時(shí)間：2023-01-06 07:21:18
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關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)負(fù)面問題救濟(jì)機(jī)制
行政指導(dǎo)（administrativeguidance）是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀(jì)后半期以來日益廣泛地運(yùn)用于各國的經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟(jì)國家的情況看，近幾十年來行政指導(dǎo)在其行政實(shí)務(wù)別是經(jīng)濟(jì)管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應(yīng)對SARS疫情的公共危機(jī)管理過程中，各級政府和有關(guān)行政機(jī)關(guān)也采取了許多行政指導(dǎo)措施，并收到特殊的效果。同時(shí)，行政指導(dǎo)在實(shí)際運(yùn)作中也顯露出一定的負(fù)面效應(yīng)，與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的權(quán)益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導(dǎo)本身的靈活性，并不需要法律的明確授權(quán)，在是否采用行政指導(dǎo)手段上有很大的自由裁量權(quán)，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動?！币虼耍ㄟ^制度創(chuàng)新將行政指導(dǎo)行為納入行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的審查范圍，形成比較完善的行政指導(dǎo)救濟(jì)機(jī)制，這對于維護(hù)行政相對人合法權(quán)益和行政機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)的積極性，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，具有重大的行政法治實(shí)踐意義，也成為各國行政法學(xué)的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。
一、行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)中存在的若干問題
從各國行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)來看，行政指導(dǎo)一方面具有許多特點(diǎn)和特殊功用，但同時(shí)也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)，這正是行政指導(dǎo)制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實(shí)生活來看，行政指導(dǎo)行為廣泛存在、大量運(yùn)用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導(dǎo)行為失范所帶來的負(fù)面影響和社會成本。筆者在對行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)進(jìn)行的實(shí)證研究中深感，我國行政指導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)問題，除了人們對行政指導(dǎo)的性質(zhì)、作用、方式等的認(rèn)識尚不一致，即普遍存在著一系列認(rèn)識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實(shí)踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：
(一)行為界限模糊
由于行政指導(dǎo)是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運(yùn)用時(shí)機(jī)靈活性、行為方式多樣性、對于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點(diǎn)，加之目前人們對于行政指導(dǎo)行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實(shí)務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實(shí)施行政指導(dǎo)，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實(shí)施的行政指導(dǎo)是否合法與適當(dāng)，這就使得行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行為不夠透明
盡管行政指導(dǎo)行為具有且需要保持及時(shí)靈活的特點(diǎn)，不宜設(shè)定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導(dǎo)者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導(dǎo)法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實(shí)際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導(dǎo)在操作中最為人詬病的一個(gè)突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計(jì)來剛性約束行政指導(dǎo)行為，增加行政指導(dǎo)行為的透明度，做到行政指導(dǎo)公開化。
（三）動機(jī)不盡純正
一般說來，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責(zé)。但是，在現(xiàn)實(shí)社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如對應(yīng)當(dāng)考慮的因素不予考慮，對不應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導(dǎo)行為總是由行政機(jī)關(guān)的工作人員來實(shí)施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個(gè)人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當(dāng)考慮，所以某些行政指導(dǎo)行為的動機(jī)不盡純正這一點(diǎn)，也是為人詬病、必須解決的問題。
（四）關(guān)系尚未理順
在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間應(yīng)是一種非拘束性的指導(dǎo)與受指導(dǎo)的關(guān)系。但在現(xiàn)實(shí)社會生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認(rèn)識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導(dǎo)者實(shí)際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權(quán)的相對人卻出于不正當(dāng)?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者與受指導(dǎo)者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。
（五）保障變成強(qiáng)制
在相對人不接受、不配合行政指導(dǎo)的情況下，行政機(jī)關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習(xí)慣采取某些保障措施，來確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性，如要求相對人向行政機(jī)關(guān)作出報(bào)告，公布行政指導(dǎo)的意旨，公布該相對人不服從行政指導(dǎo)的事實(shí)，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時(shí)，一旦掌握不好分寸，極易變異成實(shí)際上的強(qiáng)制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權(quán)益的后果。這個(gè)問題在許多國家的行政實(shí)務(wù)中都是比較普遍和突出的，需要認(rèn)真研究和妥善解決。
（六）責(zé)任不甚明確
由于行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，而且一部分指導(dǎo)行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項(xiàng)行政指導(dǎo)措施也聽?wèi){自愿，加之行政指導(dǎo)的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責(zé)任和及時(shí)糾正，不利于進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。正因?yàn)槿绱?，某些?zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導(dǎo)目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
（七）救濟(jì)缺乏力度
因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導(dǎo)行為申請復(fù)議、提訟和要求賠償，使得行政指導(dǎo)造成的某些利益損害很難得到有效救濟(jì)，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟(jì)制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導(dǎo)已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導(dǎo)法律依據(jù)，而且有關(guān)司法解釋出臺后作為行政法學(xué)術(shù)語的“行政指導(dǎo)”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)問題作出制度安排。這也從一個(gè)側(cè)面反映出我國法制建設(shè)實(shí)踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中曾長期存在的“重權(quán)力分配和行使、輕權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟(jì)制度保障的行政措施都難以得到國民認(rèn)同和信任，難以達(dá)到預(yù)期的行政目的。
二、行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的完善
所謂行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，是指當(dāng)受指導(dǎo)方認(rèn)為在行政指導(dǎo)過程中因指導(dǎo)方的責(zé)任造成其合法權(quán)益受到損害時(shí)，或認(rèn)為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時(shí)，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進(jìn)行爭議，以求得到及時(shí)有效的裁斷和救濟(jì)的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟(jì)”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導(dǎo)目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)制度遠(yuǎn)不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，從而保障相對人的合法權(quán)益和行政指導(dǎo)的正確實(shí)施，以適應(yīng)行政法治發(fā)展的要求。
（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)
一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機(jī)關(guān)任命的行政監(jiān)察專員對行政機(jī)關(guān)等特定國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為之合法性、合理性進(jìn)行寬泛的監(jiān)督并對有關(guān)相對人予以救濟(jì)的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨(dú)立地受理或間接受理行政相對人因行政機(jī)關(guān)的違法行為和不當(dāng)行為受到權(quán)益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎(chǔ)上公開調(diào)查結(jié)果和向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出救濟(jì)建議。
（二）建立行政苦情制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)
行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟(jì)制度，包括向行政指導(dǎo)行為者的上級提出申告獲得直接救濟(jì)，在狹義上是指相對人因行政苦情而向?qū)ｉT的苦情處理機(jī)關(guān)提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎(chǔ)上向有關(guān)機(jī)關(guān)通報(bào)調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟(jì)制度。苦情制度在各國行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請?jiān)钢贫鹊鹊?，但都屬于行政?nèi)部救濟(jì)的范疇。
（三）完善行政復(fù)議制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)
行政復(fù)議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請求上一級行政機(jī)關(guān)或法定復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查該行為是否合法、適當(dāng)，并作出決定的活動。行政復(fù)議是針對行政機(jī)關(guān)的行為可能違法或不當(dāng)，致使法律所保護(hù)的權(quán)益受到侵害而設(shè)立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強(qiáng)的行政救濟(jì)制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實(shí)用性和有效性已在實(shí)踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復(fù)議制度對復(fù)議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實(shí)”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的絕大多數(shù)行為向法定機(jī)關(guān)申請復(fù)議。
（四）完善行政訴訟制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)
按“有損害必有救濟(jì)”的法治原則，當(dāng)相對人的權(quán)益受到違法或不當(dāng)行政的侵害時(shí)，該相對人有得到救濟(jì)。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟(jì)，則是相對人在權(quán)益受到侵害時(shí)尋求救濟(jì)的最正式最有力最穩(wěn)定的一個(gè)渠道，不少學(xué)者甚至將司法救濟(jì)稱為“公民權(quán)利保護(hù)的最后一道防線”。就行政指導(dǎo)所引起的糾紛和權(quán)益損害來說，訴訟救濟(jì)機(jī)制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導(dǎo)制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認(rèn)識尚不充分等原因，所以迄今能夠?qū)π姓笇?dǎo)行為充分有效地制度化地實(shí)施訴訟救濟(jì)的國家還不多。
（五）完善行政賠償制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)
賠償是最實(shí)在、最本質(zhì)、最直接的救濟(jì)形式之一。行政賠償是行政機(jī)關(guān)在其違法公務(wù)行為侵害行政相對人合法權(quán)益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫?，賠償范圍包括侵犯人身權(quán)的行為和侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導(dǎo)行為造成權(quán)益損害而謀求獲得賠償時(shí)，理應(yīng)能夠通過直接向行政機(jī)關(guān)申請賠償救濟(jì)的渠道獲得救濟(jì)，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟(jì)。
在行政指導(dǎo)制度和行政補(bǔ)償制度都不完善的我國，完善行政補(bǔ)償制度對于行政指導(dǎo)法治化的現(xiàn)實(shí)意義是不言而喻的。
參考文獻(xiàn)：
[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》．
[2]應(yīng)松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．
[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋
[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項(xiàng)，就“行政指導(dǎo)行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導(dǎo)行為”的提法．
[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)管理公司銀行汽車貸款不良貸款
隨著現(xiàn)代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經(jīng)比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產(chǎn)生一些比較復(fù)雜的法律問題。本律師事務(wù)所曾受某資產(chǎn)管理公司委托，對一批汽車貸款債權(quán)項(xiàng)目作法律風(fēng)險(xiǎn)分析。本文從資產(chǎn)管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實(shí)務(wù)問題加以討論。案情的基本情況如下：
購車人與汽車經(jīng)銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時(shí)銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔(dān)保，并向保險(xiǎn)公司投保汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)。此外，銀行與經(jīng)銷商、銀行與保險(xiǎn)公司之間又簽定了名稱不同、內(nèi)容大同小異的汽車消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，約定與債權(quán)有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利一并發(fā)生轉(zhuǎn)讓。
焦點(diǎn)一：資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議從原借款合同中獲得了哪些權(quán)利？
1．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否等于原來借款合同中全部權(quán)利的轉(zhuǎn)讓
實(shí)踐中，有些法院可能對此持否定態(tài)度。他們認(rèn)為：資產(chǎn)管理公司所取得的權(quán)利僅限于債權(quán)，而包括合同解除權(quán)在內(nèi)的其他合同權(quán)利并不能因?yàn)閭鶛?quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)讓，除非有其他合同當(dāng)事人的認(rèn)可。也就是說，只有在合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下，資產(chǎn)管理公司才可以依據(jù)借款合同的規(guī)定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產(chǎn)管理公司僅可對已屆履行期的債權(quán)提訟。
但是本所認(rèn)為，資產(chǎn)管理公司是依據(jù)國家政策和法律成立的，針對國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營和處置專門的金融機(jī)構(gòu)。其與銀行之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)被合理地解釋為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務(wù)在于按時(shí)足額發(fā)放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務(wù)時(shí)，借款人才享有抗辯權(quán)。銀行已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)，因此，銀行對合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須征得借款人的同意。通說認(rèn)為，原債權(quán)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)移給第三人時(shí)，該第三人即取代原債權(quán)人而成為債的關(guān)系中新的債權(quán)人，原債權(quán)人脫離債的關(guān)系。1所以，資產(chǎn)管理公司也有權(quán)依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議行使借款合同中的其他權(quán)利。
2．資產(chǎn)管理公司取得的原借款合同中的擔(dān)保權(quán)利是否有瑕疵
按照目前的法律規(guī)定，對房地產(chǎn)、車輛等物的抵押必須進(jìn)行抵押登記才發(fā)生效力2，而本案中資產(chǎn)管理公司并未對取得的抵押權(quán)辦理變更登記。按照有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，辦理抵押權(quán)變更登記需要抵押人的協(xié)助，而資產(chǎn)管理公司取得抵押人同意和協(xié)助的可能性極小。因此，從嚴(yán)格的法律意義上分析，資產(chǎn)管理公司所取得的抵押權(quán)是存在瑕疵的。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》，與此有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須取得擔(dān)保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規(guī)定相違背，具有嚴(yán)重的行政干預(yù)色彩，很難預(yù)測其有效期的存續(xù)時(shí)間。1
此外，根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保期限應(yīng)當(dāng)是被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限，如果沒有證據(jù)表明銀行曾向保證人主張過權(quán)利，那么就應(yīng)該免除保證人的保證責(zé)任。這樣，資產(chǎn)管理公司也將無法向保證人追究責(zé)任。2
即使銀行主張過權(quán)利，但應(yīng)注意兩年訴訟時(shí)效的問題。在訴訟時(shí)效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時(shí)效期間屆滿抗辯權(quán)或愿意重新提供擔(dān)保的明確意思表示。3
焦點(diǎn)二：原借款合同中的瑕疵可能對資產(chǎn)管理公司帶來的影響
資產(chǎn)管理公司基本取得了原來借款合同中債權(quán)人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響到資產(chǎn)管理公司的債權(quán)。
可能遇到的一些特殊問題有：
1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認(rèn)定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)處理。駁回的裁定對于債權(quán)人而言，其實(shí)體權(quán)利并未喪失，權(quán)利人可以待刑事偵查工作結(jié)束后，對構(gòu)成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權(quán)利，未構(gòu)成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權(quán)利。在這個(gè)意義上，駁回的裁定對債權(quán)沒有根本性影響。
2．債務(wù)人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經(jīng)購買的車輛，作為新購車輛進(jìn)行貸款。對于這種情況，有的法院認(rèn)為根據(jù)《合同法》第54條第二款的規(guī)定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權(quán)人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。但是，也有的法院認(rèn)為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)處理。
關(guān)鍵詞：按揭貸款擔(dān)保抵押貸款
一、按揭的詞源
按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔(dān)保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復(fù)合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠(yuǎn)”,gage原義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔(dān)保、死質(zhì)”的含義。[1]
對于mortgage在我國的法律文獻(xiàn)中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學(xué)者認(rèn)為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔(dān)保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂?shí)際上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]
依英美法學(xué)者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，可以取得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認(rèn)為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項(xiàng)的合同條件或履行其他條件下解除的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)要素：第一，特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物的權(quán)利，同時(shí)債權(quán)人負(fù)有交還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的目的的物的擔(dān)保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。
二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)
按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀(jì)90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預(yù)售商品房作為取得貸款的擔(dān)保物是隨著房地產(chǎn)市場的復(fù)興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是現(xiàn)實(shí)存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。
1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預(yù)售商品房作為抵押擔(dān)保物。
建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預(yù)購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預(yù)購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項(xiàng)作出了具體的規(guī)定。
*年5月9日施行的《中國人民銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進(jìn)行了規(guī)定。
*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。
*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。
然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個(gè)全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個(gè)字。這個(gè)現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及有關(guān)行政機(jī)關(guān)對“按揭”的認(rèn)識尚未達(dá)成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實(shí)踐早已超越立法的步伐---自上個(gè)世紀(jì)90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個(gè)詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時(shí)至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。
三、我國按揭的種類
自上個(gè)世紀(jì)90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城
市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實(shí)踐，從目前中國大陸實(shí)行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。
（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時(shí)支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔(dān)保方式。在銀行實(shí)務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款?，F(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時(shí)還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。
（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預(yù)購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預(yù)售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔(dān)保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時(shí)開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔(dān)保人，向銀行承擔(dān)回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實(shí)務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預(yù)購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預(yù)購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?！笨梢姡冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預(yù)購商品房抵押貸款，實(shí)際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。
四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析
通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實(shí)考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，而且在實(shí)踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導(dǎo)致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認(rèn)為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的分析。
（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體
在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時(shí)，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔(dān)保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔(dān)保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益進(jìn)行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。
按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機(jī)構(gòu)。
保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當(dāng)事人的說法，實(shí)際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個(gè)的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個(gè)關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個(gè)法律關(guān)系分別是依據(jù)擔(dān)保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因?yàn)樵谏唐贩康慕ㄔO(shè)過程中存在很多風(fēng)險(xiǎn)，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風(fēng)險(xiǎn)，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔(dān)保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。
商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，
而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個(gè)原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標(biāo)的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標(biāo)的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標(biāo)的物不享有權(quán)利不負(fù)有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標(biāo)的物負(fù)有義務(wù)，而僅是對銀行負(fù)有受讓按揭標(biāo)的合同上的義務(wù)。
（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體
商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因?yàn)槠涫抢斫獍唇曳申P(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔(dān)保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學(xué)者認(rèn)為商品房按揭客體是以預(yù)售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔(dān)保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔(dān)保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認(rèn)為商品房按揭的標(biāo)的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，在商品房按揭合同成立后，預(yù)購人實(shí)際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實(shí)的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時(shí)其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時(shí)，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，這是一個(gè)非常值得研究的問題。
在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實(shí)力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時(shí)即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時(shí)享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時(shí)間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。
1.期待權(quán)的基本理論
人們對期待權(quán)的承認(rèn)有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護(hù)，這種承認(rèn)是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀(jì)對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向?yàn)槲覈_灣地區(qū)學(xué)說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實(shí)現(xiàn)，但獨(dú)未全部實(shí)現(xiàn)之暫時(shí)的權(quán)利狀態(tài)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護(hù)的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實(shí)際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學(xué)家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點(diǎn)達(dá)成了共識，即“期待權(quán)就其實(shí)質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護(hù)?！憋@然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當(dāng)事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]
期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個(gè)獨(dú)立權(quán)利認(rèn)定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項(xiàng)獨(dú)立的“權(quán)利”，受法律的保護(hù)。依王澤鑒先生的觀點(diǎn)，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護(hù)；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]
根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為一項(xiàng)期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:
第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。
所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當(dāng)事人當(dāng)然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實(shí)現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實(shí)現(xiàn)”和“猶未實(shí)現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個(gè)特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生?！?/p>
第二，期待權(quán)是一種受法律保護(hù)的地位。
期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨(dú)立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護(hù)”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護(hù)，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價(jià)值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護(hù)，被承認(rèn)為一種期待權(quán)呢?筆者認(rèn)為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實(shí)上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護(hù)價(jià)值的。（3）期待權(quán)是在機(jī)能上獨(dú)立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認(rèn)的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認(rèn)的獨(dú)立機(jī)能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認(rèn)，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因?yàn)椤盁o義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當(dāng)事人一方并不負(fù)任何義務(wù)，則當(dāng)事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當(dāng)事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護(hù)的地位。
綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負(fù)有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護(hù)。同時(shí)，依社會經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)，該法律地位具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。
關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認(rèn)為是屬于形成權(quán)者，有認(rèn)為是相對權(quán)者，也有認(rèn)為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。
2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立
在商品房按揭合同簽訂時(shí)，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預(yù)售合同開始了兩項(xiàng)不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預(yù)售合同中預(yù)購人已取得了第一個(gè)要件，尚未完成第二個(gè)要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預(yù)購人就此權(quán)利己具備了第二個(gè)要件，尚未完成剩余的三個(gè)要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?
購房人按揭貸款時(shí)提供給銀行的擔(dān)保物是種預(yù)期的期待，只有當(dāng)承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗(yàn)收交付后，這種期待的物權(quán)才能實(shí)現(xiàn)，在這一過程中這兩項(xiàng)期待能否成為受法律保護(hù)的獨(dú)立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認(rèn)其獨(dú)立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護(hù)，至少是承認(rèn)的?！敖环空埱髾?quán)是一項(xiàng)附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個(gè)對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護(hù)的，例如在《合同法》中設(shè)立了預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認(rèn)對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當(dāng)事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項(xiàng)期待經(jīng)預(yù)告登記后受到法律的特殊保護(hù)。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》中將預(yù)售合同的登記作為一項(xiàng)強(qiáng)制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。
曾有一段時(shí)間學(xué)者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認(rèn)其有一定的道理，但是筆者認(rèn)為交房請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認(rèn)為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個(gè)目的兩個(gè)不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)，同時(shí)可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因?yàn)榘唇谊P(guān)系的復(fù)雜而處于非常不利的地位。筆者認(rèn)為，這里的期待權(quán)因?yàn)槭峭ㄟ^交房請求權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實(shí)現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當(dāng)中，只需要明確是從哪一個(gè)角度認(rèn)識這個(gè)問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認(rèn)定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。
（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容
商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當(dāng)事人的權(quán)利。
1.按揭權(quán)人的權(quán)利
（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。
（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，按揭權(quán)人就按揭標(biāo)的的交換價(jià)值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實(shí)務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實(shí)現(xiàn)其交換價(jià)值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當(dāng)然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價(jià)、變賣等方式變現(xiàn)按揭標(biāo)的物實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。
（3）物上代位權(quán)。按揭標(biāo)的因保險(xiǎn)事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險(xiǎn)金應(yīng)作為按揭標(biāo)的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。
（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時(shí)，因?yàn)樯唐贩可胁淮嬖?，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機(jī)關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯(cuò)漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護(hù)按揭權(quán)人的擔(dān)保權(quán)，保證其不會落空。
2.按揭人的權(quán)利
（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時(shí)登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認(rèn)為屋主的身份。
（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預(yù)售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。
（3）按揭標(biāo)的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時(shí)，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價(jià)款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔(dān)保額部分，按揭人作為標(biāo)的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價(jià)值。
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1.1認(rèn)識錯(cuò)誤的概念刑法中的認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認(rèn)識與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識。行為人發(fā)生這種錯(cuò)誤時(shí)，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識因素的范疇，行為人的認(rèn)識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識錯(cuò)誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯(cuò)誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識的錯(cuò)誤。[2]
2認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯(cuò)誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊?，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識。事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯(cuò)誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識錯(cuò)誤客體認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合。客體認(rèn)識錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯(cuò)誤所謂犯罪對象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實(shí)際加害的對象不一致。
對行為對象的認(rèn)識錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識錯(cuò)誤行為認(rèn)識錯(cuò)誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯(cuò)誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯(cuò)誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實(shí)際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤，即行為人對其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實(shí)際情況，對于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識錯(cuò)誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤的場合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯(cuò)誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯(cuò)誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識錯(cuò)誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系
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國外的注冊會計(jì)師行業(yè)已有100多年歷史，在傳統(tǒng)業(yè)務(wù)方面已建立了一套完備的制度體系。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的加快，一些新領(lǐng)域的業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛，其中法律服務(wù)業(yè)務(wù)占有很大比重，如普華水道國際會計(jì)公司在西班牙成立了律師事務(wù)所，并與當(dāng)?shù)貎杉翌I(lǐng)先的律師事務(wù)所合并，正在籌劃建設(shè)全球法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，計(jì)劃5年內(nèi)建立擁有10億美元、3000名律師的全球第五大律師事務(wù)所。我國注冊會計(jì)師行業(yè)的恢復(fù)只有20年歷史，截止1998年全國共604家會計(jì)師事務(wù)所，很多事務(wù)所規(guī)模小，其他專業(yè)人才缺乏，普遍沒有系統(tǒng)開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，我國不久將加入世貿(mào)組織，正在起動中西部大開發(fā)，改革開放將進(jìn)一步深化，我國必將成為一個(gè)法制健全的國家，會計(jì)師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)是很有前景的。
一、會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及特點(diǎn)
1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經(jīng)營的限制，會計(jì)師事務(wù)所開展的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內(nèi)。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計(jì)師事務(wù)所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)；但具體到每一個(gè)問題的解決方法，又要求注冊會計(jì)師綜合運(yùn)用相關(guān)法律及方法。
專業(yè)性表現(xiàn)為：一是結(jié)合傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對企業(yè)的經(jīng)營管理及內(nèi)部管理制度的合法性進(jìn)行評價(jià)。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務(wù)或培訓(xùn)。三是結(jié)合專業(yè)理論和實(shí)踐，通過深入了解企業(yè)的實(shí)際，為企業(yè)設(shè)計(jì)合法的內(nèi)部管理制度。綜合性表現(xiàn)為：一是注冊會計(jì)師必須綜合應(yīng)用相關(guān)的法律對問題進(jìn)行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結(jié)合客戶實(shí)際情況，進(jìn)行綜合整改。
2、技術(shù)性和可操作性。注冊會計(jì)師資格取得，必須經(jīng)過嚴(yán)格的考試和具備一定時(shí)間的專業(yè)實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，這就是因?yàn)樽詴?jì)師業(yè)務(wù)具有較強(qiáng)的技術(shù)性，法律業(yè)務(wù)也如此?？蛻粢髸?jì)師事務(wù)所提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性。
技術(shù)性表現(xiàn)為：一是要求注冊會計(jì)師及相關(guān)工作人員掌握注冊會計(jì)師傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的技術(shù)。二是要求其精通相關(guān)法律，并能熟練運(yùn)用?？刹僮餍员憩F(xiàn)為：一是會計(jì)師事務(wù)所開展法律服務(wù)，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計(jì)師事務(wù)所的建議后，能很自如地進(jìn)行整改和執(zhí)行。
3、咨詢性和服務(wù)性。會計(jì)師事務(wù)所的法律服務(wù)業(yè)務(wù)很多是咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）會計(jì)師事務(wù)所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務(wù)業(yè)務(wù)。（2）客戶在日常經(jīng)營管理中遇到法律方面的問題時(shí)，常常向會計(jì)師事務(wù)所咨詢。（3）會計(jì)師事務(wù)所為客戶經(jīng)辦業(yè)務(wù)時(shí)，常常出于為客戶服務(wù)的目的而指出其違法行為。（4）會計(jì)師事務(wù)所的法律服務(wù)還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務(wù)。如日本注冊會計(jì)師擔(dān)任各省、廳的審計(jì)委員會、地方公共團(tuán)體的審計(jì)委員會等。我國政府應(yīng)借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，會計(jì)師事務(wù)所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務(wù)；政府可大膽利用注冊會計(jì)師參與某些政府審計(jì)，如國務(wù)院稽查特派員及其他專項(xiàng)審計(jì)，或接受法律方面的咨詢。
4、強(qiáng)制性和自愿性。強(qiáng)制性表現(xiàn)為：會計(jì)師事務(wù)所開展如審計(jì)、評估等業(yè)務(wù)時(shí)，必須嚴(yán)格遵守國家法律，并在報(bào)告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現(xiàn)為：一是會計(jì)師事務(wù)所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務(wù)關(guān)系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務(wù)。二是客戶在某些專項(xiàng)法律咨詢業(yè)務(wù)中具有委托的自愿性，會計(jì)師事務(wù)所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社會性。效益性表現(xiàn)為：一是會計(jì)師事務(wù)所在接受專項(xiàng)法律服務(wù)委托時(shí)，要衡量其風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)務(wù)量和效益。二是會計(jì)師事務(wù)所開展一般業(yè)務(wù)時(shí)，額外進(jìn)行的法律服務(wù)，要考慮時(shí)間性和效益性。社會性表現(xiàn)為：會計(jì)師事務(wù)所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現(xiàn)出一定的社會性。
二、會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍的界定和發(fā)展方向的定位
從廣義上看，會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)分為綜合法律服務(wù)和專項(xiàng)法律服務(wù)。從狹義上看，會計(jì)師事務(wù)所的法律服務(wù)就是專項(xiàng)法律服務(wù)。要界定清楚其法律服務(wù)業(yè)務(wù)的范圍和發(fā)展方向定位，應(yīng)處理好法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系，并要認(rèn)清與其他方面的關(guān)系。
1、會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的一個(gè)重要方面。會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是隨著其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計(jì)公司看，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)迅速增長是由其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)帶動的。如德勤會計(jì)公司1998財(cái)政年度業(yè)務(wù)收入90億美元，其中，咨詢收入達(dá)32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進(jìn)軍律師業(yè)。會計(jì)師事務(wù)所咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)包括：管理咨詢服務(wù)、稅務(wù)咨詢服務(wù)、人力資源咨詢服務(wù)、法律業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)等。會計(jì)師事務(wù)所要發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，必須發(fā)展全面的咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)知識的人才，并能獲得開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)的實(shí)踐信息。另一方面，開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)也促使其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。
2、發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)結(jié)合會計(jì)師事務(wù)所規(guī)模定位。幾乎所有的會計(jì)師事務(wù)所都可以開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但具體開展何種類型的法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分析各會計(jì)師事務(wù)所的人才結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)規(guī)模等實(shí)際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務(wù)業(yè)務(wù)或結(jié)合其他業(yè)務(wù)開展綜合性的法律服務(wù)；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進(jìn)行的業(yè)務(wù)，也能開展諸如經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定，內(nèi)部管理制度建設(shè)的法律咨詢服務(wù)，上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務(wù)，接受政府委托的一些大型法律服務(wù)活動等。當(dāng)然，這種劃分只是相對的，有時(shí)小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。
3、會計(jì)師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分階段進(jìn)行。從全國分析，我國注冊會計(jì)師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)僅處于起步階段，但我們應(yīng)以高起點(diǎn)發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍(lán)圖，實(shí)現(xiàn)高起點(diǎn)、分階段發(fā)展。從各個(gè)會計(jì)師事務(wù)所的具體情況分析，我國會計(jì)師事務(wù)所發(fā)展水平參差不齊，大多數(shù)執(zhí)業(yè)水平不高，每個(gè)會計(jì)師事務(wù)所都應(yīng)該認(rèn)真分析自己的如資產(chǎn)、客戶、內(nèi)部管理、經(jīng)驗(yàn)積累、市場前景等各方面的實(shí)際情況后，定位自己近期、中期、遠(yuǎn)期的法律服務(wù)范圍和方向。
4、正確處理會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系。從以上論述看到，正確處理好二者關(guān)系，能夠相互促進(jìn)，共同提高，并最終影響到會計(jì)師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計(jì)師事務(wù)所開展其他業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)關(guān)注委托方經(jīng)營行為是否合法，并為開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)積累相關(guān)信息；另一方面，若對一個(gè)單位既提供法律服務(wù)，又開展其他業(yè)務(wù)，會計(jì)師事務(wù)所可以相互參照各種業(yè)務(wù)的信息，并相互映證。
5、正確認(rèn)識會計(jì)師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)的關(guān)系。從當(dāng)前及今后一段時(shí)期看，會計(jì)師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)在很多方面是有差別的。在多數(shù)國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協(xié)會已號召各國立法機(jī)構(gòu)阻止會計(jì)公司向其所審計(jì)的公司提供其他服務(wù)；二者傳統(tǒng)主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計(jì)公司已經(jīng)與律師合作開展業(yè)務(wù)，但各自的業(yè)務(wù)還是徑渭分明的。一些國際會計(jì)公司也通過其法律服務(wù)公司直接提供一些律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的法律業(yè)務(wù)，這些法律服務(wù)公司已具備了律師事務(wù)所的很多特征，或者就是獨(dú)資或合資的律師事務(wù)所，其提供的這些法律服務(wù)已不是完全意義的會計(jì)師事務(wù)所所提供的。
當(dāng)前二者法律服務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：律師事務(wù)所開展的一些主要業(yè)務(wù)，會計(jì)師事務(wù)所還不予獲準(zhǔn)經(jīng)辦，如律師事務(wù)所能直接參與法律訴訟程序，經(jīng)辦刑事、行政、民事等各領(lǐng)域的業(yè)務(wù)；而注冊會計(jì)師只能提供其業(yè)務(wù)范圍的法律咨詢和服務(wù)。
盡管當(dāng)前二者法律服務(wù)在很多方面還不能統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為：二者的法律服務(wù)是相互聯(lián)系的，從長遠(yuǎn)看，二者在法律服務(wù)的很多領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)統(tǒng)一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計(jì)師為律師事務(wù)所提供經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定；律師派出精通注冊會計(jì)師業(yè)務(wù)的律師擔(dān)任會計(jì)師事務(wù)所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協(xié)議，進(jìn)行某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務(wù)公司或律師事務(wù)所。筆者認(rèn)為，二者均是獨(dú)立的社會中介機(jī)構(gòu)，盡管二者所堅(jiān)持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個(gè)行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達(dá)時(shí)，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所相互出資持股，但相互出資組建的事務(wù)所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行注冊，只能按所注冊業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍開展業(yè)務(wù)和納入一個(gè)協(xié)會（注冊會計(jì)師協(xié)會和律師協(xié)會）管理，否則將出現(xiàn)兩個(gè)行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。
三、發(fā)展我國會計(jì)師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的對策
1、轉(zhuǎn)換機(jī)制，改變觀念。全國會計(jì)師事務(wù)所脫鉤改制后，這對事務(wù)所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實(shí)際情況看，法律是注冊會計(jì)師行業(yè)潛力巨大的市場。會計(jì)師事務(wù)所應(yīng)以此為契機(jī)，勇于轉(zhuǎn)換自身機(jī)制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計(jì)師就是審計(jì)，我們應(yīng)放眼世界與未來，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務(wù)。
2、引進(jìn)和培養(yǎng)法律人才。注冊會計(jì)師不可能精通所有業(yè)務(wù)，會計(jì)師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，引進(jìn)或利用一些精通業(yè)務(wù)和知識全面的人才，同時(shí)將自己的注冊會計(jì)師培養(yǎng)成既精通注冊會計(jì)師業(yè)務(wù)，又精通法律知識的人才，以便更好地開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)。
保險(xiǎn)從大的方面可以分為社會保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)。社會保險(xiǎn)包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等，商業(yè)保險(xiǎn)主要包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)以及責(zé)任保險(xiǎn)和保證保險(xiǎn)等。社會保險(xiǎn)是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實(shí)行的保險(xiǎn)，是社會保障體系的重要組成部分。而商業(yè)保險(xiǎn)卻是作為保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險(xiǎn)關(guān)系。商業(yè)體系保險(xiǎn)的范圍一般講比社會保險(xiǎn)要窄，而其保險(xiǎn)費(fèi)卻遠(yuǎn)高于社會保險(xiǎn)。有關(guān)保險(xiǎn)的法律事務(wù)很多。律師在辦理此類事務(wù)時(shí)主要的工作內(nèi)容是：
第一，保險(xiǎn)合同訂立時(shí)的主要工作。這是律師辦理法律事務(wù)時(shí)的重要工作之一。無論是社會保險(xiǎn)還是商業(yè)保險(xiǎn)，投保人在與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)必須對合同條款進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的審查，確實(shí)了解自己可以享受什么樣的保險(xiǎn)權(quán)利，在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險(xiǎn)合同通常都是由保險(xiǎn)人提供的格式合同，而且隨著保險(xiǎn)種類的增多和日益多樣化，保險(xiǎn)公司出具的保險(xiǎn)合同更為復(fù)雜，更具有專業(yè)性。因此，尤其是律師在辦理簽訂商業(yè)保險(xiǎn)合同的有關(guān)法律事務(wù)中，要認(rèn)真審查合同的主要條款，明確諸如保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)責(zé)任及其免除、保險(xiǎn)期間，保險(xiǎn)價(jià)值和金額、保險(xiǎn)費(fèi)和保險(xiǎn)金賠償及其支付辦法等合同的主要條款，而且要根據(jù)不同種類的保險(xiǎn)合同進(jìn)行有著重點(diǎn)的審查。同時(shí)還要明確保險(xiǎn)人以及投保人、被保險(xiǎn)人、受益人及其相互關(guān)系。只要這樣，才能盡可能地保護(hù)作為相對弱者的投保人的合法權(quán)益。
第二，保險(xiǎn)合同變更和履行中的主要工作。這主要表現(xiàn)在保險(xiǎn)合同的一方主體如投保人、被保險(xiǎn)人或受益人的變更，或保險(xiǎn)合同的內(nèi)容如保險(xiǎn)期儉、保險(xiǎn)費(fèi)或保險(xiǎn)賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險(xiǎn)當(dāng)事人的雙方自愿而且要經(jīng)過合同確認(rèn)等。保險(xiǎn)合同的履行，是保險(xiǎn)法律事務(wù)中又一重要的內(nèi)容。主要表現(xiàn)在要明確保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的雙方具有什么樣的權(quán)利和義務(wù)以及雙方履行合同義務(wù)的具體情況方面。投保人或被保險(xiǎn)人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險(xiǎn)人在什么條件下應(yīng)按約理賠等。保險(xiǎn)事故是否發(fā)生、事故的基本情況以及其的真實(shí)性程度等，都是律師在辦理此類事務(wù)時(shí)所要進(jìn)行的主要工作內(nèi)容。當(dāng)然，根據(jù)具體的保險(xiǎn)合同，所要進(jìn)行的工作內(nèi)容不盡相同而且要復(fù)雜的多。
第三，保險(xiǎn)合同發(fā)生糾紛時(shí)的主要工作。當(dāng)保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同的履行過程中對保險(xiǎn)事故是否發(fā)生及其真實(shí)性程度、是否應(yīng)予理賠、索賠是否成立以及金額應(yīng)該是多少等方面發(fā)生糾紛時(shí)，律師的主要工作應(yīng)是依據(jù)事實(shí)和法律，進(jìn)行全面仔細(xì)地調(diào)查取證，爭取使雙方取得和解或進(jìn)行調(diào)解。否則，只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。
我國義務(wù)教育發(fā)展不平衡問題，一直以來受到廣泛關(guān)注，政府也出臺了一些相應(yīng)的政策，以此促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展。2001年實(shí)施《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村義務(wù)教育管理體制的通知》 (簡稱稅費(fèi)改革)，2006年實(shí)施《國務(wù)院關(guān)于深化農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制改革的通知》(簡稱新機(jī)制)，這兩項(xiàng)通知提高了農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)保障，加大了農(nóng)村義務(wù)教育投入力度，推動城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展，更多體現(xiàn)的是義務(wù)教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務(wù)教育法中將均衡教育思想作為新《義務(wù)教育法》的根本指導(dǎo)思想，其里程碑意義是將義務(wù)教育從過去的各白發(fā)展走上均衡發(fā)展的道路，且該法律中明確了義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的“三個(gè)增長”。該部法律的實(shí)施，對于縮小生均義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)省際差異，推動義務(wù)教育全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)全國性義務(wù)教育均衡的影響是深遠(yuǎn)的。新義務(wù)教育法及其相關(guān)的政策措施頒布實(shí)施至今已有10年，那么實(shí)施效果如何，對縮小生均經(jīng)費(fèi)省際差異，推動全國性義務(wù)教育均衡是否起到了作用，這正是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。
對我國進(jìn)入21世紀(jì)頒布的關(guān)于義務(wù)教育制度改革的實(shí)施效果，學(xué)者們進(jìn)行了大量的研究。對稅費(fèi)改革實(shí)施效果的討論結(jié)論為稅費(fèi)改革對縮小義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區(qū)差異的效果較差。關(guān)于新機(jī)制實(shí)施效果的討論，基本結(jié)論都為新機(jī)制的實(shí)施對縮小義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異起到了積極作用，在一定程度上促進(jìn)了各地區(qū)城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展。以上對義務(wù)教育改革實(shí)施效果進(jìn)行對比量化的研究主要是討論2001年稅費(fèi)改革對義務(wù)教育城鄉(xiāng)差異和地區(qū)差異的影響，以及2006年實(shí)施的新機(jī)制對城鄉(xiāng)義務(wù)教育均衡發(fā)展的影響，對2006年實(shí)施新義務(wù)教育法后，全國義務(wù)教育均衡發(fā)展的變化情況目前尚無實(shí)證分析。本文通過生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢來研究新義務(wù)教育法實(shí)施10年來全國義務(wù)教育均衡發(fā)展?fàn)顩r。
二、計(jì)量模型簡介
測度義務(wù)教育均衡的指標(biāo)較多，本文選取生均經(jīng)費(fèi)指標(biāo)來進(jìn)行測度，通過量化生均經(jīng)費(fèi)差異來分析義務(wù)教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數(shù)和極差來刻畫省際生均經(jīng)費(fèi)差異的客觀狀況，其次使用空問動態(tài)面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數(shù)和極差量化差異，是因?yàn)榛嵯禂?shù)對位于分布中端位置的生均經(jīng)費(fèi)變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經(jīng)費(fèi)變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補(bǔ)作用?？諉杽討B(tài)面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關(guān)性來分析生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。
(一)教育基尼系數(shù)和極差
基尼系數(shù)是根據(jù)Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標(biāo)，是量化相對差異的指標(biāo)。本文利用教育基尼系數(shù)分析生均經(jīng)費(fèi)的公平程度，以此量化省際生均經(jīng)費(fèi)的相對差異，具體計(jì)算公式為:
其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經(jīng)費(fèi)，f}代表全國的生均經(jīng)費(fèi)，n代表全國省級行政區(qū)的個(gè)數(shù)，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個(gè)省(市、區(qū))的教育基尼系數(shù)。
極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經(jīng)費(fèi)絕對差異的指標(biāo)，是指31個(gè)省(市、區(qū))的生均經(jīng)費(fèi)值中，生均經(jīng)費(fèi)最大值與生均經(jīng)費(fèi)最小值之差，是生均經(jīng)費(fèi)值變動的最大范圍。極差的計(jì)算公式為:
(二)空間動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型
面板數(shù)據(jù)空問計(jì)量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數(shù)據(jù)之問的空問相關(guān)性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行參數(shù)估計(jì)，并使用該模型討論了美國經(jīng)濟(jì)增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型分析中國經(jīng)濟(jì)增長收斂性。本文使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經(jīng)費(fèi)的空問效應(yīng);第二，我國地域?qū)拸V，各個(gè)省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型考慮了各個(gè)省的白身個(gè)體效應(yīng);第三，本文數(shù)據(jù)為1995-2005年和2006-2013年的數(shù)據(jù)，通過添加空問維度和時(shí)問維度克服了樣本數(shù)據(jù)較短的局限。使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型討論生均經(jīng)費(fèi)收斂性，以此來分析生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢，使結(jié)論更有說服力。
根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，結(jié)合本文的實(shí)際討論問題，將空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型設(shè)定如下:
其中，yi，表示第Z個(gè)省第t期的生均經(jīng)費(fèi);wi,，表示空問權(quán)重系數(shù)，本文使用空問鄰接標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建空問權(quán)重矩陣，即:
其中，幾為收斂系數(shù)值，必表示收斂速度。}1代表當(dāng)期空問白回歸項(xiàng)，描述的是各省生均經(jīng)費(fèi)與當(dāng)期其余各省生均經(jīng)費(fèi)的空問相關(guān)程度，若}1顯著，則表示生均經(jīng)費(fèi)之問存在空問相關(guān)性;R3為滯后空問白回歸項(xiàng)，描述的是各省生均經(jīng)費(fèi)與其余各省滯后期的空問相關(guān)程度;C，代表各省不隨時(shí)問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時(shí)問效應(yīng)。
R2和必是本文重點(diǎn)關(guān)注的指標(biāo)。若R2顯著小于1，則必大于O，認(rèn)為省際生均經(jīng)費(fèi)存在收斂，即生均經(jīng)費(fèi)較低的省份具有后發(fā)優(yōu)勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認(rèn)為省際生均經(jīng)費(fèi)不收斂，即生均經(jīng)費(fèi)較低的省份恒低，生均經(jīng)費(fèi)較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。
三、實(shí)證分析
本文采用1995-2013年共18年數(shù)據(jù)，包括全國31個(gè)省(市、區(qū))小學(xué)生人均經(jīng)費(fèi)數(shù)據(jù)②。將數(shù)據(jù)分為兩部分進(jìn)行分析，第一部分是1995-2005年的數(shù)據(jù)，代表新義務(wù)教育法實(shí)施前;第二部分是2006-2013年的數(shù)據(jù)，代表新義務(wù)教育法實(shí)施后。將兩部分結(jié)論進(jìn)行對比分析，以此來檢驗(yàn)新義務(wù)教育法的實(shí)施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實(shí)現(xiàn)模型分析和計(jì)算。
國家每年對義務(wù)教育進(jìn)行專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付，用以彌補(bǔ)落后地區(qū)由于財(cái)政收入不足而導(dǎo)致義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)的較低投入，所以采用財(cái)政轉(zhuǎn)移支付數(shù)據(jù)作為控制變量。
(一)相關(guān)統(tǒng)計(jì)量的測算
最大值、最小值及均值是直觀分析生均經(jīng)費(fèi)變化的重要指標(biāo)，可以對生均經(jīng)費(fèi)變化情況進(jìn)行描述，以更好理解全國生均經(jīng)費(fèi)的整體變化情況。計(jì)算結(jié)果如表1所示。
從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經(jīng)費(fèi)的最大值、最小值及均值隨時(shí)問的推移都在不斷增加。生均經(jīng)費(fèi)最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經(jīng)費(fèi)的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經(jīng)費(fèi)最大值對應(yīng)的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。生均經(jīng)費(fèi)最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區(qū)省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務(wù)教育人數(shù)大省。
(二)基尼系數(shù)與極差的測算
從表2可以看出，教育基尼系數(shù)在1995-2013年經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一個(gè)階段是1995-1997，教育基尼系數(shù)為0.25左右，屬于生均經(jīng)費(fèi)省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數(shù)在1998年出現(xiàn)了一個(gè)跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達(dá)到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經(jīng)到了生均經(jīng)費(fèi)省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數(shù)在2006年又出現(xiàn)跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續(xù)下降，到2013年基尼系數(shù)為0.245，處于較平均的階段，基尼系數(shù)的變化說明生均經(jīng)費(fèi)省際差異仍然存在，但生均經(jīng)費(fèi)省際差異在縮小。2006年是重要的時(shí)問節(jié)點(diǎn)，2006頒布并實(shí)施新義務(wù)教育法。中央政府加大對中、西部地區(qū)義務(wù)教育財(cái)政轉(zhuǎn)移支付，中、西部地區(qū)生均經(jīng)費(fèi)快速增長，因而地區(qū)差異盡管仍然存在，但是擴(kuò)大速度有所減緩，使基尼系數(shù)整體降低。僅從基尼系數(shù)來看，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施對縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定作用。
需要注意的是基尼系數(shù)反映的是相對差異的變化，且基尼系數(shù)對位于分布中端的生均經(jīng)費(fèi)變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經(jīng)費(fèi)變化并不敏感。義務(wù)教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經(jīng)費(fèi)分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經(jīng)費(fèi)的變化，以分析省際問生均經(jīng)費(fèi)的絕對差異。
由表3可以看出，我國各年生均經(jīng)費(fèi)的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經(jīng)費(fèi)極差的時(shí)問序列模型為:
R=679t-1353600
R=1461t-2922000
擬合優(yōu)度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務(wù)教育法的實(shí)施，全國各省生均經(jīng)費(fèi)之問的絕對差異仍在不斷擴(kuò)大，說明新義務(wù)教育法的實(shí)施對縮減極端省份差異的效果較差。結(jié)合教育基尼系數(shù)和極差分析，認(rèn)為新義務(wù)教育法實(shí)施，對于縮小生均經(jīng)費(fèi)省際差異并沒有起到很明顯的作用。
(三)生均經(jīng)費(fèi)差異的變化趨勢分析
為進(jìn)一步檢驗(yàn)新義務(wù)教育法的實(shí)施對省際生均經(jīng)費(fèi)差異的影響，計(jì)算生均經(jīng)費(fèi)的收斂性，以此來分析生均經(jīng)費(fèi)差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗(yàn)新義務(wù)教育法的實(shí)施效果。
1.空問相關(guān)性檢驗(yàn)。
在使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行分析之前，首先需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行空問白相關(guān)性檢驗(yàn)，只有數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，才可以使用空問模型進(jìn)行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數(shù)I)和Geary' C(吉爾里指數(shù)C)指數(shù)檢驗(yàn)空問相關(guān)性，檢驗(yàn)結(jié)果如表4所示。
從表4可以看出兩項(xiàng)檢驗(yàn)的結(jié)果都支持省際生均經(jīng)費(fèi)存在空問相關(guān)性，可以進(jìn)行空問分析。省際之問生均經(jīng)費(fèi)都是空問正相關(guān)，意味著各省對相鄰省份的空問影響應(yīng)該是正向的，即若某個(gè)省份的生均經(jīng)費(fèi)較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經(jīng)費(fèi)也應(yīng)較高。在這里需要說明的是，空問相關(guān)性只是引發(fā)生均經(jīng)費(fèi)收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發(fā)生均經(jīng)費(fèi)收斂的因素。因此，空問相關(guān)性的存在不能保證生均經(jīng)費(fèi)的收斂，但空問相關(guān)性的存在可以確保進(jìn)行空問分析。
2.收斂性分析結(jié)果。
對數(shù)據(jù)進(jìn)行空問相關(guān)性檢驗(yàn)，得出數(shù)據(jù)之問具有空問相關(guān)性，可以使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進(jìn)行收斂性分析，以此來檢驗(yàn)生均經(jīng)費(fèi)的變化趨勢在新義務(wù)教育法實(shí)施后是否有顯著的變化。分析結(jié)果見表So
由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經(jīng)費(fèi)不收斂的結(jié)論，即生均經(jīng)費(fèi)越高的省份，生均經(jīng)費(fèi)的增長速度越快，生均經(jīng)費(fèi)越低的省份，生均經(jīng)費(fèi)的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實(shí)施了新義務(wù)教育法，但我國省際生均經(jīng)費(fèi)仍不收斂，省際生均經(jīng)費(fèi)的差異仍將越來越大。兩個(gè)時(shí)問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經(jīng)費(fèi)的差異在實(shí)施新義務(wù)教育法后非但沒有呈現(xiàn)縮小的趨勢，反而在不斷擴(kuò)大，并且擴(kuò)大的速度在實(shí)施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施，并沒有起到縮小省際生均經(jīng)費(fèi)差異的效果。
3.模型穩(wěn)健性檢驗(yàn)。
以上關(guān)于收斂性的研究是基于生均經(jīng)費(fèi)白身的收斂性進(jìn)行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩(wěn)健性產(chǎn)生懷疑。新義務(wù)教育法中提到中央要加大對中部和西部地區(qū)義務(wù)教育的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付，所以添加中央對各地的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付作為控制變量研究生均經(jīng)費(fèi)的收斂性。
分析表6的研究結(jié)果，發(fā)現(xiàn)添加控制變量和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似，即國家實(shí)施新義務(wù)教育法后，生均經(jīng)費(fèi)并沒有呈現(xiàn)出收斂性，生均經(jīng)費(fèi)的差異仍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢。更進(jìn)一步驗(yàn)證新義務(wù)教育法的實(shí)施并沒有使生均經(jīng)費(fèi)的省際差異減小，反而在不斷擴(kuò)大。但是需要注意，增加中央對各省的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付這個(gè)控制變量后，差異擴(kuò)大的速度放緩，說明財(cái)政轉(zhuǎn)移支付對減小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達(dá)不到減緩或縮小差異的程度。
四、結(jié)論和政策建議
(一)結(jié)論
第一，從基尼系數(shù)看，省際生均經(jīng)費(fèi)差異仍然存在，但和前期相比，差異擴(kuò)大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經(jīng)費(fèi)省際差異仍在不斷的擴(kuò)大。綜合兩個(gè)結(jié)果，說明新義務(wù)教育法的實(shí)施對促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展有一定作用，但效果不明顯。
第二，從生均經(jīng)費(fèi)變化趨勢角度檢驗(yàn)實(shí)施效果，得出1995-2005年省際生均經(jīng)費(fèi)不存在收斂性，即生均經(jīng)費(fèi)較高的省份，生均經(jīng)費(fèi)增長速度較快;生均經(jīng)費(fèi)較低的省份，生均經(jīng)費(fèi)增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實(shí)施新義務(wù)教育法后，省際生均經(jīng)費(fèi)仍然不存在收斂性，且差異擴(kuò)大的速度較前一時(shí)問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務(wù)教育法實(shí)施并沒有促進(jìn)義務(wù)教育均衡發(fā)展。
第三，在收斂性分析中，添加了財(cái)政轉(zhuǎn)移支付這一控制變量，得出結(jié)論和沒有添加控制變量的結(jié)論基本相似。但差異擴(kuò)大的速度略有放緩，說明財(cái)政轉(zhuǎn)移支付對縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異起到一定作用，但效果在短期內(nèi)兒乎不能顯現(xiàn)。
以上結(jié)論說明從目前看，我國新義務(wù)教育法的實(shí)施對于縮小省際問生均經(jīng)費(fèi)差異的效果并不明顯。當(dāng)然，由于我國義務(wù)教育的歷史欠賬積累較多，各地的經(jīng)濟(jì)差異、受教育人口差異也較大，所以義務(wù)教育均衡發(fā)展也是一個(gè)長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準(zhǔn)量化義務(wù)教育差異，建立正確、科學(xué)、有效的教育政策和法規(guī)制度，監(jiān)督和激勵(lì)各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。
(二)政策建議
第一，進(jìn)行義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)量化研究，測算各地區(qū)義務(wù)教育最低保障經(jīng)費(fèi)，還應(yīng)進(jìn)行深入的調(diào)研，建立實(shí)事求是的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，這是實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育公平分配制度的前提和基礎(chǔ)。
