關(guān)系的新觀念。立法者傾向于保護最弱者，打擊最強者，保護外行，打擊內(nèi)行；當(dāng)事人必須服從于一個被現(xiàn)代法學(xué)家稱之為經(jīng)濟秩序的東西?！保?2）（注：[法]熱拉爾？卡著：《消費者權(quán)益保護》，商務(wù)印書館1997年版，第5頁。）正是因為消費者是個人而不是單位，在交易中往往處于一種弱勢地位，這種弱勢地位表現(xiàn)在：一方面，作為個人，消費者往往勢單力?。涣硪环矫?，因其不是專門從事商品買賣的人，因此其與經(jīng)營者相比較，通常欠缺交易的經(jīng)驗，或者缺乏足夠的交易信息和交易的能力。還要看到，消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者相比較，不僅經(jīng)濟實力差距懸殊，而且由于科技的發(fā)展、分工的細化使消費者獨立判斷所選購商品的能力降低；包裝技術(shù)的發(fā)展，新材料、新原料的不斷發(fā)展和運用又掩蓋了商品的瑕疵，為消費者增加了許多潛在的危險；各種推銷、宣傳、廣告等手段的采用使消費者實際上處于盲目的被支配狀態(tài)；市場全球化和產(chǎn)銷多層化導(dǎo)致消費者救濟更為困難；生產(chǎn)經(jīng)營者間的聯(lián)合壟斷限制了消費者的選擇自由等等?！按藭r仍由近代民法從當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)出發(fā)對生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者進行調(diào)整，而忽視兩者實質(zhì)上的差異，顯然不合時宜。立法上的不足與局限，使人民要求國家從保護消費者的利益出發(fā)，對經(jīng)濟生活進行干預(yù)的呼聲逐漸高漲，終于在全球范圍內(nèi)掀起轟轟烈烈的消費者運動。”（13）（注：丁彩霞：《消費者運動與近代民事立法的變革》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2000年第32卷。）因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，兩者在交易中也不具有對等的實力，實質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系.而對消費者的損害，不僅損害大眾的利益，而且也會危害社會經(jīng)濟秩序，正是由于這一原因，各國立法都強化對消費者個人的保護。而單位并不是消費關(guān)系中的弱者，當(dāng)單位與個體經(jīng)營者或?qū)嵙Ω醯膯挝话l(fā)生經(jīng)濟關(guān)系時，其甚至處于強者的地位。因此，對單位給予特殊保護就失去理論依據(jù)。將消費者的范圍規(guī)定得過寬，也必然會導(dǎo)致消費者權(quán)益保護立法中出現(xiàn)忽視個體消費者弱勢地位的傾向。（14）（注：陳運雄：《論消費者的概念》，《求索》1998年第4期。）因此，消費者權(quán)益保護法律為了平衡交易雙方當(dāng)事人的利益，有必要對作為消費者的個人進行特別保護，但沒有必要對單位進行特別保護.如果與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了糾紛，雙方均可以通過合同主張權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)受《合同法》的保護。假如對單位的訂約行為要通過消費者權(quán)益保護法進行特別保護，或者說因為單位是商品的買受人，就應(yīng)當(dāng)對其進行特別保護，那么，對作為商品出賣人或服務(wù)的提供者的經(jīng)營者來說是不公平的，沒有充分體現(xiàn)法律的平等保護的原則。
第二，消費者權(quán)益保護法之所以將消費者確定為個人，而不是單位，另一個原因在于，消費者權(quán)益保護法所確定的消費者權(quán)益，都是與個人享有的權(quán)利聯(lián)系在一起的，而主要不是賦予單位所享有的權(quán)利。“消費者權(quán)利”的明確提出，是在1962年美國總統(tǒng)肯尼迪的國情咨文中，即安全的權(quán)利（therighttobesafety）、知情權(quán)利（therighttobeinformed）、選擇的權(quán)利（therighttochoose）、意見被尊重的權(quán)利（therighttobeheard），以及后來由尼克松總統(tǒng)補充的“方便救濟的權(quán)利”。它們被公認為是消費者的五項基本權(quán)利。1985年4月9日，聯(lián)合國大會通過《保護消費者準(zhǔn)則》，國際消費者聯(lián)盟提出了消費者的八項權(quán)利：（1）得到必需的物質(zhì)和服務(wù)借以生存的權(quán)利；（2）享有公平的價格待遇和選擇的權(quán)利；（3）安全保障權(quán)；（4）獲得足夠資料的權(quán)利；（5）尋求咨詢的權(quán)利；（6）獲得公平賠償和法律幫助的權(quán)利；（7）獲得消費者教育的權(quán)利；（8）享有健康環(huán)境的權(quán)利。（15）（注：沈曉倩：《消費者權(quán)利芻議》，《山西經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。）這些權(quán)利常常被稱為“消費者的人權(quán)”，表明這些權(quán)利與個人聯(lián)系在一起，而不是團體所享有的權(quán)利?！断ā吩谠摲ǖ诙聦οM者權(quán)利進行了專門規(guī)定，其中包括消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利。（16）（注：張獻：《試析消費者權(quán)利內(nèi)涵及其性質(zhì)》，《邵陽師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2000年第6期。）由此可見，其中許多權(quán)利都是賦予個人所享有的權(quán)利，而不涉及單位。如果將消費者的概念擴大到單位，那么與消費者權(quán)益保護法所確認和保護消費者個人權(quán)利的目的也不完全一致。
第三，消費者權(quán)益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費，而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。其在購買某種商品或接受某種服務(wù)以后，還需要將這些商品或服務(wù)轉(zhuǎn)化為個人的消費。正是從這個意義上說，單位可以作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，但不能作為最終的消費者。社會組織和單位的“人格”是法律擬制的，它們自身不能直接進行生活消費。這些組織單位擁有的消費基金，總要以實物或勞務(wù)的形式，有償或無償?shù)霓D(zhuǎn)歸個人消費，因此，承受消費權(quán)益的主體仍然是個人。所以，消費者只是對自然人個人而言，不包括社會組織和單位。
總之，單位作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，與經(jīng)營者相比，根本不是處于一種弱勢的地位，它和經(jīng)營者之間在談判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，沒有必要通過消費者權(quán)益保護法對其進行特別的保護。
三、如何界定“生活消費”
消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類，兩者都要消耗物質(zhì)資料和非物質(zhì)資料，但不同之處在于，生產(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身；生產(chǎn)性消費是指在物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中的生產(chǎn)資料的耗費，生活性消費是指在人們生存發(fā)展過程中的生活資料的消耗；生產(chǎn)性消費是在生產(chǎn)領(lǐng)域進行的，而包含在生產(chǎn)之中的，（17）（注：李凌燕：《消費信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7頁、第5頁。）而生活消費與人們的日常生活息息相關(guān)，它是個人與單位維持生存與發(fā)展所必須的活動。（18）（注：上海市工商行政管理局編著：《上海市保護消費者合法權(quán)益條例釋義與應(yīng)用》，上海遠東出版社1995年第4版。）一般認為，消費者權(quán)益保護法調(diào)整的是生活消費關(guān)系，保護的是生活消費者的合法權(quán)益；而產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整的是生產(chǎn)消費，（19）（注：《消法》第54條規(guī)定，“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行。”這是為強化對農(nóng)民合法權(quán)益的保護而作出的例外性規(guī)定。）保護的是生產(chǎn)消費者的合法權(quán)益。由于依據(jù)《消法》第2條前段的規(guī)定，消費者只有在為“生活消費”需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)時，其權(quán)益才受到消費者權(quán)益保護法的保護，因此消費者權(quán)益保護法所調(diào)整的范圍就是指因消費者主要為生活消費的需要，購買、使用商品或者接受服務(wù)，而與經(jīng)營者所形成的關(guān)系，也可以簡稱為“生活消費關(guān)系”。
如何界定“生活消費”成為確定《消法》適用范圍的必備前提。實踐中出現(xiàn)王海等人的“知假買假”行為成為引發(fā)關(guān)于確定“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)的爭論的起因。關(guān)于“生活消費”的內(nèi)涵，學(xué)者存在以下兩種觀點。第一種觀點認為，應(yīng)憑一般人的社會生活經(jīng)驗，即所謂的“經(jīng)驗法則”加以判斷。例如，按照一般人的社會生活經(jīng)驗，一次購買、使用一部手機足矣，如果一次購買六、七部手機，硬說是“為生活消費的需要”，就不符合一般人的社會生活經(jīng)驗，因此不能認為屬于“生活消費”。（20）（注：梁慧星：《關(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報》2001年3月29日第3版。）因此，知假買假的行為不能屬于生活消費，不能適用《消法》。第二種觀點認為，人從不同角度可以作不同的分類，消費者與經(jīng)營者之間的角色是會發(fā)生轉(zhuǎn)換的，只要是購買生活消費品，那么不論其目的是為物質(zhì)文化生活的直接消耗，還是為打假獲得物質(zhì)利益，都屬于“生活消費”的范疇，都可以適用《消法》（21）（注：何山：《還我一個寧靜的公序良俗——消費者權(quán)益保護法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）。
第一種觀點與第二種觀點之間的實質(zhì)性差別在于，前者以購買者購買的動機與目的作為識別是否“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)，而后者以購買的物品是否屬于生活消費品作為判斷是否為“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)前者只有購買者“購買商品或者接受服務(wù)僅僅是為了滿足自己的消費需要”才能認為是“生活消費”，其才屬于消費者，否則即便購買的物品是生活消費品也不能認為是“生活消費”。依據(jù)后者，只要購買者購買的是生活消費品，就是消費者，其購買行為就屬于“生活消費”，至于購買的目的與動機在所不論。對此我們需要分別討論。
1.是否應(yīng)當(dāng)以購買者購買的動機與目的作為識別是否“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)？
筆者認為，依據(jù)第一種觀點將生活消費僅僅理解為滿足自己的消費，則將消費關(guān)系的范圍理解得過于狹窄。
首先，我們認為，消費者購買商品和接受服務(wù)的目的就是為了滿足自己的各種需要，購買商品和接受勞務(wù)本身體現(xiàn)著消費者一定的經(jīng)濟利益的追求。任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事某種商品交易活動，其購買行為便是為了“生活消費”，他就是消費者。由于在市場中，消費者只是與生產(chǎn)者和商人相對立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認其為消費者。（22）（注：例如，英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時不是專門從事商業(yè)，也不能使人認為其是專門從事商業(yè)的人。）或者說，對于“知假買假”者只要他不是一個商人或者為交易而購買的人，就應(yīng)當(dāng)認為他是消費者，其購買行為是為了“生活消費”需要，應(yīng)當(dāng)受《消法》第49條的保護。至于購買者購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。正如有人指出的，“凡是到商店購物的顧客，都應(yīng)當(dāng)被視為消費者；至于他購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題?！保?3）（注：儲皖中：《打假更須用足法》，《法制日報》1996年10月16日。）事實上，公民個人是否具有生活消費的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務(wù)”的客觀行為表現(xiàn)出來的，只要此種商品或服務(wù)沒有被購買人當(dāng)作生產(chǎn)資料使用，我們即可憑上述任何一種行為（購買、使用或接受）推定其具有生活消費的目的。（24）（注：許建宇：《完善消費者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。）
其次，依據(jù)對法律的目的解釋（25）（注：所謂目的解釋，指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。請參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年第1版，第226頁。）來看，立法者之所以專門進行消費者權(quán)益保護立法，其根本原因在于，維護廣大消費者的權(quán)益，強化對消費者的保護。通過強化對消費者的保護，最終有利于對生產(chǎn)者、銷售者在制造、銷售商品時充分注意商品的質(zhì)量、廣大消費者的安全。而對消費者的特殊的保護，生活消費品的購買者購買的意圖與動機從來沒有被落入立法者的注意視線，消費者權(quán)益保護的規(guī)范目的也根本沒有考慮這個問題。然而，如果堅持“知假買假”者不屬于消費者的觀點，并沒有充分體現(xiàn)強化對消費者保護的立法意圖。因為這一觀點使得消費者的概念過于狹窄，使許多假冒偽劣商品的受害者可能不能納入消費者權(quán)益保護法的保護范圍。對那些制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的人來說，其本身已經(jīng)從銷售行為中獲得了某些利益甚至是極大的利益。因為畢竟銷售者面對的是廣大的消費者，由于并不是每一個消費者都了解其購買的商品屬于假冒偽劣產(chǎn)品，也不是每一個消費者都愿意付出一定的時間和精力來向假冒偽劣商品的銷售者主張權(quán)利，當(dāng)主張權(quán)利的人越少，則這些銷售者將獲得更多的利益。如果不能對損害消費者利益的行為進行必要的制裁，真正使其感到法律責(zé)任的威懾力，則這些不法行為人將有可能繼續(xù)從事制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為，最終受到損害的仍然是每一個消費者。
再次，消費者購買商品的動機是很難判斷的，因為消費者在購買商品時是為了儲存、欣賞、贈送，還是為了自己使用等，在法律上很難確定。就知假買假的行為而言，如何才能證明知假買假者在購買商品時是知假買假？如何確定其是明知？這是任何人都難以證明的問題，除非購買者自己承認，他人是無從得知的。即使其自己承認，也很難說他在購買時就是明知的。因為現(xiàn)在的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，很多產(chǎn)品的技術(shù)密集性越來越強，產(chǎn)品的瑕疵往往不是表面的而是隱蔽的，不是憑肉眼檢查就能知曉的，因此買受人即使能夠憑經(jīng)驗判斷是否屬于假冒偽劣產(chǎn)品，但在很多的情況下也只是一種推斷，并不是最終的判斷，是否屬于假冒偽劣，還應(yīng)當(dāng)由專門的機關(guān)進行檢測。尤其應(yīng)當(dāng)看到買受人買到的確實屬于假冒偽劣商品，對他來說本身就是一種損害，如果一旦在購買以后不能夠退貨，留在自己的手中，損害更大，因為他根本不能使用該產(chǎn)品，或者即使能夠使用，其功能也受到限制，有的商品留在手中甚至?xí)斐蓪λ说膿p害。所以，認為知假買假行為對知假買假者沒有損害是不正確的。所以，對這些所謂的“知假買假”者也應(yīng)按照消費者權(quán)益保護法的規(guī)定加以保護。
2.是否應(yīng)當(dāng)以購買的物品屬于生活消費品作為判斷是否為“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)？
由于《消法》對何謂生活消費亦未列舉生活消費的類型，因此，這里涉及一個法律解釋的問題。在許多情況下，某一些產(chǎn)品只能用于生產(chǎn)消費而不能用于生活消費，例如車床、大型吊車等只能是用于生產(chǎn)。但對許多產(chǎn)品而言，既可能用于生產(chǎn)消費又可能用于生活消費，例如鋼材在私人建房時可以作為生活消費來使用，汽車也可以作為生活消費.所以，簡單的從購買的物品屬于生活消費品作為判斷是否為“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
生活消費的概念實際上在范圍上是十分廣泛的?！吧钕M”其實就是經(jīng)濟學(xué)理論中所謂的“個人消費”，與“生產(chǎn)消費”相對應(yīng)，含義是指人們?yōu)闈M足個人生活需要而消費各種物質(zhì)資料、精神產(chǎn)品，是人們生存和發(fā)展的必要條件。它首先包括吃飯、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消費活動；其次包括滿足人們精神文化需要的消費活動，如閱讀書報雜志，看電影、電視，旅游等。而生產(chǎn)消費則是指物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中生產(chǎn)資料和勞動力的消費。生產(chǎn)消費的結(jié)果就是新產(chǎn)品的產(chǎn)生。生產(chǎn)消費本身屬于生產(chǎn)過程。所以我認為生活消費的概念是較為寬泛的，不能夠以購買的物品是否屬于生活消費品作為判斷是否為“生活消費”的標(biāo)準(zhǔn)。
綜上所述，筆者認為判斷是否“生活消費”不應(yīng)考慮購買者的目的與動機，也不應(yīng)當(dāng)完全考慮其購買的產(chǎn)品是否屬于生活消費品，判斷某個人是否是消費者可以從如下幾個方面來考慮：第一，購買、使用商品或接受服務(wù)的主體是個人還是單位；第二，是否與經(jīng)營者形成了一種買賣合同關(guān)系和服務(wù)合同關(guān)系；第三，如果沒有形成某種合同關(guān)系，是否合法地實際地使用了某種商品或接受了某種服務(wù)；第四，個人購買商品和接受服務(wù)是否為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，是否是專門從事某種商品交易活動；（26）（注：實際上已有學(xué)者這樣認為了，例如，楊支柱先生就認為：“法院為了更好地實現(xiàn)《消費者權(quán)益保護法》的立法目的，不妨對第49條作出擴張解釋：只要經(jīng)營者存在欺詐行為，不論消費者是否知情，都應(yīng)當(dāng)予以雙倍返還價款；凡不以轉(zhuǎn)售他人為目的而購買的人，都是消費者。”楊支柱：《哪一種欺詐》，《工商之友》1998年第12期。）第五，購買某種商品是為了滿足生活消費還是滿足生產(chǎn)消費。
四、醫(yī)療糾紛是否適用《消法》
討論消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍，還必須在法律上明確哪些關(guān)系不屬于生活消費，并應(yīng)當(dāng)排除在消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍之外。從實踐來看，醫(yī)療服務(wù)糾紛是患者投訴較多的一類服務(wù)，對醫(yī)療糾紛的投訴，消費者權(quán)益保護組織是否有權(quán)受理，以及對醫(yī)療糾紛是否可以適用消費者權(quán)益保護法的規(guī)定，對此，在學(xué)術(shù)界爭議較大。關(guān)于醫(yī)療糾紛是否適用《消法》，在我國一度成為《消法》實施過程中最富爭議性的問題之一。主要觀點有以下三種：
1.否定說。醫(yī)院、醫(yī)療衛(wèi)生管理部門中幾乎全部贊同該說。該說認為，醫(yī)院與患者的關(guān)系不能等同于提供服務(wù)的經(jīng)營者與接受服務(wù)的消費者，（27）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費者權(quán)益保護法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）醫(yī)療糾紛不能適用《消法》，因為：首先，由于我國衛(wèi)生事業(yè)是政府實行一定福利政策的社會公益事業(yè)，決定了醫(yī)院不能作為一般意義上的商品經(jīng)營者。醫(yī)院為廣大人民群眾提供醫(yī)療、預(yù)防、保艦康復(fù)等項服務(wù)從來不以盈利為目的，而是社會效益第一。（28）（注：高虹、何忠正：《<消費者權(quán)益保護法>適用于處理醫(yī)療糾紛嗎？》，《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》1998年第12期。）因此，醫(yī)院不同于“經(jīng)營者”。（29）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費者權(quán)益保護法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）其次，醫(yī)療行為是不同于適用《消法》的普通消費行為的一種特殊消費行為，因為醫(yī)療行為以治療為目的，普通消費行為以消費為目的；（30）（注：姜柏生：《醫(yī)療行為與消費行為之比較分析》，《衛(wèi)生軟科學(xué)》2000年卷第14期。）醫(yī)療行為具有高科學(xué)技術(shù)性、高風(fēng)險性、高服務(wù)性和高職務(wù)性等自身的特點和規(guī)律，它與買賣、消費借貸等須交付物品或金錢等一定的結(jié)果債務(wù)顯然有所區(qū)別。（31）（注：姜柏生：《醫(yī)療行為與消費行為之比較分析》，《衛(wèi)生軟科學(xué)》2000年卷第14期。）第三，患者不是“消費者”，因為醫(yī)院的醫(yī)療收費仍然堅持執(zhí)行政府的指令性價格，不能采取市場調(diào)節(jié)的隨行就市。這種指令性價格總是低于實際成本，這就是說，患者的生命、患者的健康的價值與診療服務(wù)價格不統(tǒng)一。患者以嚴(yán)重違背價值規(guī)律的價格所交的費用，與其得到的診療服務(wù)不屬于等價交換；尤其是如果醫(yī)院把患者當(dāng)作消費者，付多少錢，給予等價的服務(wù)，實際就降低了醫(yī)生的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)義務(wù)，患者的利益會受到損害。所以，患者不是一般的消費者，他與醫(yī)院的關(guān)系不僅要尋求法律規(guī)范，更需要道德來規(guī)范。（32）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費者權(quán)益保護法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）
2.肯定說。該說認為，看并治病是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展所必不可少的活動，醫(yī)生、醫(yī)院為人們提供的服務(wù)就是《消法》中的服務(wù)，其出售的藥品也屬于《消法》中的商品，況且醫(yī)院提供的服務(wù)與出售的藥品都是有償?shù)?。因此，認為醫(yī)療糾紛不適用《消法》的是沒有法律根據(jù)的。（33）（注：于巖：《消費者權(quán)益保護法實施中的幾大誤區(qū)》，《法學(xué)雜志》2001年第1期。）盡管我國醫(yī)院是公益性的事業(yè)單位，不是完全以盈利為目的的企業(yè)，但不可否認的是，醫(yī)院向患者提供的是有償服務(wù)，患者需要花錢才能享有醫(yī)療服務(wù)，這仍然是一種消費行為，只不過是一種比較特殊的消費行為。（34）（注：閔治奎、郭衛(wèi)華主編：《中國典型消費糾紛法律分析》，中國法制出版社2000年版，第214頁.）
3.折衷說。該說認為，從總體上說醫(yī)患關(guān)系應(yīng)適用《消法》的規(guī)定，但值得注意的是，我國當(dāng)前并未把所有的醫(yī)院推向市場，根據(jù)國家有關(guān)城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的政策，我國將實行營利和非營利醫(yī)療機構(gòu)分類管理，實行不同的財政、稅收和價格政策。例如后者提供的醫(yī)療服務(wù)實行政府指導(dǎo)價，而不是市場調(diào)節(jié)價。由于非營利性醫(yī)療機構(gòu)不具有經(jīng)營者的身份，因此不能適用《消法》，而只能適用其他專項法規(guī)或有關(guān)立法的規(guī)定.（35）（注：許建宇：《完善消費者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。）
對于醫(yī)療糾紛能否適用《消法》的問題，筆者個人比較贊成折衷說，其根據(jù)在于：
第一，應(yīng)當(dāng)肯定醫(yī)療關(guān)系是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，盡管患者和醫(yī)院之間并沒有訂立書面合同，但是不可否認醫(yī)療合同關(guān)系的存在。在現(xiàn)代社會為維持個人的生存與發(fā)展就必需依賴于各種各樣的商品或服務(wù)的提供者。從這個意義上說，醫(yī)院與其他商品或服務(wù)的提供者沒有任何實質(zhì)的差別，病患者接受醫(yī)院的治療與他從商店里購買衣服、食品沒有任何實質(zhì)的差別。因此，病人接受醫(yī)療服務(wù)完全符合《消法》第二條規(guī)定的“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)”的情形。
&雖然醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)具有自身的特性，就該服務(wù)的“專業(yè)性”，以及服務(wù)或商品對患者可能具有的“危險性”而言，與其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的“專業(yè)性”、“危險性”相比沒有任何本質(zhì)的區(qū)別，因此將醫(yī)療行為排除在消費行為之外是沒有任何理由的。固然，醫(yī)療本身具有危險性，對醫(yī)生而言，從事醫(yī)療行為是一種“專業(yè)性的冒險”，可對患者而言，接受治療何嘗不是一種“危險的忍受”，既然醫(yī)生身負專業(yè)知識與患者及其家屬的信托，自然應(yīng)當(dāng)恪盡職責(zé)，勤勉謹慎地履行合同義務(wù)，滿足患者訂立合同的目的，并使消費者能夠通過合理的途徑獲得救濟。醫(yī)院提供的醫(yī)療行為既包括服務(wù)也包括商品，一旦服務(wù)提供者因其所提供的服務(wù)有缺陷而對受害人造成巨大的損害，而受害人在權(quán)益受到損害時，出于缺乏加害服務(wù)方面的專業(yè)知識，也很難通過傳統(tǒng)的私法體系獲得救濟。正是出于保護消費者合法權(quán)益，為其提供合理可行的救濟手段的目的，才對消費者權(quán)益保護實行單獨立法。
第二，患者符合消費者的特點。在醫(yī)療關(guān)系中，患者都是接受醫(yī)療服務(wù)的個人。他或她為醫(yī)院所提供的醫(yī)療服務(wù)提供了一定的對價，盡管這種對價不一定符合市場價格，但和一般支付對價而獲得服務(wù)的消費者沒有本質(zhì)的區(qū)別。盡管醫(yī)院的醫(yī)療收費仍然堅持執(zhí)行政府的指令性價格，不能采取市場調(diào)節(jié)，隨行就市。但不可否認醫(yī)療關(guān)系具有有償性，患者接受醫(yī)療服務(wù)不像一般服務(wù)那樣獲得一種身心的愉悅，但也是為了恢復(fù)身心健康，滿足個人的需要。更何況，我國消費者權(quán)益保護法所賦予的消費者所享有的權(quán)益，包括消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利，大多可以為患者所享有。所以，患者符合消費者的特點。尤其是在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生在整個醫(yī)療活動中處于主導(dǎo)和優(yōu)勢地位，由于醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量高，信息不對稱，使得患者一般處于缺少充分選擇權(quán)的被動地位，其弱者身份更加突出，因此也需要對其進行特別保護。
第三，醫(yī)療單位已逐漸具有經(jīng)營者的特點。應(yīng)當(dāng)看到，醫(yī)療行為具有高科學(xué)技術(shù)性、高風(fēng)險性、高服務(wù)性和高職務(wù)性等特點，醫(yī)院也不能純粹以追求盈利為目的，而且在我國現(xiàn)行體制下，醫(yī)院帶有某種福利的性質(zhì)。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，醫(yī)療體制也在不斷地改革，大部分醫(yī)院已從福利性的純事業(yè)單位逐步走上社會化、市場化和企業(yè)化運營的軌道，營利雖然不是醫(yī)院唯一目標(biāo)，但也成為維持其生存的一個必不可少的目標(biāo)。尤其是許多私人醫(yī)院的產(chǎn)生和發(fā)展，許多個體診所和個體行醫(yī)的涌現(xiàn)，其活動的主要目標(biāo)是追求盈利，當(dāng)然，追求盈利并不是說要放棄其救死扶傷的道德目標(biāo)，兩者應(yīng)當(dāng)是不矛盾的。所以，在市場經(jīng)濟條件下，醫(yī)院也逐漸具有某種經(jīng)營者身份。正是由于這一原因，醫(yī)院與患者之間的關(guān)系也越來越具有消費關(guān)系的特點。
首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費關(guān)系的調(diào)整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費者之間適用“買者當(dāng)心”原則。
19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。
其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權(quán)益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權(quán)益保護法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認的，根據(jù)是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。
另外，有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。
比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。
所以，《消費者權(quán)益保護法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟行政法律，也有人稱“經(jīng)濟法”?！断M者權(quán)益保護法》就屬于“經(jīng)濟法”的范疇。一、關(guān)于消費者的概念
王海事情出現(xiàn)以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點。
（一）《消費者權(quán)益保護法》的立法宗旨，就是為了保護在現(xiàn)代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權(quán)益保護法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權(quán)益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進行特別的保護，反而違反了《民法》的公平原則。
（二）消費者權(quán)益保護法里所確認的這些消費者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。
消費者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補充，現(xiàn)在形成了幾大消費者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關(guān)消費者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權(quán)的保護，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？
（三）消費者權(quán)益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。
我認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。
這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。
二、消費者保護在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢
（一）合同領(lǐng)域?qū)οM者保護的一些新的發(fā)展趨勢
1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達機場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經(jīng)濟上有很大的好處，節(jié)省交易費用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。
（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。
（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。
（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進行修改，進行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補充協(xié)議，補充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費，搞一個補充協(xié)議，給每個消費者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。
這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。
過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。
（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。
格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。
格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權(quán)益保護法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。
格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。轉(zhuǎn)除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對格式條款進行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。
民法主要確定這么幾個規(guī)則：
第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。
比如對有關(guān)保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細做出說明。現(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。
第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費者的責(zé)任，所以，這個條款無效。
我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。
第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認為這個條款是無效的。
第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。
比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。
法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補。現(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定?，F(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。
我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費者權(quán)益保護法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非?？量?。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息、免除負擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進行特別地限制，從而強化對消費者的保護。
在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：
第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費者保護，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負責(zé)，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。
前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。
第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。
2、強制締約義務(wù)
強制締約義務(wù)也稱為強制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費者權(quán)益保護法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費者權(quán)益保護法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產(chǎn)生一個強制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進行限制。法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權(quán)益保護非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實際是嚴(yán)重剝奪消費者將會享有的這些權(quán)利。
對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務(wù)。消費者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。
如果你拒絕訂約，消費者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進一步強化對消費者保護。
3、在電子商務(wù)交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實對消費者的保護提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費者的保護，主要強調(diào)了以下四個方面：
（1）進一步尊重消費者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強化對消費者知情權(quán)的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。
（2）法律進一步強調(diào)，要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務(wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說互連網(wǎng)中的“點擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點擊，我同意，點擊了以后，你就承認這個條款，這個很麻煩，對消費者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確的做出同意，不僅僅是點擊我同意就行了，還要求消費者進一步做出單獨的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進一步尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。
保險消費者這一概念的提出大致有以下根據(jù)：一是認為相對于專業(yè)的保險人，單個的投保人、被保險人和受益人處于弱勢地位，將傳統(tǒng)的消費者概念引入到商業(yè)保險領(lǐng)域是一種創(chuàng)新，對保護投保人、被保險人和受益人具有重要意義，有利于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。但與此同時，也認為保險消費者還不是一個法律概念，學(xué)術(shù)界對該概念的提出爭議較大二是域外法的借鑒?。例舉了美國、歐盟、曰本以及我國臺灣相關(guān)的做法。如次貸危機后美國通過了《華爾街改革與消費者保護法案》，該《法案》使用了"消費者金融保護”的概念；歐盟通過了《消費信用指令》、《消費合同不公平條款指令》、《消費者金融服務(wù)遠程銷售指令》等一系列法令賦予了金融領(lǐng)域消費者在格式合同、信息知曉、合同解除等方面的特殊權(quán)利；《曰本金融商品銷售法》適用的對象，不僅限于自然人的消費者，即使是法人，只要不具備金融專業(yè)知識，也屬于該法的保護范圍；我國合灣的《金融消費者保護法》將"金融消費者"定義為"接受金融服務(wù)業(yè)提供金融商品或服務(wù)者。筆者認為，美國、歐盟、日本以及我國臺灣總體而言很多領(lǐng)域都是大陸要學(xué)習(xí)的對象，但是再多的例舉也不能證明保險消費者作為一個法律概念提出就具有必要性、充分性和合理性，在嚴(yán)謹?shù)目茖W(xué)研究中這是一條基本原則。實際上，保險產(chǎn)品雖然與一般生活消費品有一定共同點，但不同點也非常明顯，如保險產(chǎn)品一般不會侵害消費者的健康權(quán)，保險法第十六條規(guī)定了投保人的如實告知義務(wù)即承保人的知情權(quán)，很難想象一般消費者去超市購物需要向經(jīng)營者告知個人有關(guān)情況。以上這些，大概也是截至目前沒有一個能廣為接受的權(quán)威的保險消費者概念的重要原因，修訂后的消費者權(quán)益保護法沒有采納"金融消費者"或"保險消費者"這一概念或許有以上諸多考量。在保險消費者法律概念尚未明確的前提下，現(xiàn)有的法律制度能否保護投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益呢？如果能，那保險消費者這一概念的提出還有意義嗎？這兩個問題是本文要討論的。我國保險法第十條規(guī)定，"保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議/作為私法的保險法，其保險合同依然具有一般民事合同的特點，即保險合同是兩個以上法律地位平等的當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議，以產(chǎn)生、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的。與此同時，為保護投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益，我國的保險法第十一條規(guī)定"訂立保險合同，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的外，保險合同自愿訂立。"，保險法第十七條還規(guī)定了保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容的說明義務(wù)。此外，在實踐中，投保人在收到保險合同后一定時期內(nèi)，如不同意保險合同內(nèi)容，可將合同退還保險人并申請撤銷。應(yīng)該說我國的保險法在保護投保人、被保險人和受益人方面是基本是勝任的。大量保險糾紛的出現(xiàn)，完全可以再現(xiàn)行保險法和相關(guān)法律法規(guī)的框架內(nèi)解決。
二、格式合同條款與保險產(chǎn)品
新修訂后的消費者權(quán)益保護法第二十六條規(guī)定“……經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。"合同法第三十九條第二款規(guī)定，格式條款是指"當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未予對方協(xié)商的條款。"實際上，一旦出現(xiàn)保險合同糾紛中，通常人的理解就是保險合同是格式合同，格式合同中免除或減輕保險人責(zé)任的條款就是霸王條款，因而是無效條款，這一理解可謂流毒甚廣。現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活的快節(jié)奏，經(jīng)營者在總結(jié)經(jīng)營特點，探索經(jīng)營規(guī)律的基礎(chǔ)上，根據(jù)交易特點，不斷實踐總結(jié)出具有客觀性和規(guī)律性的格式合同條款，無疑能極大地降低交易成本，提高商業(yè)效率。但凡人都具有趨利避害的自然天性，都希望自身利益的最大化，使用格式條款的弊端也一直為人們所詬病，因為提供商品或者服務(wù)的一方往往都是精通行業(yè)規(guī)律特點的一方，掌握著本行業(yè)最核心的信息，具有較高的專業(yè)化程度，這就可能會使經(jīng)營者利用自身的優(yōu)勢地位，制定出最大限度有利于自身，并免除或者減少自身責(zé)任的格式條款，這樣的弊端同樣可能出現(xiàn)在商業(yè)保險領(lǐng)域?，F(xiàn)代社會是一個高風(fēng)險社會，商業(yè)保險就是經(jīng)營風(fēng)險的行業(yè)，相對于單個的自然人或者法人，保險人具有更多的信息、專業(yè)知識和經(jīng)驗，以致保險人利用自身優(yōu)勢在合同中排除相對人的權(quán)益成為可能，實踐中也并不罕見。上面提到，保險是經(jīng)營風(fēng)險的行業(yè)，保險產(chǎn)品具有無形性和機會性，即承保人所承保的風(fēng)險并不一定會發(fā)生，即使投保人出現(xiàn)了風(fēng)險，如果風(fēng)險出現(xiàn)的原因并非是承保的風(fēng)險種類，同樣也得不到賠償。這恰恰反映了這個行業(yè)的特點，并不是投保人花了錢買保險就一定能得到賠償。也正因為如此，實踐中投保人一旦得不到賠償，就很容易出現(xiàn)纏訪纏訴濫用權(quán)利現(xiàn)象。這里筆者非常贊成劉建勛先生的論斷：無論是保險監(jiān)管還是消協(xié)投訴處理在認定格式條款無效的過程中，務(wù)必充分認識到保險合同的特殊性：危險承擔(dān)為其本質(zhì)屬性，核心內(nèi)容為風(fēng)險承擔(dān)與除外規(guī)定。合同中多數(shù)責(zé)任免除、免賠額等限制保險人承擔(dān)責(zé)任的條款，符合保險原理且為行業(yè)普遍規(guī)律。如果認識不到這一點，保險法第十九條在實踐中就很容易被擴大適用如此，新修訂的消費者權(quán)益保護法第二十六條關(guān)于格式條款的適用也很可能被濫用。
三、投訴處理期限的法律法規(guī)適用
新的消費者權(quán)益保護法頒布實施以后，保險消費者的投訴處理期限也是一個熱點和難點問題，修訂后的消費者權(quán)益保護法第四十六條規(guī)定，"消費者向有關(guān)行政部門投訴的，該部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知消費者。"這與2013年中國保監(jiān)會11月1日起開始實施的《保險消費投訴處理管理辦法》規(guī)定的處理期限相去甚遠。根據(jù)《保險消費投訴處理管理辦法》第二十二條、第二十七條第一款和第二十八條規(guī)定，保險監(jiān)管部門在處理保險消費投訴最長處理期限最長可達"15個工作日+90日"。在處理保險投訴糾紛的時候，究竟是適用依據(jù)保險法制定的《保險消費投訴處理管理辦法》還是修訂后的消費者權(quán)益保護法？繼續(xù)依據(jù)《保險消費投訴處理管理辦法》處理會不會有行政違法風(fēng)險？筆者認為答案是否定的。理由是，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，《保險消費投訴處理管理辦法》的法律效力無疑低于消費者權(quán)益保護法，但是同時不要忘記，保險法和消費者權(quán)益保護法效力上不僅是平行關(guān)系，而且還是一般法和特別法的關(guān)系，《保險消費投訴處理管理辦法》是為了貫徹執(zhí)行保險法的行政規(guī)章中的具體部門規(guī)章，《保險消費投訴處理管理辦法》第一條也明確立法根據(jù)："為了規(guī)范保險消費投訴處理工作，保護保險消費者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。“事實上，保險業(yè)有其自身特有的行業(yè)規(guī)律性和專業(yè)屬性，相對于龐大的保險消費投訴群體，目前保險監(jiān)管的力量、行業(yè)協(xié)會的力量以及消協(xié)的力量，對復(fù)雜的保險投訴糾紛處理要在七個工作日內(nèi)完成是不可能完成的任務(wù)。
四、保險消費者概念提出的意義
按照《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于消費者權(quán)益的論述，普通消費者享有人身財產(chǎn)安全保障、知悉真情、自主選擇、公平交易、依法獲償、依法成立維權(quán)組織等九項權(quán)利。作為消費群體在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的拓展，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者也應(yīng)當(dāng)承繼并享有這些基本權(quán)利；而且，由于互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)渠道、金融產(chǎn)品和參與各方等的特殊性和復(fù)雜性，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費者還應(yīng)該享有隱私權(quán)等其他特殊權(quán)利。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的隱私權(quán)
金融隱私權(quán)指自然人控制并排除他人干涉其本人金融信息的能力，具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，包括個人的家庭地址、單位性質(zhì)、消費記錄等。消費者在進行網(wǎng)上支付、網(wǎng)上理財、網(wǎng)上融資或借貸時，部分個人信息如身份證號碼、財產(chǎn)狀福建金融2015年第02期況、收入狀況、開戶銀行及賬號、申請信用及償還情況等，是必須要填寫的內(nèi)容。如果不對這些信息的搜集、使用加以限制，勢必影響消費者的正常生活。而且，這些信息的存儲、傳輸、處理和使用都是通過網(wǎng)絡(luò)進行的，信息被截獲篡改的風(fēng)險較大，在缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)作為處置依據(jù)的情況下，容易導(dǎo)致消費者隱私權(quán)的糾紛問題。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的資金財產(chǎn)安全權(quán)
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易活動中，資金財產(chǎn)安全不受侵犯，是消費者最基本的權(quán)利之一。2013年6月，天弘基金與支付寶聯(lián)合推出的“余額寶”，由于其靈活性和高收益率受到消費者的熱捧。截至2013年12月31日，余額寶的客戶數(shù)已達4303萬人，規(guī)模為1853億元，互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)模之巨大由此可見一斑。在如此大規(guī)模的金融交易背景下，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞，消費者的資金安全權(quán)很可能被侵犯，進而威脅整個社會的穩(wěn)定。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的知悉真情權(quán)
知悉真情權(quán)是指通過互聯(lián)網(wǎng)金融手段購買金融產(chǎn)品或服務(wù)過程中，消費者應(yīng)當(dāng)享有獲得服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費用及其他相關(guān)金融必要知識或信息的權(quán)利。相應(yīng)地，金融機構(gòu)或者互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)該履行向消費者告知產(chǎn)品/服務(wù)實情、提供信息咨詢等義務(wù)。例如在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)中，交易雙方之間存在信息不對稱的情況，由此可能導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險問題。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有義務(wù)向客戶提供準(zhǔn)確有效的信息，包括交易對象的身份確認、借款使用情況、債權(quán)人的資產(chǎn)變動情況等。
（四）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的自主選擇權(quán)
作為互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的另一項基本權(quán)利，自主選擇權(quán)是指在遵照基本法律規(guī)定的前提下，金融消費者可以按照個人意愿自主選擇網(wǎng)絡(luò)金融平臺和交易對象，并決定消費方式、消費時間等。但目前由于我國缺乏相應(yīng)法律約束，個別互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)存在強制消費者支付結(jié)算方式的行為。如在淘寶網(wǎng)購物并用信用卡進行網(wǎng)上支付時，頁面會出現(xiàn)“同意開通快捷支付”的字樣，而且沒有復(fù)選框，不給消費者選擇是否開通快捷支付的權(quán)利。只要消費者進行網(wǎng)上支付，就必須開通快捷支付功能，這明顯侵犯了消費者的自主選擇權(quán)。
（五）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的公平交易權(quán)
公平交易權(quán)要求互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)或企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循公正、平等、誠實守信等基本原則，不得強行向消費者提供或推銷服務(wù)，不得在合同或法律關(guān)系制定中規(guī)避義務(wù)；在收取服務(wù)費等費用時，必須嚴(yán)格遵守國家有關(guān)法律法規(guī)和價格政策、符合行業(yè)收費標(biāo)準(zhǔn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，若交易條件發(fā)生變化，消費者和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機構(gòu)所掌握的信息并不對等，部分企業(yè)或機構(gòu)在與消費者確定法律關(guān)系時，會利用免責(zé)條款來免除自己的責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，消費者只能被動接受，沒有與之商討的余地。
（六）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的依法求償權(quán)
當(dāng)個人財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)金融交易活動中遭受不法侵害時，消費者應(yīng)享有向?qū)Ψ将@取賠償?shù)臋?quán)利。若訴求得不到滿足，消費者可直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A，或聘請法律工作者為自己訴訟，以法律手段切實保障自身合法權(quán)益。然而，目前我國的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度還不太完善，特別是部分互聯(lián)網(wǎng)金融活動的監(jiān)管主體不明確，容易導(dǎo)致監(jiān)管空白等問題。同時，由于相關(guān)法律制度缺失，消費者的依法求償權(quán)難以得到保障。
（七）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的享受金融服務(wù)權(quán)
消費者有享受互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機構(gòu)提供優(yōu)質(zhì)金融服務(wù)的權(quán)利。相較于傳統(tǒng)金融服務(wù)的面對面交流，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)主要依靠網(wǎng)絡(luò)渠道，一般通過網(wǎng)上客服或機器人客服來提供服務(wù)，溝通交流受限。特別是機器人客服，提供的是針對某類咨詢的標(biāo)準(zhǔn)化信息，使消費者難以享受到個性化的金融服務(wù)。
二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域金融消費者權(quán)益保護存在的缺陷
目前，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會和中國保監(jiān)會均成立了金融消費者保護機構(gòu)，開展了富有中國特色的金融消費者保護工作的探索。部分商業(yè)銀行，如工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、光大銀行等也相應(yīng)設(shè)立了消費者保護委員會或?qū)ｉT的負責(zé)機構(gòu)。但相對于發(fā)達國家，我國金融消費者保護起步較晚，尤其是對于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護而言，還存在相關(guān)法律制度缺失、監(jiān)管真空、消費者投訴與糾紛解決機制不完善等問題。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律制度建設(shè)滯后
我國互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法相對滯后，還沒有出臺互聯(lián)網(wǎng)金融方面專門的法律。互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展仍處于粗放型階段，互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)和消費者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)不明確，互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)的信息采集和使用、消費者的資金安全和信息安全等方面的配套法律制度還沒有建立。盡管我國已有部分金融法律原則性地提到要保護或者維護存款人、投保人或投資者等的合法權(quán)益，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》等，但在具體規(guī)范設(shè)計上卻少有直接針對金融消費者權(quán)益保護的規(guī)定。如果沒有出臺專門、明確的金融消費者權(quán)益保護法規(guī)，金融消費者的權(quán)益便難以得到完善的法律保障，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護的有效性更是難以落實。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管存在真空地帶
互聯(lián)網(wǎng)金融突破了傳統(tǒng)金融業(yè)的分工和地域限制，跨行業(yè)組合的金融創(chuàng)新層出不窮，日益多元化的金融產(chǎn)品及服務(wù)類型致使銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)等行業(yè)間的業(yè)務(wù)邊界呈現(xiàn)模糊化態(tài)勢，這勢必對現(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式和按行政區(qū)域設(shè)置監(jiān)管機構(gòu)的體制帶來沖擊，容易出現(xiàn)交叉監(jiān)管和監(jiān)管真空。而且，當(dāng)前金融監(jiān)管手段的創(chuàng)新滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。由于缺乏統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)劃和行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，金融機構(gòu)各自為政，網(wǎng)絡(luò)金融認證大都采用自身的認證體系，數(shù)據(jù)加密、傳輸安全等技術(shù)參數(shù)參差不齊，金融機構(gòu)可能通過先進技術(shù)規(guī)避監(jiān)管。隨著越來越多的非金融機構(gòu)進入互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，金融監(jiān)管也面臨更大的挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費者權(quán)益因此更難得到保障。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融消費者投訴與糾紛解決機制尚不完善
目前在我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，投訴受理機制還不完善，特別是消費者的投訴受理與糾紛解決途徑未能有機銜接，消費者的訴求難以得到及時解決。為此，需要建立統(tǒng)一的權(quán)益救濟渠道和具有約束力的切實措施，否則金融消費者權(quán)益保護的有效性會大打折扣，進而影響互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展。
三、相關(guān)建議
（一）加快相關(guān)立法，使互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者權(quán)益保護有法可依
建議盡快制定專門的金融消費者權(quán)益保護法律條款。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性，建議在該專門的法律條款中，將互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的權(quán)益保護問題以單獨條目形式列出，明確互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)與金融消費者雙方的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)益保護范圍、保護程序和救濟途徑，明確實施權(quán)益保障的主體機構(gòu)及其職責(zé)、權(quán)限和監(jiān)管措施等。同時，加快互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的機構(gòu)形式、準(zhǔn)入門檻和破產(chǎn)處置措施、業(yè)務(wù)范圍、信息采集標(biāo)準(zhǔn)和使用范圍等，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展，從法律上有效保護互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的權(quán)益。
（二）完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，為金融消費者權(quán)益保護創(chuàng)造良好的環(huán)境
建議盡快完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，加強事前風(fēng)險監(jiān)控，建立更為嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機構(gòu)的信息披露制度，提高信息的真實性和有效性，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)有序競爭、健康穩(wěn)定發(fā)展，為金融消費者權(quán)益保護工作創(chuàng)造良好的環(huán)境。此外，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)督促互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機構(gòu)建立更為完善的內(nèi)控制度，加強風(fēng)險識別，充分保護金融消費者的權(quán)益。
（三）建立互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護協(xié)調(diào)制度，完善事后救濟機制
建議金融監(jiān)管部門和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)、金融機構(gòu)搭建交流平臺，建立金融消費者權(quán)益保護協(xié)調(diào)制度。同時，根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展特點，有效整合金融消費者的投訴受理與糾紛解決方式，建立統(tǒng)一的金融消費者權(quán)益救濟渠道，切實保護金融消費者權(quán)益。
（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，加強互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的教育和引導(dǎo)
關(guān)鍵詞：B2C，網(wǎng)絡(luò)廣告，即時過程，網(wǎng)絡(luò)隱私
緒言
新世紀(jì)的曙光照出了一條光輝的道路，人們坐在信息時代打造的“飛船”里，遨游于網(wǎng)絡(luò)虛擬的空間。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的商業(yè)方式帶來了深刻的變革，電子商務(wù)應(yīng)運而生，成為了時代的寵兒。電子商務(wù)是指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行交易的方式。[1]（P11）這個互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是指Internet網(wǎng)和企業(yè)間的局域網(wǎng)。根據(jù)交易主體的不同，電子商務(wù)可分為B2B（BussinsstoBussinss）、B2C（BussinsstoCostumer）、C2C（CostumertoCostumer）三種方式，因為本文
是分析消費者權(quán)益保護問題，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保護消費者權(quán)益免受侵害。B2C是指商家與消費者通過internet網(wǎng)進行交易的方式。建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的虛擬環(huán)境中的商務(wù)活動，當(dāng)事人進行交易，不需直接見面，其真實意思表示，都將通過電子信號或數(shù)字符號來表示；交易標(biāo)的也不在以具體的形式出現(xiàn)在當(dāng)事人的面前，往往表現(xiàn)為在對其外部特征經(jīng)數(shù)字化處理以后再通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點終端的顯示裝置以影像的形式出現(xiàn)在交易對象面前；[2]（P13）整個商業(yè)行為幾乎都是通過數(shù)字符號來完成，這就要求電子商務(wù)活動必須建立在高度的誠信基礎(chǔ)之上。在實踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費著的現(xiàn)象時有發(fā)生，有鑒于此，建立和維護能夠滿足電子商務(wù)運行和發(fā)展需要的網(wǎng)上商業(yè)秩序，以保護消費著權(quán)益免造非法侵害，但對因特網(wǎng)過早進行規(guī)范會冒著煙的風(fēng)險，即歪曲市場已修正它們，然而卻取得微不足道到的補償新的效率和公平。[3]（P724）所以，我們在制定法律政策的同時，既不要忘記法律的公平、正義性，又要保持適應(yīng)商業(yè)實踐和技術(shù)快速發(fā)展的靈活。
根據(jù)我國目前的實際情況，在網(wǎng)絡(luò)廣告、即時交易過程、網(wǎng)絡(luò)隱私等中，消費者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象最為嚴(yán)重，如果這些問題解決不好，將會使消費者望“網(wǎng)”止步，從而阻礙電子商務(wù)發(fā)展。現(xiàn)筆者試對以上問題進行分析，以期取得解決之道。
一、網(wǎng)絡(luò)廣告的基本問題
網(wǎng)絡(luò)是新興媒體，具有獨特的互動性、反應(yīng)快、使用便利、成本低廉等特點。[4]（P227）越來越多的商家看重這一資源，投入大量的金錢在互聯(lián)網(wǎng)上為其產(chǎn)品作宣傳。當(dāng)即消費者進入某網(wǎng)站主頁，就會閃出一個或多個視框，其內(nèi)容大多是某種商品的宣傳資料?；ヂ?lián)網(wǎng)上為商品做宣傳的形式多種多樣，如：頁眉，大多在網(wǎng)頁最上面或最下面有一英寸大小的橫幅，這是最常見的形式；又如：關(guān)鍵字或按鈕，通常會放在相關(guān)產(chǎn)品內(nèi)容旁邊，當(dāng)您選擇點擊這些按鈕時，您就會被帶到該產(chǎn)品的主頁里。[5]（P228）
網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳能稱作廣告嗎？目前，在我國不論是從立法上，還是理論界，都尚無定論。傳統(tǒng)的廣告都是通過一定媒介形式傳播的，《廣告法》也只規(guī)定了電視臺、廣播電臺、報刊三種媒介。因此，關(guān)鍵是要看互聯(lián)網(wǎng)能否稱作媒介?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中規(guī)定“媒介，是指使（人或事物）雙方發(fā)生關(guān)系的人或事物。”筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)以其強大的視覺、聽覺功能將身處各方的人們緊緊吸引住，使他們之間產(chǎn)生各種社會關(guān)系，其中就包括買賣關(guān)系，人們通常把互聯(lián)網(wǎng)稱為“第一媒介”。同時，網(wǎng)絡(luò)商品宣傳與傳統(tǒng)廣告在主體、客體和功能上相比，都是商人向消費者介紹自己的產(chǎn)品或服務(wù)，以期望雙方達成合同。所以，可以把網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳當(dāng)作廣告的一種形式，稱作網(wǎng)絡(luò)廣告，即指在互聯(lián)網(wǎng)上的以數(shù)字代碼為載體的，是商人直接或間接介紹自己商品或服務(wù)的經(jīng)營性宣傳形式。
如果不把網(wǎng)絡(luò)廣告當(dāng)作廣告，而排除在《廣告法》調(diào)整范圍之外，那么其將處于無人監(jiān)管境地，沒有法律調(diào)整的經(jīng)濟行為，必將會在當(dāng)事人利益的驅(qū)使下，走上“邪惡”的道路。當(dāng)出現(xiàn)一新生事物的時候，法律不但不應(yīng)該拋棄它，而且要敞開胸懷擁抱它，雖然它會在許多方面與傳統(tǒng)法律產(chǎn)生諸多矛盾，然而在人們的不斷修改，完善下，法律必將能適應(yīng)這一新生事物。
㈠問題的提出
目前，我國有《廣告法》、《廣告管理條例》等法律及相關(guān)司法解釋來調(diào)整廣告行為。由于網(wǎng)絡(luò)廣告自身特點，與以上法律法規(guī)產(chǎn)生了諸多矛盾：
1.網(wǎng)絡(luò)廣告主體外延擴大?！稄V告法》規(guī)定了三種廣告主體：廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者。其中，廣告主和廣告經(jīng)營者外延一致，即法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，而廣告者不能是個人。這是由于傳統(tǒng)廣告者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經(jīng)營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經(jīng)營。但是在互聯(lián)網(wǎng)中，個人網(wǎng)頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網(wǎng)絡(luò)廣告者已成為事實。那么個人的網(wǎng)絡(luò)廣告受《廣告法》調(diào)整嗎？
2.ISP的法律責(zé)任不明確。ISP是InternetSewiceProvide的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應(yīng)用服務(wù)，如連線服務(wù)（AccessService）、域名（DomainName）、主頁（HomePage）、廣告服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)等[6]（P57）的法人或其他組織，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。
根據(jù)《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機關(guān)辦理登記的。從而在實踐中，造成工商行政機關(guān)無法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商廣告進行有效監(jiān)督，更何談還有無數(shù)的個人網(wǎng)絡(luò)廣告者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務(wù)。如果其網(wǎng)站上出現(xiàn)虛假廣告，那么責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。
3.網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆?！稄V告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍都有明確的規(guī)定，實行一定的監(jiān)管措施。[7]（P76）而網(wǎng)絡(luò)廣告主或廣告或兼廣告經(jīng)營者，或三者集于一身，如商人首先做為廣告主或委托其他廣告經(jīng)營者制作廣告，又可自己制作網(wǎng)絡(luò)廣告，成為網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者，然后，又可將廣告在自己的商網(wǎng)站上，成為網(wǎng)絡(luò)廣告的者。這種身份的混淆打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，為虛假廣告的產(chǎn)生留下可乘之機：1）事前救濟破壞殆盡，《廣告法》消費者設(shè)計了多把“防護鎖”，首先是廣告經(jīng)營者對廣告進行一遍審查，然后是廣告者進行一遍審查，最后，對于特殊商品如藥品、醫(yī)療器械等又必須由有關(guān)行政主管部門審查，這三個環(huán)節(jié)是緊密相聯(lián)的，從而在最大程度上預(yù)先扼殺了虛假廣告產(chǎn)生的途徑。而網(wǎng)絡(luò)廣告主集三者于一身，自我審查，自我，監(jiān)督機制喪失殆盡；2）事后救濟難以實現(xiàn)，根據(jù)《廣告法》第38條規(guī)定，消費者可以向虛假廣告的廣告主和主觀存在過錯的廣告經(jīng)營者、者①追求賠償責(zé)任，在最大限度上彌補消費者損失。然而網(wǎng)絡(luò)廣告使得三人分擔(dān)責(zé)任機制失靈，消費者只能向廣告主追償。
㈡問題的分析及解決
1、個人廣告者的出現(xiàn)，可以說是由于互聯(lián)網(wǎng)帶來的必然結(jié)果。現(xiàn)在大多數(shù)ISP提供個人主頁注冊，并且剛開始的時候，多是免費注冊，現(xiàn)在雖有許多ISP開始收費，但也只是每月百十來元，這樣個人很容易獲得一個廣告的平臺——個人主頁。
根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》而言，個人的廣告顯然不在其規(guī)范之內(nèi)。在實踐中，因缺乏法律監(jiān)督，產(chǎn)生了許多個人廣告的侵權(quán)案件，特別是虛假廣告給消費者的權(quán)益帶來了巨大損害。例如：河南某地信息港網(wǎng)站內(nèi)有兩個高中生建立的個人主頁，因為其網(wǎng)頁做得比較得好，吸引了非常高的點擊率，并且被一些外國公司看中，委托其廣告。在這種情況下，如果因虛假廣告產(chǎn)生了糾紛，消費者就無法依《廣告法》第38條規(guī)定向主觀上存在過錯的廣告者或以不能提供廣告主真實情況為由，追究其賠償責(zé)任。而只能向廣告主追償，但一是廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人廣告者不能提供廣告主真實情況，那么消費者更是無從追償。
根據(jù)以上所述，為了保護廣大消費者的利益，筆者認為有必要將個人納入廣告者的外延之內(nèi)，對其按照《廣告法》實行一定監(jiān)督措施，但依法廣告者是要對廣告進行形式審查的，否則將追究其法律責(zé)任。由于個人廣告者資本有限，能力過小，一旦發(fā)生糾紛，消費者很難彌補其損失。所以，宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負責(zé)替?zhèn)€人廣告者審查廣告，理由如下：1）ISP為其提供了平臺，并從中獲得好處，所以ISP當(dāng)然有義務(wù)防止他人利用自己提供的平臺虛假廣告，但為了防止增加ISP的負擔(dān)，可以允許其收取一定的費用，以刺激其主動、積極審查廣告；2）ISP更有實力提供專業(yè)人員對廣告進行審查；3）相對于個人來說，ISP更有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，從而保護消費者權(quán)益。
2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與傳統(tǒng)媒體廣告商經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)，在功能上是相同的，都是收取一定的費用，替商人廣告，所以，沒有理由將ISP排除在廣告者之外，不受工商行政機關(guān)的監(jiān)督，這時，ISP與傳統(tǒng)廣告者在《廣告法》中的地位是同等的，其權(quán)利義務(wù)也是一致的，對于廣告都應(yīng)負形式審查義務(wù)，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應(yīng)的義務(wù)，從而免除自己因虛假廣告而產(chǎn)生的責(zé)任，當(dāng)然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
3、首先讓我們看一看網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆的成因：1）傳統(tǒng)媒體行業(yè)為國家壟斷行業(yè)，私人或企業(yè)是沒有資格經(jīng)營的。而對于新興媒體互聯(lián)網(wǎng)，是面向所有人開放的，國家對其限制不是太多，任何企業(yè)只要具備合法手續(xù)，都可申請域名，建立自己的網(wǎng)站，廣告；2）最主要原因是，企業(yè)通過自己的網(wǎng)站廣告大大節(jié)省了廣告費用，降低了成本；3）互聯(lián)網(wǎng)的廣泛性、互動性更能吸引消費者的注意力。
筆者認為，應(yīng)盡快立法，結(jié)束企業(yè)在自家網(wǎng)站廣告無人監(jiān)管境地，但不宜否定企業(yè)這一自主行為，因為：1）“法無禁止不為罪”、“法無禁止不為錯”是一個古老的法諺，民商法是任意法，凡是法律沒有禁止的，企業(yè)都有資格去做，這也是法律賦予企業(yè)的權(quán)利，是企業(yè)在實踐中，對經(jīng)營權(quán)的擴展；2）它使得企業(yè)不但節(jié)省了成本，而且擴大了自身的知名度，促進了企業(yè)的發(fā)展，這是法律應(yīng)該考慮的經(jīng)濟因素。
所以，要在肯定的同時，加強對其監(jiān)管：⑴建議由法律規(guī)定企業(yè)在自己網(wǎng)站上的廣告，必須交由廣告經(jīng)營者制作，接受其監(jiān)督；⑵工商行政機關(guān)加林監(jiān)管力度，實行不定期抽查制度，一旦發(fā)現(xiàn)有不符合《廣告法》規(guī)定的廣告，先予以責(zé)令改正，嚴(yán)重者依法查處；同時，實行舉報有獎制，凡是有人向工商行政機關(guān)舉報企業(yè)自主虛假廣告的，一經(jīng)查實，可從對違法企業(yè)的罰金中抽出一部份，獎勵舉報人。
以上筆者只是就網(wǎng)絡(luò)廣告與消費者權(quán)益保護比較重要的幾個問題進行分析，在現(xiàn)實中，還存在網(wǎng)絡(luò)廣告是要約邀請還是要約、電子郵件廣告對消費者的騷擾等問題，都需廣大法律工作者努力解決。
二。即時過程的法律問題
所謂的即時過程，是指互聯(lián)網(wǎng)是以數(shù)據(jù)的形式傳播文件的，所以具有非?？斓膫鞑ニ俣龋魏尾僮?，只需一按鍵，在幾秒之內(nèi)即可以完成。如電子合同是商人事先設(shè)定好的程序，當(dāng)消費者將商品防入“購物車”后，一經(jīng)點擊“確定”按鈕之后，合同即告成立。由于過程的即時性，消費者沒有時間撤回自己的意思表示，剝奪了《合同法》賦予消費者在合同成立之前收回自己意思表示的權(quán)利。這樣對商人是極為有利的，他既可以接受該意思表示，也可以不接受，而消費者卻必許受自己的意思表示約束。為了維護消費者益，體現(xiàn)法律的公平性，有必要賦予消費者一定的撤消權(quán)，但也要予以限制，否則將會傷害商家利益。
1.對于傳統(tǒng)實物網(wǎng)上交易，消費者一經(jīng)按鍵確認，其剩下的義務(wù)就是交錢付款了。在這種情況下，應(yīng)賦予消費者在收到貨物后合理期限內(nèi)，享有無條件撤消權(quán)，理由：1）傳統(tǒng)購物方式下，消費者不但可以通過商家介紹來了解商品，而且親自試用，這時消費者是經(jīng)過深思熟慮之后，才決定購買商品，而網(wǎng)上購物，消費者對商品的了解，只能來自網(wǎng)絡(luò)廣告，是一種抽象的，非直觀的方式。消費者與商家對產(chǎn)品擁有的信息量是不平衡的，這種不平衡造成了實際上的不公，這時法律的天平就應(yīng)該向消費者一方稍稍傾斜，以達到總體上平衡。待消費者收到貨物后，對商品了一個比較了解程度，在決定是否撤消合同；2）網(wǎng)絡(luò)廣告的強大的視覺效果和互動性，對消費者的影響超過了傳統(tǒng)廣告，在事實上，不管商家是否出于有心，往往會達到一種夸大商品性能的效果，錯誤誘導(dǎo)②消費者。因此，當(dāng)消費者收到物品后，往往會超出其意料，達不到其理想狀態(tài)。從法律角度講，這種使消費者處于不利民地位狀況，是商家積極作為造成的，所以，商家有義務(wù)承受消費者撤消合同所帶來的不利后果，3）交易合同是先擬定好表示內(nèi)容的表意人在其電腦系統(tǒng)中置入一套需要相對人表示的意思，并給相對人預(yù)告設(shè)置好兩種選擇的可能性──要么全盤接受，要么全盤拒絕？（P26）剝奪了消費者自由意思的表示可能會使其處于不利地位。所以，要加重保護消費者的權(quán)益。4）立法趨勢，許多國家的消法都規(guī)定消費者購買貨物后在一個合理期限內(nèi)無條件退貨，并且世界知明網(wǎng)站也主動承諾可以無條件退貨，這是商家完善售后服務(wù)的措施。
但是，對于消費者自己單獨訂做的商品，是不能享受無條件撤消權(quán)，因為：1）該商品是在消費者主動參與中完成的，不存在上述知情權(quán)受侵害的情況，2）該商品是滿足消費者個性需要設(shè)計的，對他人不適用，退回的商品，商家無法轉(zhuǎn)手他人責(zé)任太大。
第二，軟件和信息服務(wù)，一經(jīng)消費者將自己的信用卡號或密碼輸入商家事先制定好的文框內(nèi)，即可立馬下載軟件或瀏覽信息。由于文件的可復(fù)制性，很難保證消費者撤銷合同后不留下復(fù)制件。法律的正義性，要求不能偏坦任何一方，因此，消費者若要行使撤銷權(quán)，必須證明該軟件或信息服務(wù)明顯與廣告不符。只有這樣，才能防止商家弄虛作假，又可避免消費者濫用權(quán)利。
撤消權(quán)是一項自我救濟權(quán)利，是消費者維護權(quán)利的利器。但權(quán)利和義務(wù)是對等的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，只有當(dāng)消費者履行了自己的誠實信用義務(wù)，權(quán)利受侵害時，才可拾起這項權(quán)利。
三、消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)
1890年英國兩位律師路易斯和撒莫爾在佛大學(xué)?？斗▽W(xué)評論》〉發(fā)表了《隱私權(quán)》，文中首次提出了隱私權(quán)這個概念：“保護個人的著作以及其他智慧或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)?！睍r至今日，很多國家都對隱私權(quán)加以法律保護，在我國隱私權(quán)的保護尚停留在初級階段，主要限于住宅隱私權(quán)和通訊隱私權(quán)的保護，不包括網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容，且缺乏特別的實施細則。
㈠網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念及客體
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對自己的個人數(shù)據(jù)依法享有不受他人侵犯，使用、支配的權(quán)利。個人數(shù)據(jù)是由有關(guān)一個活著的人的信息組成的數(shù)據(jù)，對這個人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶擁有該信息的其他信息）識別出來，該信息包括對對有關(guān)該個人的評價，但不包括對個人數(shù)據(jù)表示的意圖。①當(dāng)個人數(shù)據(jù)是在網(wǎng)上傳遞的，則屬于網(wǎng)上隱私權(quán)調(diào)整的范圍。可分為：1）身體秘密，如身體隱秘部位、身高、缺陷等；2）私人空間，如個人主頁、e-mail地址等；3）個人事實，置消費者申請郵箱、注冊會員等時，填寫的性格、愛好、學(xué)歷、社會關(guān)系、婚姻狀況、家庭住址等；4）私人生活，指與社會公共生活無關(guān)的個人生活，訪問的網(wǎng)站、次數(shù)、查詢的內(nèi)容等；總之關(guān)于網(wǎng)上一個確定的或可以確定的自然人的任何信息，都應(yīng)成為網(wǎng)絡(luò)隱私保護的對象。
但并非所有個人數(shù)據(jù)都能成為網(wǎng)絡(luò)隱私，必須具有一定特性：1）可識別性，即一切足以區(qū)分或確定主體身份的數(shù)據(jù)，在以往通常是通過名稱、身份證號等簡單數(shù)據(jù)識別主體，現(xiàn)在，隨著科技的發(fā)展，人們將DNA密碼、視網(wǎng)膜、指紋或聲音等數(shù)據(jù)組成復(fù)雜在數(shù)據(jù)來確定當(dāng)事人的身份，以保護網(wǎng)上行為的安全性；2）秘密性，即全力人信息不為公眾所知。在互聯(lián)網(wǎng)中，消費者處于一定目的向特定人公開自己的部份數(shù)據(jù)，但這并不意味著這些特定人嫩公開消費者的數(shù)據(jù)，所以消費者的信息人處于不公開狀態(tài)；3）保密性，指數(shù)據(jù)主體采取了不必要的保密措施，包括積極作為或不作為，前者如安裝防盜軟件，后者如不在公共領(lǐng)域像BBS公開自己的數(shù)據(jù)，4）精神利益性，即個人數(shù)據(jù)是主體獨立的精神性要素，一旦處于公開狀態(tài)或被他人窺視利用，則會給主體帶來精神上的不利性；5）網(wǎng)絡(luò)性，即所有的數(shù)據(jù)都是寨網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中運行的；總之，以上特性缺一不可，他們互相結(jié)合方能成為網(wǎng)絡(luò)隱私。
互聯(lián)網(wǎng)是一個“開放性”的世界，任何人都可以在上面獲取無限的資料、信息。由于立法的滯后性，加上黑客的出現(xiàn)，網(wǎng)上秩序比較混亂，侵權(quán)事件是有發(fā)生，“網(wǎng)上無法律”一度成為網(wǎng)民的口號。出于商業(yè)利益、報復(fù)等原因消費者的個人數(shù)據(jù)，往往會成為侵害的對象。在我國隱私立法尚不完善，更沒有涉及網(wǎng)絡(luò)隱私，因此，如何保護消費者的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是我國電子商務(wù)立法亟待解決的問題。事實上，對于網(wǎng)絡(luò)隱私的保護關(guān)注，也并不完全是出于注重個人基本人權(quán)，而很大程度上是出于消費者的關(guān)注以及對于網(wǎng)絡(luò)的缺乏信心本身會影響電子商務(wù)的市場擴張。[9]（P43）
（二）網(wǎng)絡(luò)隱私保護的受規(guī)制主體的義務(wù)
網(wǎng)絡(luò)隱私保護的受規(guī)制主體為網(wǎng)上追蹤個人信息，并對之家以不同形式利用或?qū)ν馀兜木W(wǎng)上服務(wù)商ISP，如搜狐、新郎等門戶網(wǎng)站。從法律關(guān)系角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為消費者個人數(shù)據(jù)收集、使用和保存者，有義務(wù)保護消費者的數(shù)據(jù)安全不被泄漏或利用。就如旅店有義務(wù)保證入住客人人身和財產(chǎn)的義務(wù)，一旦客人財產(chǎn)丟失或人身受到傷害，其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由于技術(shù)上或道德上原因，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商難以防范不斷升級的黑客技術(shù)。在這種情況下，ISP能否承擔(dān)責(zé)任，歸責(zé)原則是什么，應(yīng)承擔(dān)什么樣的義務(wù)，應(yīng)從多角度考慮。
筆者認為，如果讓ISP應(yīng)承擔(dān)因第三人侵權(quán)的連帶責(zé)任，則會造成極大不公平：1）超過了其實際能力范圍，從技術(shù)角度考慮，ISP不可能完全防止黑客破譯程序，所謂道高一尺，魔高一丈“也就是這個道理；2）形成ISP與消費者之間的不對價，即消費者所付的費用與ISP投入的成本不成比例；根據(jù)英美法系合同理論，其月成立必須時間在對價的基礎(chǔ)上。而在電子商務(wù)中，消費者付錢，ISP提供自己的產(chǎn)品，這之間是一個對價，而現(xiàn)在要ISP承擔(dān)絕對防止他人侵犯消費者隱私的合同義務(wù)，卻不能得到相應(yīng)的對價；3）ISP承擔(dān)連帶著人，不但不能有效防止第三清侵權(quán)行為，而且會造成ISP將增加的高成本（為提升方黑技術(shù)投資）而專家個消費者，從而最總損害的仍是廣大消費者的利益。
根據(jù)商法之誠實信用原則，對當(dāng)事人通過不履行誠信義務(wù)或通過商行為、商事法律漏洞來獲取顯失公平的利益，受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進行調(diào)整，使其免受不必
要的損失。[10]（P40）所以，ISP對第三方侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任原則，既ISP只有在故意告知他人消費者的隱私，或明知、應(yīng)知第三方有侵權(quán)行為而制止不理，或由于自身過失，而導(dǎo)致泄密，才應(yīng)承擔(dān)第三方侵權(quán)的連帶責(zé)任，其構(gòu)成要件為：1）主體為ISP，而不是其員工；2）過錯，即通過其員工主觀故意志表現(xiàn)出來的故意或過時；3）損失事實，幾個消費者帶來精神上或財產(chǎn)上的損失；4）損害事實與損害行為存有因果關(guān)系。英國關(guān)系可分為直接聯(lián)系和間接聯(lián)系，當(dāng)ISP主管為故意或重大過失時，應(yīng)為不但是直接聯(lián)系，俄且包括間聯(lián)系，只是因為其主觀惡性國大，所以義務(wù)也應(yīng)大，對于一般過失，這必須是直接聯(lián)系。
在過錯責(zé)任原則下，ISP應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：1）告知義務(wù)，即ISP講收集數(shù)據(jù)用途告知消費者，取得起同意；2）不泄漏消費者隱私個他人的義務(wù)；3）采用通用反核技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)；4）及時制止，防止損失擴大義務(wù)，即發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)行為，采取一切必要措施，如告知，加密等；5）協(xié)助義務(wù)，即協(xié)助是法機關(guān)調(diào)查、保留證據(jù)、支持義務(wù)。
目前，我國對隱私權(quán)保護還不完善，通常是把隱私權(quán)保護納入到名譽權(quán)的范圍內(nèi)，沒有獨立的隱私權(quán)保護法律日息，而對于網(wǎng)絡(luò)隱私，等是缺乏相應(yīng)的法律。我國的電子商務(wù)已處于初期發(fā)展階段，各著名的站點已在網(wǎng)頁山張貼自身的隱私政策通告。如何規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)上搜集個人信息行為將成為當(dāng)前電子商務(wù)中的一個迫切課題。面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，新的商業(yè)形式不斷涌現(xiàn)，事實上任何一部確定的法律都可能由于很快不能適應(yīng)這種處于高度變化和發(fā)展中的調(diào)整對象而成為國家信息化發(fā)展的絆腳石，[11]（P67）同時市場經(jīng)濟法則，反對壟斷，鼓勵競爭，以市場調(diào)節(jié)商人行為實現(xiàn)資源的合理化配置，結(jié)合我國實際，市場經(jīng)濟發(fā)展不完善情況下，對網(wǎng)絡(luò)隱私保護應(yīng)注重自由競爭基礎(chǔ)上的行業(yè)自律，并建立相應(yīng)的法律政策來彌補市場調(diào)節(jié)的不足。
四、結(jié)尾
當(dāng)人們昂首闊步邁入信息化的時代，人們普遍意識到心思哇國技術(shù)和信息政策法律已經(jīng)成為人類在信息化射虎誒中賴以生存和發(fā)展說比不少的基本要素。環(huán)顧當(dāng)今信息世界，以美國和歐門柱國為代表的經(jīng)濟發(fā)達國家在信息化的領(lǐng)域內(nèi)總體山領(lǐng)先其他各國，基本形成了有利于信息化發(fā)展的偵測法律環(huán)境，粗精信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展轉(zhuǎn)達。回首我國羅為發(fā)展中國籍，信息化進程正處于門牙狀態(tài)，但是，在新世紀(jì)離我們要緊緊更上時代的步伐，以氣有限的資源爭取網(wǎng)絡(luò)序呢環(huán)境的強國地位。盡管木簡還處在觀念陳舊、急促薄弱、缺乏經(jīng)驗等等，但是我們可以吸取先進國家法律政策。結(jié)合我國實踐，建立和完善我國的政策法律。
保護交易安全和維護消費者權(quán)益不僅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民間監(jiān)督等多方面；不僅需要民法、更需要行政法、刑法等各部門法相互配合。只有各個環(huán)節(jié)相互銜接，緊密配合，才能較好的解決電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護問題，從而促進我國信息事業(yè)的發(fā)展。
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關(guān)鍵詞:電子商務(wù) 消費者權(quán)益 面臨問題 政策建議
在信息高速發(fā)展的現(xiàn)時代,電子商務(wù)仿佛一把雙刃劍,一方面以其成本低、效率高、速度快而在競爭日益激烈的商業(yè)環(huán)境中,越來越廣泛地得到消費者認可;另一方面,在網(wǎng)絡(luò)交易過程中,出現(xiàn)的各種損害消費者權(quán)益的情形,成為其發(fā)展的阻礙,亦對消費者權(quán)益保護提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)發(fā)展與消費者權(quán)益保護中存在的問題。
在電子商務(wù)交易中,最大威脅來自于消費產(chǎn)品及服務(wù)的可用性。既使消費者確認了經(jīng)營者的真實性,鑒別了消費品的完整性,在實際交易過程中交易信息的可用性同樣可能導(dǎo)致信任危機?？捎眯砸话憧煞譃槿齻€方面:第一,消費者本身對商品是否需要。第二,信息本身是否真實、有效。第三,消費行為是否受到法律保護。面臨的問題,歸納如下:
1.網(wǎng)絡(luò)消費欺詐問題。網(wǎng)絡(luò)消費欺詐是指經(jīng)營者以非法手段針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐。信用缺失、網(wǎng)絡(luò)消費欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重出現(xiàn)在電子商務(wù)活動中,不良商家往往利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性,提供不完整的商品信息甚至虛假信息及虛假廣告,侵犯消費者的知情權(quán),甚至涉及欺詐活動與非法傳銷。
2.網(wǎng)絡(luò)消費合同履行問題。(1)延遲履行;(2)暇疵履行;(3)售后服務(wù)無法保證。
3.網(wǎng)絡(luò)支付安全問題。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險,消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔(dān)以下風(fēng)險:網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者,甚至冒用;不法分子盜竊或非法破解賬號密碼導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失;消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失;信用卡欺詐;支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。
4.網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)保護問題。在電子商務(wù)中,由于網(wǎng)絡(luò)隱私所能帶來的經(jīng)濟利益和黑客技術(shù)的發(fā)展,對消費者隱私權(quán)構(gòu)成侵犯的最大風(fēng)險來自于對個人信息的收集、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用,將給消費者個人帶來難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。
5.網(wǎng)絡(luò)消費糾紛和消費者損害賠償權(quán)的實現(xiàn)問題。電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺進行的商務(wù)活動,而互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性打破了疆界的界限,并動搖了在傳統(tǒng)的地域基礎(chǔ)上形成的司法管轄基礎(chǔ)。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中地理界限的消失,使得很難判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍,而將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄區(qū)域就更為困難。
二、對電子商務(wù)中保護消費者權(quán)益的政策建議
1.立法先行,充實,完善現(xiàn)行法律體系。對于網(wǎng)絡(luò)支付安全,除了采取當(dāng)事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外,更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任,平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點:規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)。制定隱私保護政策與措施并予以公示,對消費者面臨的隱私風(fēng)險有說明和提示義務(wù),對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù)。 我國目前對電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護,可以援引作為依據(jù)的法律是《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》等,但這些法律調(diào)整的主要對象是傳統(tǒng)的交易形式,并沒有將電子商務(wù)交易的特性考慮在內(nèi)。就目前情況而言,國家已經(jīng)制定出相應(yīng)的電子商務(wù)法規(guī),但遠遠不能解決實際中的糾紛,有待從信息披露、合同履行、格式條款、個人數(shù)據(jù)保護、意外損失的風(fēng)險承擔(dān)等方面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)進一步完善。
2.發(fā)揮公權(quán)力量,加強網(wǎng)上交易監(jiān)>文秘站:
3.加強信用制度,健全全社會信用體系。通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)。具有在線信息披露義務(wù),包括經(jīng)營者身份信息,商品或服務(wù)信息和交易條件信息。建立一個統(tǒng)一的、覆蓋面廣的信用體系,將信用缺失者的信用記錄置于公眾監(jiān)督之下,從而大大提高其失信成本,只有這樣,全社會的信用意識才能得到有效提高,網(wǎng)上消費才能變得更加輕松和可靠。
4.規(guī)避風(fēng)險,選擇CA中心。在電子商務(wù)交易過程中,CA認證中心作為 PKI 中最重要的角色,同時作為第三方機構(gòu)來面對消費者和經(jīng)營者。CA 中心主要通過在互聯(lián)網(wǎng)上給電子商務(wù)交易雙方發(fā)放各種電子證書,以確保消費者在交易中的合法權(quán)益。選擇標(biāo)準(zhǔn):第一,需要具備相關(guān)資質(zhì)。第二,選擇服務(wù)領(lǐng)域廣泛、公正、全面的認證中心。第三,選擇技術(shù)比較全面的認證中心。第四,選擇管理嚴(yán)格、服務(wù)規(guī)范的認證中心。
5.加強消費者隱私權(quán)的保護。在傳統(tǒng)的消費市場中,隱私保護一般不屬于消費者保護的突出問題,現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法也未做特別的規(guī)定。但在網(wǎng)上交易中,消費者隱私保護變得非常突出,需要有針對性地制定特別的規(guī)則或法律條文,加強對消費者隱私權(quán)的保護。同時消費者也需要提高自己的隱私保護意識和保護技能,盡量減少隱私暴露的機會。
關(guān)鍵詞:電子商務(wù);消費者權(quán)益;保護
一、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護研究意義及立法現(xiàn)狀
(一)電子商務(wù)中的消費者保護研究意義
電子商務(wù)是國民經(jīng)濟和社會信息化的重要組成部分,發(fā)展電子商務(wù)是以信息化帶動工業(yè)化,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式,提高國民經(jīng)濟運行質(zhì)量和效率,走新型工業(yè)化道路的重大舉措,對實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的宏偉目標(biāo)具有十分重要的意義｡
電子商務(wù)的迅速發(fā)展為人類提供了一個全新的商業(yè)交易方法,它突破了時間和空間的限制,在原有的市場之外建立了一個獨特的無形市場,在消費者､企業(yè)､政府之間建立了更多更直接的聯(lián)系｡電子商務(wù)以其快捷､方便､高效､成本低､可進行“全球性”和“全天候”交易等巨大優(yōu)勢而贏得眾多企業(yè)和消費者的青睞,成為一股不可阻擋的潮流｡電子商務(wù)的出現(xiàn),給企業(yè)帶來了更多的商機,給消費者提供了更加方便快捷的消費方式,但也對傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易規(guī)則和法律法規(guī)構(gòu)成了強大的沖擊｡在電子商務(wù)交易環(huán)境下,因電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡根據(jù)全國消費者組織近幾年的投訴統(tǒng)計,通過電子商務(wù)交易引發(fā)的投訴,這幾年在呈100%,甚至200%的幅度增長｡
隨著社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展尤其是電子商務(wù)的迅速發(fā)展,應(yīng)對電子商務(wù)中如何保護消費者的權(quán)益予以探討,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護消費者合法權(quán)益,同時,也促進電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡
(二)電子商務(wù)中的消費者保護立法現(xiàn)狀
最早指出電子商務(wù)中的消費者保護的重要性并擔(dān)當(dāng)國際框架制定的領(lǐng)導(dǎo)者是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的消費者政策委員會｡1997年3月,OECD消費者政策委員會召開的“全球市場的入口——消費者和電子商務(wù)”會議上,為達到消費者實際和舒適地利用電子商務(wù)所要確立和克服的課題分類,歸納為九點｡在1998年的OECD部長級會議上,通過了“關(guān)于消費者保護的部長級宣言”､“關(guān)于全球網(wǎng)絡(luò)中的隱私權(quán)保護的部長級宣言”､“關(guān)于電子商務(wù)交易的認證的部長級宣言”,在1999年12月9日的OECD理事會上,通過了“關(guān)于電子商務(wù)交易中消費者保護的行動指針的OECD理事會勸告”｡
美國電子商務(wù)起步早､發(fā)展快,相關(guān)立法也比較早｡2000年,美國兩院通過《國際國內(nèi)電子商務(wù)簽名法》,從聯(lián)邦法的高度確定電子商務(wù)中的消費者權(quán)益保護原則｡
歐盟使用“信息社會服務(wù)”一詞來概括各類電子商務(wù)活動｡在1997年的《歐洲電子商務(wù)提案》中涉及電子商務(wù)中消費者保護的內(nèi)容,但不夠具體和完善｡歐盟委員會2007年可能批準(zhǔn)修訂歐盟消費者保護法的計劃,以賦予消費者更多權(quán)利,促進網(wǎng)絡(luò)和跨境消費｡歐盟消費者保護法修訂后將著重協(xié)調(diào)歐盟27個成員國之間電子商務(wù)､國際銷售以及旅游業(yè),以賦予消費者更多跨境消費的權(quán)利｡
在我國,對電子商務(wù)中消費者權(quán)益的法律保護的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》､《合同法》､《消費者權(quán)益保護法》､《產(chǎn)品質(zhì)量法》､《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》､《電子簽名法》等,內(nèi)容一般比較簡單､散亂,可操作性不強,遠遠不能適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費者權(quán)益保護的迫切需要｡《消費者權(quán)益保護法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護提供了基本的法律規(guī)則,但是尚有不足之處,不能完全適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡
已出臺《電子簽名法》并未直接對電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護進行明確規(guī)定｡我國商務(wù)部正抓緊制定《消費者網(wǎng)上消費指導(dǎo)意見》,有關(guān)產(chǎn)品類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范和服務(wù)類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范也有征求意見稿,廣東省《電子交易管理條例》有11條關(guān)于消費者權(quán)益保護,占整個條例1/6｡
從以上可以看出電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護已經(jīng)成為立法熱點,必須盡快建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護的基本法律框架,更好地保護消費者權(quán)益｡
二、建立和完善我國電子商務(wù)消費者權(quán)益保護制度的幾點建議
(一)完善我國現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護法律制度
在我國《消費者權(quán)益保護法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護提供了基本的法律規(guī)則,但尚有不足之處,不能完全適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡《消費者權(quán)益保護法》以法律的形式賦予消費者九項權(quán)利,但是,在電子商務(wù)領(lǐng)域中,僅僅九項權(quán)利已經(jīng)不足以保護消費者,從立法上要進一步完善和拓展消費者的權(quán)利范圍｡
1.完善電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)利
(1)安全保障權(quán)的進一步完善｡在傳統(tǒng)商務(wù)模式中,對消費者安全權(quán)的定義是經(jīng)營者必須保證所提供的商品或服務(wù)不存在危及人身及財產(chǎn)安全的缺陷,對可能危及人身､財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確警告,并標(biāo)明正確使用產(chǎn)品或接受服務(wù)的方法及防止危害產(chǎn)生的方法｡在電子商務(wù)模式中,消費者安全權(quán)有著更廣泛的內(nèi)涵,除上述要求外,還要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供一個安全的交易虛擬環(huán)境和交易過程｡
(2)知情權(quán)的進一步完善｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,由于消費者通過數(shù)據(jù)電文與經(jīng)營者進行遠程通訊聯(lián)系,完全依據(jù)經(jīng)營者提供的信息進行選擇和判斷,因此,消費者的知情權(quán)顯得更加重要,應(yīng)在《消費者權(quán)益保護法》原有基礎(chǔ)上有所擴展和延伸｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,經(jīng)營者負有提供信息使消費者知情的義務(wù)｡
(3)公平交易權(quán)的進一步完善｡《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定了消費者的公平交易權(quán),即獲得質(zhì)量､價格､計量等公平交易條件｡在進行電子商務(wù)交易時,不能因購物空間的改變和特殊而隨意采用欺詐性價格或隱瞞商品及服務(wù)的真實品質(zhì)｡電子商務(wù)中消費者僅能根據(jù)網(wǎng)上的商品信息自行判斷性價比是否適當(dāng),由于信息不對稱等容易導(dǎo)致消費者受虛假信息蒙蔽而發(fā)生不公平交易｡
(4)求償權(quán)的進一步完善｡在電子商務(wù)中,違約責(zé)任承擔(dān)方式､責(zé)任承擔(dān)主體及處理糾紛適用的實體法均變得特殊而復(fù)雜｡電子商務(wù)交易的完成需要多個實體的參與,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違約提供與合同不等的商品或服務(wù)時,或經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商連線服務(wù)在網(wǎng)上不實廣告,誘騙消費者購物時,都會損害消費者的合法權(quán)益,因此,應(yīng)進一步完善電子商務(wù)中消費者的求償權(quán)｡
(5)確認權(quán)的確立｡在電子商務(wù)中,許多發(fā)件人擔(dān)心自己發(fā)出的數(shù)據(jù)電文不能到達收件人的信息系統(tǒng),因此,要求收件人在收到數(shù)據(jù)電文后發(fā)回確認信息｡電子商務(wù)作為新型的交易形式,只有取信于廣大消費者,才能真正具有廣闊的市場和發(fā)展?jié)摿?#65377;因此,我國《消費者權(quán)益保護法》也應(yīng)考慮賦予消費者獲得確認信息的權(quán)利,以適應(yīng)電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的新需要｡中國(6)隱私權(quán)的確立｡在電子商務(wù)的交易中,個人信息很容易被商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用,而商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用這些個人信息時非常容易侵害消費者隱私權(quán)｡對電子商務(wù)的交易中消費者隱私權(quán)的立法保護是當(dāng)務(wù)之急,要樹立消費者的信心,就要確保通過電子商務(wù)完成的購物交易有充分性安全保障｡
2.電子商務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)
為確保消費類電子商務(wù)的健康發(fā)展,在賦予消費者保護自身合法權(quán)益的諸多權(quán)利的同時,對電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者提出全面的要求也必不可少｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)分為一般義務(wù)與特別義務(wù)｡
(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的一般義務(wù)｡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者首先要履行的法律義務(wù)就是遵從國家的各項規(guī)定｡我國《消費者權(quán)益保護法》第16條規(guī)定:“經(jīng)營者向消費者提供商品和服務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律､法規(guī)規(guī)定履行義務(wù)｡”履行法定義務(wù)本身就是經(jīng)營者的義務(wù)之一｡
(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的特別義務(wù)｡①提供詳細的商品信息的義務(wù)｡對于電子商店里提供的每一樣商品,電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者都要對其信息作出詳細的說明,要讓消費者對商品進行充分的了解(其中包括對商品的文字介紹和圖片介紹)｡②商品質(zhì)量保障及售后服務(wù)義務(wù)｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證向消費者提供的商品有質(zhì)量保障,還要保證其以廣告和商品介紹方式向消費者提供的質(zhì)量狀況與商品實際的質(zhì)量狀況相符｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者充分保證所售商品的質(zhì)量狀況,并保證商品或服務(wù)符合人身､財產(chǎn)安全的要求;對商品的瑕疵和可能危及人身財產(chǎn)安全的產(chǎn)品或服務(wù),應(yīng)向消費者做出真實的說明或明確的警示｡能夠在網(wǎng)上明示的,應(yīng)予以明示,網(wǎng)上沒有明示的,應(yīng)當(dāng)在實物交易過程中向消費者明示｡③保護電子商務(wù)消費者個人數(shù)據(jù)的義務(wù)｡對電子商務(wù)消費者在互聯(lián)網(wǎng)上個人數(shù)據(jù)及隱私權(quán)的保護問題已成為人們關(guān)注的熱點,非經(jīng)用戶同意,網(wǎng)站不得以營利為目的向任何第三方披露､轉(zhuǎn)讓､使用或出售交易當(dāng)事人名單､交易記錄等涉及用戶隱私或商業(yè)秘密的數(shù)據(jù),電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證消費者的個人信息不濫用､不泛用､不被第三者非法利用｡
(二)確立和完善電子商務(wù)中市場準(zhǔn)入制度､資格認證制度
在鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的前提下,以立法的形式規(guī)范電子商務(wù)行為,明確電子商務(wù)網(wǎng)站的市場準(zhǔn)入資格､市場經(jīng)營行為､組成方式等,使電子商務(wù)網(wǎng)站具備“經(jīng)營主體資格”,符合《消費者權(quán)益保護法》中的被投訴對象的條件｡同時,還應(yīng)明確工商行政管理機關(guān)對電子商務(wù)行為的監(jiān)督管理地位,以確保消費者合法權(quán)益的最終實現(xiàn)｡
確立市場準(zhǔn)入制度,工商行政管理機關(guān)應(yīng)對電子商務(wù)網(wǎng)站的開設(shè)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)､設(shè)備容量､人員配備､經(jīng)營項目等進行嚴(yán)格審查,并執(zhí)行經(jīng)營強制許可制度｡對符合條件的電子商務(wù)網(wǎng)站頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照,并在工商行政管理機關(guān)的認證網(wǎng)上予以公布,供消費者查閱｡同時,有關(guān)政府部門如工商行政管理機關(guān)､質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機關(guān)等對電子商務(wù)網(wǎng)站的商業(yè)信譽進行評價,評價結(jié)果在Internet以及傳統(tǒng)媒體上予以公布｡對一些進行商業(yè)欺詐,損害消費者權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)撤銷其電子商務(wù)營業(yè)執(zhí)照｡完善我國電子商務(wù)交易行為監(jiān)督管理,發(fā)揮工商管理職能,創(chuàng)建健康的電子商務(wù)市場｡
(三)加強對電子商務(wù)中行業(yè)自律行為的立法規(guī)范
國際消聯(lián)認為,維護消費者權(quán)益應(yīng)是企業(yè)社會責(zé)任不可或缺的組成部分｡據(jù)此,中國消費者協(xié)會近期將推出“良好企業(yè)保護消費者利益社會責(zé)任導(dǎo)則”,號召和引導(dǎo)行業(yè)､企業(yè)以保護消費者利益為己任,以誠信對待消費者,用優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)服務(wù)消費者,做消費者信任的行業(yè)､企業(yè)｡這項工作主要通過各個行業(yè)協(xié)會,對本行業(yè)的企業(yè)進行規(guī)范和引導(dǎo)｡
由于電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡電子商務(wù)作為一種特殊商業(yè)活動更需要行業(yè)規(guī)范｡電子商務(wù)交易的自律規(guī)則包括很多方面｡如提供電子商務(wù)的證明材料,電子商務(wù)交易的經(jīng)營者應(yīng)提供完整的交易條件信息｡經(jīng)營者對消費者應(yīng)履行責(zé)任,應(yīng)尊重消費者的個人資料及隱私權(quán)的保障,提供安全的付款機制及交易環(huán)境,設(shè)置網(wǎng)上交易經(jīng)營者的標(biāo)志體系(如統(tǒng)一的商標(biāo)),以便消費者辨別安全與良好的網(wǎng)站,等等｡網(wǎng)絡(luò)的自律可以實現(xiàn)更為有效的管理,從根本上提高電子商務(wù)交易的風(fēng)險防范意識,保障電子商務(wù)交易中消費者權(quán)益｡
(四)健全電子商務(wù)中消費者權(quán)益方便快捷､低成本的救濟途徑
1.建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心
由國家工商行政管理局牽頭,建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心,受理全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費者的投訴,并根據(jù)消費者提供的被投訴企業(yè)的有關(guān)信息,將受理的消費者投訴案件轉(zhuǎn)交給被投訴企業(yè)所在省､市工商行政管理機關(guān)的消費者權(quán)益保護部門,由其代表消費者向被投訴企業(yè)求償,并圍繞嚴(yán)重侵害消費者合法權(quán)益的行為,依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對被投訴企業(yè)進行嚴(yán)厲的行政處罰｡再將處理結(jié)果通過網(wǎng)上投訴中心反饋給消費者,切實保護消費者的合法權(quán)益不受侵害｡
2.電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置
在舉證責(zé)任方面對消費者予以特殊規(guī)定,以鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權(quán)益｡由于在電子商務(wù)消費領(lǐng)域中存在的信息嚴(yán)重不對稱､消費者的弱勢地位以及維權(quán)意識､證據(jù)意識的缺失,消費者實際舉證能力十分有限,對消費者維權(quán)造成嚴(yán)重威脅,動搖了消費者維權(quán)的信心｡對此應(yīng)考量當(dāng)事人的舉證能力,根據(jù)誠信原則來分配消費者的舉證責(zé)任,進一步擴大舉證責(zé)任倒置的范圍,將電子商務(wù)包括在內(nèi)｡
3.設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序
根據(jù)中國消費者協(xié)會2007年初調(diào)查,63.3%的消費者認為設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序“非常必要”,26.4%的消費者認為“一般”,10.3%的消費者認為“不必要”｡我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖有簡易程序的規(guī)定,但對于爭議標(biāo)的較小,發(fā)案又較多的消費者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣,消費者往往感到費時､費力｡應(yīng)綜合相關(guān)法律關(guān)于簡易程序和特別程序的有關(guān)規(guī)定,采取對消費者更有利､更簡便快捷的方式解決消費糾紛,減輕消費者的訴訟之累｡
總之,只有建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護法律制度,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護消費者合法權(quán)益,促進電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡
參考文獻:
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