時(shí)間：2022-06-10 11:42:51
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關(guān)鍵詞：外資并購；立法
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
（一）我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對(duì)較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對(duì)外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對(duì)允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日。中國證監(jiān)會(huì)并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號(hào)-外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對(duì)外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會(huì)頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對(duì)外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》，其中對(duì)上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對(duì)外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼?duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對(duì)外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時(shí)代。
（二）我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1.欠缺體系性。外資并購立法是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識(shí)到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時(shí)起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會(huì)排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險(xiǎn)而怯步。
3.內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺(tái)。證券法雖然專門針對(duì)上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對(duì)合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對(duì)外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評(píng)估，特別是無形資產(chǎn)的評(píng)估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4.缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級(jí)以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報(bào)國務(wù)院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時(shí)的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
（一）外資并購立法的價(jià)值取向和基本原則
1.外資并購立法的價(jià)值取向。外資并購立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價(jià)值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。
2.外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個(gè)國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會(huì)操縱市場和價(jià)格，而且還會(huì)阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對(duì)企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對(duì)政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對(duì)稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時(shí)要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
（二）外資并購立法體系的基本框架
1.外資并購立法體系的模式。
對(duì)外資并購立法體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時(shí)適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時(shí)作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時(shí)主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對(duì)此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會(huì)對(duì)我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對(duì)外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時(shí)也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對(duì)外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對(duì)較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對(duì)外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對(duì)外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時(shí)雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會(huì)關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動(dòng)法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時(shí)要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對(duì)外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對(duì)外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題（如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等）則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會(huì)有一個(gè)清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對(duì)外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對(duì)外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵(lì)外商對(duì)華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)?，在這個(gè)階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對(duì)這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對(duì)待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對(duì)并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個(gè)層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對(duì)規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會(huì)保障法、勞動(dòng)法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2.外資并購立法體系的作用機(jī)制。
外資并購的社會(huì)關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對(duì)外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對(duì)并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對(duì)外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對(duì)外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
（三）外資并購基本法
1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時(shí)，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時(shí)期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對(duì)外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2.外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
參考文獻(xiàn)：
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隨著資本國際化和國際直接投資的發(fā)展，跨國公司通過在世界范圍內(nèi)建立技術(shù)戰(zhàn)略聯(lián)盟、參股、控股與并購等方式整合各國的資源，不斷擴(kuò)大市場份額已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)最引人注目的現(xiàn)象。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議統(tǒng)計(jì)，近20年來全球并購以年平均42%的速度上升，2000年跨國并購已達(dá)到11000億美元，其中單項(xiàng)交易超過10億美元的并購有109起。
2002年我國以527億美元，居全世界吸引外資直接投資總額之最，我國正成為全球吸引外商直接投資的熱點(diǎn)地區(qū)。在1999～2000年合并熱之后，雖然全球的兼并與收購數(shù)量大幅減少，2003年比2002年減少了40％以上，但是入世后國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展使得中國卻以不斷增長的并購交易數(shù)量和交易金額居于亞洲領(lǐng)先地位。根據(jù)湯姆森金融公司對(duì)跨國并購和國內(nèi)并購總額的統(tǒng)計(jì)，中國2003年前3季度的并購額中，吸收跨國并購占16%，約為38.4億美元。但相比于世界跨國直接投資的80%以并購方式實(shí)現(xiàn)，我國目前以并購方式吸引外資的比例僅為5%左右，因此我國外資并購具有很大的發(fā)展空間。
近年來，中國政府放松了限制，出臺(tái)了一系列有利于外資參與國有企業(yè)改組改造的法律法規(guī)，公布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（修訂）和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規(guī)。修訂后的政策將原來禁止進(jìn)入的電訊、燃?xì)狻崃?、供排水等城市管網(wǎng)首次列為對(duì)外開放領(lǐng)域，增加了76條鼓勵(lì)類投資項(xiàng)目，減少限制類項(xiàng)目達(dá)2/3，在原來禁止、限制進(jìn)入的行業(yè)，外資通過并購方式也可以快速進(jìn)入。國務(wù)院有關(guān)部門相繼出臺(tái)的《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，對(duì)外國投資者參與國有企業(yè)并購重組作出了具體的規(guī)定，放寬了外資并購主體和外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)的出資比例等。這些改變，大大加快了外資并購國企的步伐。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，中國將加快外資并購國企進(jìn)程，大力發(fā)展資本市場和其他要素市場，積極推進(jìn)資本市場的改革開放和穩(wěn)定發(fā)展，擴(kuò)大直接融資，推動(dòng)了國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)的調(diào)整。
2外資并購國企的動(dòng)機(jī)
外資并購國有企業(yè)，是作為一種產(chǎn)權(quán)市場中的商業(yè)行為與企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，綜合起來大致有以下動(dòng)機(jī)：
2.1利用國企優(yōu)勢，布點(diǎn)全球戰(zhàn)略
我國國有企業(yè)具有自己的特點(diǎn)，它們在技術(shù)、人才、管理、設(shè)備、品牌等方面有優(yōu)勢,作為中國產(chǎn)業(yè)的龍頭企業(yè)，深受外資并購者的青睞?？鐕就瑖衅髽I(yè)早期組建合資企業(yè)，其目的之一是利用我國勞動(dòng)力成本低、原材料價(jià)格便宜等優(yōu)勢，降低生產(chǎn)成本，占領(lǐng)中國市場。外資如今并購國有企業(yè)，是為了更有效地整合和利用這些資源，降低經(jīng)驗(yàn)成本曲線，和其全球戰(zhàn)略相一致。特別是在第二產(chǎn)業(yè)的制造業(yè)，外商通過多年的合資，已經(jīng)同不少國有企業(yè)建立起產(chǎn)品聯(lián)盟，獲取了不菲的市場收益?，F(xiàn)在并購國有企業(yè)，為的是在產(chǎn)權(quán)交易中獲得更大收益，并通過產(chǎn)權(quán)交易達(dá)到產(chǎn)業(yè)上的全球協(xié)同，使其成為全球戰(zhàn)略的一部分。
外資并購國有企業(yè)后，可迅速進(jìn)行全球業(yè)務(wù)上的戰(zhàn)略整合。如香港華潤集團(tuán)公司通過收購多家啤酒廠國有股,使其在短短幾年內(nèi)迅速成為中國的三大啤酒集團(tuán)之一，其業(yè)務(wù)分布南北東西都有，在中國這個(gè)世界上最大、并且還在迅速發(fā)展的啤酒市場上建立了較合理的布局，其中并購國企發(fā)揮了關(guān)鍵作用。也有一些外資并購國有企業(yè)通過拓展相關(guān)業(yè)務(wù)，進(jìn)一步加速公司內(nèi)的業(yè)務(wù)融合。如加拿大格林科爾公司（世界第三大制冷劑企業(yè)）用5.6億元和4.2億元的價(jià)格分兩次收購了科龍電器34.06%的股權(quán)，就是為了實(shí)現(xiàn)制冷劑與電冰箱的業(yè)務(wù)融合，以電冰箱副業(yè)推動(dòng)制冷劑主業(yè)發(fā)展，并取得了良好的成績。
2.2為在競爭中后來居上
中國經(jīng)濟(jì)增長持續(xù)強(qiáng)勁，投資環(huán)境看好，吸引跨國公司紛紛來華投資。那些捷足先登的企業(yè)取得了直接投資的先發(fā)優(yōu)勢。于是，較晚進(jìn)入中國市場的跨國公司，特別愿意采用收購國有企業(yè)的方式，縮小同競爭對(duì)手之間的差距，以便后來居上。典型的例子是1998年柯達(dá)公司收購了汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家感光器材公司，將先進(jìn)入中國市場的日本富士公司甩在了自己的身后。這從另一方面可以看到，中國國有企業(yè)經(jīng)過改革開放已積累了一定的資源優(yōu)勢，如一定能力的生產(chǎn)基地和營銷網(wǎng)絡(luò)，收購國有企業(yè)就可以取得更大的后發(fā)收益。
2.3資源外取動(dòng)機(jī)
改革開放20多年來，許多國有企業(yè)在中國市場中形成了許多較外國公司而言具有相對(duì)優(yōu)勢的資源，如營銷網(wǎng)絡(luò)、具有一定能力的生產(chǎn)基地等。這些資源，往往是外資所不具備的，雖然某些國企從表象上看不具備這些優(yōu)勢，但它們通過注資和對(duì)技術(shù)、勞動(dòng)力、管理、設(shè)備、營銷渠道等各種資源和無形資產(chǎn)進(jìn)行整合，使國有企業(yè)改善經(jīng)營管理，盈利能力大幅提高。一些外資收購國有企業(yè)，目的就是為了獲取這些具有相對(duì)優(yōu)勢的資源。例如，柯達(dá)公司收購汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾梅三家公司，目的之就是為了獲取三家企業(yè)的生產(chǎn)能力，雖然這三家企業(yè)在并購之前都是虧損企業(yè)，但這并沒有影響柯達(dá)公司的決定；阿爾卡特公司通過收購國有股達(dá)到控股目的,原因之一是為了獲取和利用上海貝爾的營銷網(wǎng)絡(luò)，這個(gè)營銷網(wǎng)絡(luò)對(duì)阿爾卡特公司開展其在中國的業(yè)務(wù)是十分重要的。
2.4充分利用中國的改革開放政策，開拓中國市場
中國眾多的人口、廣博的地域所形成的潛力無限的市場，對(duì)國外公司無疑是有巨大誘惑力的。例如，中國是世界上第一大啤酒市場、第一大手機(jī)市場、第四大汽車市場并且很快將成為第二大市場，從上面這些簡單的數(shù)據(jù)就可以看到它們對(duì)相關(guān)的跨國公司意味著什么。德國大眾汽車公司作為世界六大汽車公司之一，目前在中國的利潤占其全部公司利潤的80%以上，中國不僅僅是一個(gè)巨大的市場，而且是一個(gè)有利可圖的市場。同時(shí)，中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速增長、政治和社會(huì)的和諧與穩(wěn)定進(jìn)一步增大了對(duì)外國公司的吸引力。
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國政府相繼出臺(tái)了《上市公司收購管理辦法》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》和《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等一系列法規(guī)規(guī)定。這些政策已經(jīng)突破了以前外資只能采取間接方式并購?fù)顿Y國有企業(yè)的限制,確立了外資并購國有企業(yè)的合法地位。這是外資難得的市場機(jī)遇,誰抓住了這一機(jī)遇,誰將在中國市場立足更穩(wěn)。中國利用外資先后經(jīng)歷了合資、后合資和并購國企的三個(gè)階段。目前的并購國企,具有廣闊的前景，它是在中國資本市場不斷完善和國有企業(yè)改革深入發(fā)展中出現(xiàn)的新機(jī)遇。聰明的外資能領(lǐng)悟到中國外資政策的轉(zhuǎn)變精神,懂得并購國有企業(yè)的無限商機(jī)，為進(jìn)一步開拓中國市場服務(wù)。
2.5其他國際慣例下的跨國并購動(dòng)機(jī)
跨國公司并購國企同時(shí)也存在著在別的國家并購存在的相同動(dòng)機(jī)。例如，通過并購，可以使跨國公司繞過關(guān)稅壁壘和貿(mào)易摩擦,有效地實(shí)現(xiàn)內(nèi)部化管理，降低交易費(fèi)用；可以降低跨國公司進(jìn)入新行業(yè)的障礙，減少原有企業(yè)的抵制，避免引發(fā)價(jià)格戰(zhàn)；可以降低發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)和成本；可以使跨國公司將自己在東道國的潛在競爭對(duì)手轉(zhuǎn)化為合作伙伴，加強(qiáng)競爭優(yōu)勢，形成自己的價(jià)值鏈；可以使跨國公司實(shí)現(xiàn)合理避稅，如采用換股并購方式可以免稅，或者通過先轉(zhuǎn)換為可轉(zhuǎn)換債券，再轉(zhuǎn)換為股票實(shí)現(xiàn)免稅。另外，如果跨國公司并購國有虧損企業(yè)，還可以根據(jù)國際慣例，利用虧損遞延條款享受東道國的免稅政策。
與組建一個(gè)新的合資企業(yè)相比，并購國有企業(yè)，是跨國公司更為便捷的資本轉(zhuǎn)移方式和快速盈利途徑。中國有10萬億國有資產(chǎn)存量和1000多家上市公司，為外商提供了巨大的選擇空間。中國入世后，外資普遍傾向于采用并購國企的方式取代傳統(tǒng)的合資或獨(dú)資，在于它能夠縮短建設(shè)周期，加快投資周轉(zhuǎn)速度，以實(shí)現(xiàn)更快更好地盈利。一般情況下，收購企業(yè)比新建企業(yè)形成一定的投資規(guī)模所需要的時(shí)間可縮短2～3年。
3外資并購國企的效應(yīng)分析
經(jīng)營機(jī)制的僵化和管理水平一直是制約國有企業(yè)發(fā)展的根本問題。在企業(yè)形成了巨大的內(nèi)部利益而無法從內(nèi)部突破時(shí)，只有借助于外部的力量來打破阻礙改革的利益鏈條。跨國公司正是這樣的一個(gè)外部力量，其雄厚的資本和高水平的公司治理模式，是國企改革走到今天最需要的東西。但外資并購國企，尤如一把雙刃劍，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深刻而又廣泛的影響，具有不同的效應(yīng)：
3.1正面效應(yīng)
3.1.1有利于深化國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度
現(xiàn)代企業(yè)制度是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企業(yè)制度，為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度，我們需要在產(chǎn)權(quán)、公司治理結(jié)構(gòu)等方面做相應(yīng)的調(diào)整。為了形成有效的公司治理結(jié)構(gòu)，解決國有企業(yè)出資者行為不到位問題，一些競爭性領(lǐng)域的大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多元化，已經(jīng)是一個(gè)明確的改革方向。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前擁有國有企業(yè)近40萬家，對(duì)其進(jìn)行資產(chǎn)重組至少需要資金3萬億元。面對(duì)如此龐大的國有資產(chǎn)，要使其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)多元化，國內(nèi)非國有投資者能力明顯不足，而跨國資本則是重要的現(xiàn)實(shí)來源。目前，跨國公司正在全球范圍內(nèi)進(jìn)行新一輪戰(zhàn)略性資源重組，這為我國引進(jìn)優(yōu)質(zhì)的外國資本提供了千載難逢的機(jī)遇。因此，利用好外資是有利于我們國企的改革。
3.1.2有利于國企競爭力的提高
跨國公司不但擁有雄厚的資本實(shí)力，而且擁有強(qiáng)大的研發(fā)能力、先進(jìn)的技術(shù)、龐大的營銷網(wǎng)絡(luò)、先進(jìn)的經(jīng)營理念和管理方法。因此，吸引跨國公司來華投資，不僅可以引進(jìn)大量的資金，更重要的是可以引進(jìn)技術(shù)、營銷、管理等知識(shí)資本，促進(jìn)我國企業(yè)戰(zhàn)略重組和技術(shù)升級(jí)，提升企業(yè)的競爭力。而要想迅速提高國企的技術(shù)研發(fā)能力、經(jīng)營理念和管理水平，往往需要較多的時(shí)間和較大的資金，而跨國公司的進(jìn)入，可以部分解決這些問題。
3.1.3能夠使國有企業(yè)資產(chǎn)存量變現(xiàn)獲得大量的資金，有利于國企改革
這些資金一方面可用于企業(yè)發(fā)展，另一方面可用于彌補(bǔ)社會(huì)保障資金的不足，為解決國有企業(yè)改革過程中富余人員的安置問題掃除了障礙，為深化國有企業(yè)改革創(chuàng)造條件。國有企業(yè)由于歷史原因，存在著大量的富余人員，解決好他們的安置問題，是國企改革的重要問題，而最大的問題是資金的問題，即人員安排的資金，外資的并購可以為我們提供安置富余人員的資金。
3.2負(fù)面影響
3.2.1產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全受影響
目前，國內(nèi)一些行業(yè)的龍頭企業(yè)被外商控股后，使外商占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，特別是在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)中，有不少已被外商占有約1／3的市場份額。如果我們完全不加以控制，就有可能損害我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)和國家的經(jīng)濟(jì)安全，在這方面拉美國家為我們提供了寶貴的教訓(xùn)，特別是在關(guān)系一些國計(jì)民生的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)上，一定要保持本國企業(yè)的控制權(quán)。
3.2.2沖擊我國現(xiàn)有企業(yè)
外商并購國有企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)的兼并不能同日而語，跨國公司具有雄厚的資金，一流的管理和技術(shù)水平，全球化的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，國內(nèi)企業(yè)往往很難抗衡，如果不對(duì)其加以控制，就有可能造成大量的國內(nèi)企業(yè)受到嚴(yán)重沖擊，損害我國的國有經(jīng)濟(jì)，不利于我國一些新興產(chǎn)業(yè)的興起，對(duì)此，我們要保持清醒的認(rèn)識(shí)，不能因?yàn)橐恍┩赓Y所帶來的暫時(shí)利益而放棄了長遠(yuǎn)的利益。
從上面我們可以看到，外資并購國企是有自己的戰(zhàn)略目標(biāo)和動(dòng)機(jī)，它所帶來的影響也是各有利弊，對(duì)此我們要有充分的認(rèn)識(shí)，保持清醒的判斷，只有這樣才能在對(duì)外開放的過程中，興利除弊，不斷成長壯大。
摘要伴隨著當(dāng)前中國入世后各項(xiàng)開放政策的陸續(xù)實(shí)施，外資并購國企成為關(guān)注的焦點(diǎn)。外資并購國企，有它自己的動(dòng)機(jī)和目標(biāo)，尤如一把雙刃劍，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生積極影響的同時(shí)也有其不利的一面。因此，對(duì)外資并購國企要有充分而又正確的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞外資并購國企動(dòng)機(jī)效應(yīng)分析
科技創(chuàng)業(yè)
當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)全球化和新經(jīng)濟(jì)浪潮洶涌澎湃，國際跨國并購活動(dòng)規(guī)模越來越大。與此同時(shí)，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)正在進(jìn)行戰(zhàn)略性調(diào)整，國有經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)入關(guān)鍵階段，加入WTO更使我國直面國際競爭，外資并購國企也一浪高過一浪。本文就當(dāng)前外商直接投資中的并購國有企業(yè)問題，探討了外商控股并購國有企業(yè)的動(dòng)機(jī)及正負(fù)效應(yīng)。
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一、引言
20世紀(jì)90年代中后期以來，跨國并購在外商直接投資的比重就已經(jīng)占到了70％～90％，是FDI的主要實(shí)現(xiàn)方式。進(jìn)入21世紀(jì)，雖然跨國并購的數(shù)額有所下降，但仍占據(jù)著FDI的絕大部分比重。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)市場進(jìn)一步開放，投資環(huán)境日臻完善，中國已成為亞太地區(qū)第三大并購市場。外資通過并購進(jìn)入中國市場的條件和時(shí)機(jī)逐漸成熟。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議的《世界投資報(bào)告》，2001年在中國的外資并購價(jià)值總額約23．25億美元，占當(dāng)年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，價(jià)值總額約82．54億美元。美國著名的科爾尼管理咨詢公司公布的《2005年外商直接投資信心指數(shù)》中，中國高居榜首。中國已經(jīng)由“潛在的大市場”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實(shí)的大市場”，外商在中國掀起的并購浪潮風(fēng)起云涌：2005年6月，匯豐集團(tuán)在已擁有平安保險(xiǎn)10％股份的基礎(chǔ)上又以86億人民幣購入9．91％的股份，成為平安的第一大股東；2006年2月，華潤雪花啤酒以7200萬元人民幣收購了福建泉州清源啤酒85％的股權(quán)；2006年5月，美國A-B公司通過獨(dú)資子公司哈啤集團(tuán)收購了唐山啤酒廠，以1470．82萬美元得到了中方36．98％的股份，同時(shí)獲得了企業(yè)的土地使用權(quán)和商標(biāo)權(quán)；2006年5月，全球最大的家電連鎖零售商百思買以1．8億美元收購了江蘇五星電器51％的股份，開始了在一線城市擴(kuò)張的步伐；2006年6月，韓國SK電信購買了中國聯(lián)通10億美元的可轉(zhuǎn)換債券，獲得了6．67％的股份；同月，法國圣戈班全資收購了徐州鋼鐵總廠，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，蘇泊爾與法國SEB集團(tuán)旗下公司SEB國際簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，SEB國際將出資23．72億人民幣通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52．74％～61％的股權(quán)，成為蘇泊爾的控股股東。通過分析外資并購的動(dòng)因，我們可以冷靜地面對(duì)此番外資并購浪潮，制定出適宜的政策以合理利用外資，同時(shí)對(duì)于國內(nèi)企業(yè)的海外并購也能起到一定的參考作用。
二、外部因素的推動(dòng)
1．全球經(jīng)濟(jì)一體化。伴隨著國際分工的日益深化和科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，統(tǒng)一的世界市場正在高速形成，生產(chǎn)要素的流動(dòng)更為自由。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢下，跨國公司在面對(duì)更為廣闊的市場前景的同時(shí)也面臨著更加激烈的競爭和更大的市場風(fēng)險(xiǎn)。因此，跨國公司不斷調(diào)整其經(jīng)營戰(zhàn)略，以全球化的視野利用市場機(jī)制在全球范圍內(nèi)整合資源，擴(kuò)大自身優(yōu)勢，不斷提高核心競爭力，跨國并購是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的有效途徑和手段。經(jīng)濟(jì)全球化的環(huán)境也為跨國公司的并購活動(dòng)提供了有效的資源供給。
2．中國市場前景看好。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，繼2003年實(shí)現(xiàn)了GDPl0．0％和2004年的10．1％增長速度之后，2005年中國仍實(shí)現(xiàn)了10．2％的經(jīng)濟(jì)增長。中國社科院的經(jīng)濟(jì)形勢分析報(bào)告表明，2006年中國有望實(shí)現(xiàn)10．5％左右的經(jīng)濟(jì)增長。中國正由潛在的大市場逐步轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)的市場，投資預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)小而回報(bào)高，外商都希望能從中國強(qiáng)勁的增長中分得一杯羹，紛紛加快了在華投資的步伐。
3．政策的調(diào)整。從世界范圍來看，大部分國家和地區(qū)放松了對(duì)外資并購的限制，調(diào)整了外商直接投資制度。近年來，我國政府相繼出臺(tái)了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》等一系列法規(guī)和辦法。2006年8月，商務(wù)部又聯(lián)合國資委、國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局等六部委下發(fā)了《關(guān)于境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》。新的法規(guī)有利于為外資的并購活動(dòng)提供更完善的環(huán)境，外資并購的可操作性增強(qiáng)。目前在中國資本市場上，股權(quán)分置問題的解決有利于清除股權(quán)轉(zhuǎn)移的障礙，股份可以作為并購中的支付工具，進(jìn)一步便利了外資的并購活動(dòng)。
三、內(nèi)在因素的激勵(lì)
1．品牌戰(zhàn)略。運(yùn)作成熟的公司都會(huì)有自己的品牌發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展計(jì)劃。跨國公司通過橫向并購，減少了競爭對(duì)手，市場占有率提高，鞏固長期獲利機(jī)會(huì)，對(duì)國際市場的控制力凸顯。以日化行業(yè)為例，2003年底，化妝品行業(yè)巨擘歐萊雅經(jīng)過了4年的整合收購了國內(nèi)大眾品牌小護(hù)士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群體品牌發(fā)展戰(zhàn)略中，小護(hù)士的加盟幫助歐萊雅迅速進(jìn)入了中國廣闊的大眾市場，也加強(qiáng)了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。作為中高檔化妝品品牌的羽西，填補(bǔ)丁歐萊雅品牌戰(zhàn)略中該檔次的空缺。歐萊雅把小護(hù)士和羽西的工廠也攬入懷中，生產(chǎn)能力無疑得到擴(kuò)張。如此一來，歐萊雅在國際市場上的競爭實(shí)力更加不容小覷。歐萊雅亞洲區(qū)總裁蓋保羅說：“并購是獲得品牌資源的快捷手段，如果有符合公司整體和長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略的目標(biāo)品牌為什么不考慮呢?”
2．低成本進(jìn)入市場。和FDI的另外一種形式——新建投資相比，跨國并購可以較低的成本進(jìn)入某一市場，并獲得原有企業(yè)的營銷渠道等固有優(yōu)勢。世界第三大超市集團(tuán)英國零售商Tesco通過收購臺(tái)灣頂新集團(tuán)旗下的樂購超市而進(jìn)入中國市場，以較低的成本獲得了零售業(yè)至關(guān)重要的資源——大賣場。通過收購了解中國市場的樂購超市，Tesco現(xiàn)已擁有25家連鎖店。此外，花旗銀行、渣打銀行等外資金融機(jī)構(gòu)通過對(duì)內(nèi)地銀行的參股進(jìn)入了前景廣闊的中國金融市場，在中國金融業(yè)全面開放之前就搶得先機(jī)，初品碩果。
3．整合資源。經(jīng)濟(jì)全球化的同時(shí)，也是西方發(fā)達(dá)國家在全球范圍內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程，是發(fā)達(dá)國家的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的過程。2003年9月，柯達(dá)的全球戰(zhàn)略做了調(diào)整，由傳統(tǒng)影像轉(zhuǎn)向數(shù)碼影像業(yè)務(wù)。2003年10月，伊士曼柯達(dá)公司以4500萬美元現(xiàn)金出資和提供一套用于彩色產(chǎn)品生產(chǎn)的乳劑生產(chǎn)線和相關(guān)的生產(chǎn)技術(shù)，換取中國樂凱膠片集團(tuán)公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東?？逻_(dá)把發(fā)達(dá)國家的“夕陽產(chǎn)業(yè)”——傳統(tǒng)影像業(yè)務(wù)的利潤增長轉(zhuǎn)向了中國，憑此，柯達(dá)可以用膠卷市場的利潤支持其需巨額資金發(fā)展的數(shù)碼影像業(yè)務(wù)，進(jìn)一步鞏固了其在行業(yè)內(nèi)的優(yōu)勢地位。通過跨國并購，跨國公司可以“博采天下
之長”，提高競爭力，實(shí)現(xiàn)自己的戰(zhàn)略目標(biāo)。再比如鋼鐵冶金等資產(chǎn)專有性高的行業(yè)中，固定資產(chǎn)所占比例比較大，行業(yè)退出成本較高，新設(shè)備的投入使用往往需要巨額資金。如此一來，行業(yè)內(nèi)容易囤積過剩的生產(chǎn)能力，資源難以得到有效配置，各企業(yè)只能占到較低的市場份額。通過并購重組，可以淘汰陳舊的生產(chǎn)設(shè)備和低效益企業(yè)，降低行業(yè)退出壁壘。
關(guān)鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號(hào)：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足
(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀
以市場為取向的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。
在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對(duì)較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對(duì)外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對(duì)允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日．中國證監(jiān)會(huì)并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號(hào)——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對(duì)外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會(huì)頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對(duì)外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》，其中對(duì)上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對(duì)外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》?！锻ㄖ穼?duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對(duì)外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時(shí)代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系?，F(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識(shí)到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時(shí)起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會(huì)排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險(xiǎn)而怯步。
3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺(tái)。證券法雖然專門針對(duì)上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對(duì)合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對(duì)外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評(píng)估，特別是無形資產(chǎn)的評(píng)估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。
4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級(jí)以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報(bào)國務(wù)院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時(shí)的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)
(一)外資并購立法的價(jià)值取向和基本原則
1．外資并購立法的價(jià)值取向。外資并購立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價(jià)值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個(gè)國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。
⑵促進(jìn)有效競爭原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會(huì)操縱市場和價(jià)格，而且還會(huì)阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競爭，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場機(jī)制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對(duì)企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。
⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場的機(jī)理，對(duì)政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對(duì)稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時(shí)要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對(duì)外資并購立法體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時(shí)適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時(shí)作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時(shí)主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對(duì)此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會(huì)對(duì)我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對(duì)外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時(shí)也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對(duì)外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對(duì)較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。
“雙軌制”對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對(duì)外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對(duì)外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時(shí)雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會(huì)關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動(dòng)法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時(shí)要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對(duì)外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對(duì)外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等)則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會(huì)有一個(gè)清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。
在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對(duì)外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對(duì)外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵(lì)外商對(duì)華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)?，在這個(gè)階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場效率和競爭因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，對(duì)這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對(duì)待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對(duì)并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個(gè)層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對(duì)規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會(huì)保障法、勞動(dòng)法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機(jī)制。
外資并購的社會(huì)關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對(duì)外資并購市場準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對(duì)并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對(duì)外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對(duì)外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時(shí)，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時(shí)期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對(duì)外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。
2．外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容
外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。
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關(guān)鍵詞：外資并購,特點(diǎn),問題,法律對(duì)策
20世紀(jì)90年代以來，當(dāng)西方國家的經(jīng)濟(jì)普遍步入調(diào)整期、發(fā)展速度減緩時(shí)，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻是一枝獨(dú)秀，保持快速增長。穩(wěn)定的政局、巨大的市場和良好的投資環(huán)境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設(shè)項(xiàng)目或企業(yè)的“綠地式投資”仍然占據(jù)外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實(shí)。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關(guān)法律法規(guī)的完善，外資并購環(huán)境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺(tái)商）看好并購?fù)顿Y，并購規(guī)模越來越大，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動(dòng)向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對(duì)于正確引導(dǎo)外資投向、提高外資利用績效、保障我國經(jīng)濟(jì)安全與可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國外資并購的發(fā)展特點(diǎn)與動(dòng)向
不同時(shí)期外資并購的政策制度不同，外資進(jìn)入我國市場的目標(biāo)和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續(xù)融資能力；現(xiàn)在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應(yīng)地，外資并購的目標(biāo)和重心也逐步發(fā)生轉(zhuǎn)移，由注重控制殼公司到注重產(chǎn)業(yè)發(fā)展，由獲取融資便利為主要目標(biāo)轉(zhuǎn)向以搶占市場資源、取得優(yōu)勢地位為主要目標(biāo)，顯示出高起點(diǎn)、大思路、大動(dòng)作、跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制的戰(zhàn)略性特點(diǎn)和發(fā)展趨向。進(jìn)一步審視和預(yù)測，外資并購的發(fā)展主要具有以下特點(diǎn)與動(dòng)向：
（一）并購行業(yè)的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進(jìn)一步改善。總的來說，外資在我國的投資前景十分光明?？墒峭顿Y哪些行業(yè)更能績優(yōu)一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費(fèi)思量的，也是我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)了解、以及時(shí)把握有利條件和時(shí)機(jī)的。對(duì)此，筆者研究認(rèn)為：首先，考慮到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的集中度、全球國際分工以及我國企業(yè)的比較優(yōu)勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會(huì)較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術(shù)密集型的行業(yè)，如汽車、電器、通訊設(shè)備、化工、醫(yī)藥等行業(yè)。以汽車業(yè)為例，在我國汽車市場持續(xù)走高、發(fā)達(dá)國家生產(chǎn)能力相對(duì)過剩以及世界性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的背景下，外商投資我國的汽車業(yè)無疑可以迅速分享國內(nèi)汽車業(yè)畸高的利潤，也可在較長時(shí)間內(nèi)傍依國內(nèi)汽車業(yè)巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實(shí)，筆者認(rèn)為，外資會(huì)主動(dòng)地進(jìn)行投資結(jié)構(gòu)調(diào)整，從競爭激烈的行業(yè)退出，進(jìn)入一些新對(duì)外資開放的領(lǐng)域。這樣，外資并購的熱潮會(huì)由制造業(yè)逐步向服務(wù)業(yè)擴(kuò)展。事實(shí)上，這一趨勢正在顯現(xiàn)。在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，外資并購除已染指商業(yè)、酒店旅游業(yè)外，正在向金融業(yè)進(jìn)軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業(yè)銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎(chǔ)上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業(yè)銀行15％股權(quán)；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內(nèi)商業(yè)銀行。2002年6月4日，中國證監(jiān)會(huì)《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》的出臺(tái)，則表明我國金融業(yè)正式向外資打開“門窗”。可以預(yù)見，今后幾年，質(zhì)地優(yōu)良、業(yè)績穩(wěn)定的國內(nèi)銀行股將會(huì)成為外資并購的熱門對(duì)象。
（二）并購對(duì)象的特定性
我國外資并購不同于內(nèi)資并購，外資并購以“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”為主，內(nèi)資并購以“強(qiáng)弱聯(lián)合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業(yè)中實(shí)力強(qiáng)勁、業(yè)績優(yōu)良的國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，作為其并購對(duì)象。其中，上市公司因是各行業(yè)的“領(lǐng)頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實(shí)踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內(nèi)大中型上市公司、進(jìn)入我國的證券市場為目標(biāo)。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)法國米其林通過與中國輪胎生產(chǎn)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠組建合資企業(yè)，在控股合資企業(yè)后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，從而實(shí)質(zhì)性地控股輪胎橡膠，間接進(jìn)入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對(duì)外資進(jìn)入資本市場限制較嚴(yán)，加之外國投資者在華投資的戰(zhàn)略目標(biāo)各不相同，因此在實(shí)踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內(nèi)上市公司。常見的形式有：第一，協(xié)議購買股權(quán)。外資通過協(xié)議購買上市公司和非上市公司的股權(quán)，達(dá)到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會(huì)社協(xié)議受讓了深業(yè)騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協(xié)議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認(rèn)購上市公司新發(fā)B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認(rèn)購江鈴汽車新發(fā)B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發(fā)股份實(shí)施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發(fā)的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權(quán)而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進(jìn)入證券市場，外資常常采取迂回戰(zhàn)術(shù)，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨(dú)資或合資企業(yè)以間接收購上市公司。可以通過收購國有企業(yè)股權(quán)而建立并且控股合資企業(yè)，進(jìn)而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業(yè)、再收購輪胎橡膠一案。對(duì)于外資想進(jìn)入的行業(yè)或市場，如關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘較高的汽車業(yè)，以及目前對(duì)外資進(jìn)入限制較嚴(yán)、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險(xiǎn)、證券等行業(yè)，跨國公司往往先和國內(nèi)企業(yè)聯(lián)合成立新的合資企業(yè)，然后伺機(jī)進(jìn)入目標(biāo)市場。
隨著我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)國際化、全球化程度日益提高，外資進(jìn)入我國市場的限制日益放寬，有關(guān)外資并購的政策制度也陸續(xù)出臺(tái)，外資企業(yè)上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉(zhuǎn)股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續(xù)登臺(tái)外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認(rèn)其對(duì)我國經(jīng)濟(jì)有積極促進(jìn)的一面，特別是在國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換、企業(yè)技術(shù)改造和產(chǎn)品外銷方面發(fā)揮了重要作用，使我國的引資目的基本達(dá)到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對(duì)現(xiàn)階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關(guān)部門的重視，及早預(yù)防和應(yīng)對(duì)。
問題一：盲目跟風(fēng)和追捧。
一些企業(yè)視外資并購為香餑餑，盲目跟風(fēng)和追捧，結(jié)果不但沒有獲得預(yù)期效益，而且釀成損失。事實(shí)上，外資并購并不必然提升并購企業(yè)的效益或上市公司的價(jià)值，相反面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。在這方面中外已不乏教訓(xùn)。美國《商業(yè)周刊》的一項(xiàng)研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價(jià)吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財(cái)富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實(shí)質(zhì)性收益，因業(yè)績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了?？梢?，面對(duì)外資并購熱潮，我國有關(guān)部門和企業(yè)應(yīng)保持清醒的頭腦，對(duì)外資并購的利弊作周密地調(diào)查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規(guī)避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰(zhàn)略目標(biāo)，彼此間難免有利益沖突。要實(shí)現(xiàn)雙贏，關(guān)鍵是引導(dǎo)外國投資在東道國的產(chǎn)業(yè)政策范圍內(nèi)運(yùn)行，使外國投資與東道國的國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關(guān)的政策和法律法規(guī)，如我國1996年的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、定期編制和修改的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發(fā)現(xiàn)，一些外商并購我國大中型企業(yè)，在獲得以低成本獲得目標(biāo)企業(yè)的成套生產(chǎn)設(shè)備和熟練勞動(dòng)力、利用目標(biāo)企業(yè)的銷售渠道占領(lǐng)國內(nèi)市場的利益的同時(shí)，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現(xiàn)行的產(chǎn)業(yè)政策和外資準(zhǔn)入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發(fā)展，既會(huì)破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴(yán)肅性，影響國家經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，又會(huì)導(dǎo)致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠(yuǎn)利益。這是我們在引進(jìn)外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產(chǎn)流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業(yè)先收購我國企業(yè)加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業(yè)中的股份在國外證券市場上市轉(zhuǎn)讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實(shí)際上屬于“空殼公司”，其資產(chǎn)即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經(jīng)營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發(fā)行量卻是依據(jù)外國投資者在合營企業(yè)中的股權(quán)擁有量來確定的。據(jù)美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發(fā)行了610萬股普通股。這種做法的實(shí)質(zhì)是，外國投資者利用合資企業(yè)的資產(chǎn)實(shí)力和合資中方國有企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績及信譽(yù)，片面地只將外資股權(quán)上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會(huì)導(dǎo)致原合營企業(yè)中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業(yè)的控股權(quán)同樣會(huì)轉(zhuǎn)移到該外國公司手中。國際金融投資企業(yè)的這種投資和運(yùn)作資本的方式，使我國國有資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對(duì)象時(shí)，大多青睞于我國國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，利用其轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制之機(jī)實(shí)施并購。其并購效應(yīng)不僅僅是對(duì)被并購企業(yè)的控制和掌握，而是往往溢出為對(duì)該企業(yè)所涉及的整個(gè)行業(yè)的事實(shí)控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區(qū)或某一行業(yè)所有國有企業(yè)的控股權(quán)。典型的例子如香港的中策公司連續(xù)收購了福建等地的41家國有企業(yè)和輕工系統(tǒng)的101家企業(yè)。由于外資已在某些行業(yè)如醫(yī)藥、計(jì)算機(jī)、膠卷、移動(dòng)通訊等占有相當(dāng)可觀的市場份額，在這些領(lǐng)域積聚實(shí)力，蓄勢待發(fā)，正在造成壟斷之威脅。
三、規(guī)范和發(fā)展我國外資并購的法律對(duì)策
引導(dǎo)和規(guī)制我國的外資并購，使之符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，關(guān)鍵在于制度建設(shè)，在于建立健全外資并購的相關(guān)政策和法律制度。而在市場全球化、生產(chǎn)和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協(xié)議》的通過，對(duì)140多個(gè)國家和地區(qū)的外資政策與立法構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。鑒于此，筆者認(rèn)為，在建立健全我國的外資并購制度時(shí)，我們既要考慮自身的國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，又要兼顧現(xiàn)有國際法制度的相關(guān)規(guī)定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經(jīng)驗(yàn)，大膽采用已表現(xiàn)為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對(duì)我國外資并購的上述動(dòng)向及所暴露出來的問題，提出以下應(yīng)對(duì)辦法：
1、貫徹國家的產(chǎn)業(yè)政策，明確界定禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域。
為了使外資有利于東道國的發(fā)展，各國外資法都對(duì)外資進(jìn)入的行業(yè)范圍作了明確規(guī)定。無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，某些事關(guān)國計(jì)民生的部門均不對(duì)外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運(yùn)輸、車輛租賃等列為禁止外資進(jìn)入行業(yè)。禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域，任何性質(zhì)的外資均不能進(jìn)入，跨國公司以并購我國企業(yè)的形式進(jìn)入也同樣不被允許。因此，我國應(yīng)在不違反國際義務(wù)的基礎(chǔ)上，把好外資市場準(zhǔn)入關(guān)；應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時(shí)調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，將利用外資和我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整結(jié)合起來，引導(dǎo)其流向高技術(shù)產(chǎn)業(yè)和農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料和第三產(chǎn)業(yè)。既要避免跨國公司利用現(xiàn)行法律和監(jiān)管漏洞繞過我國的行業(yè)限制，也要避免外資并購對(duì)我國國有企業(yè)重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強(qiáng)化外資并購監(jiān)管制度。
目前，我國關(guān)于外資并購方面的法制很不完善，導(dǎo)致外資并購無法可依和出現(xiàn)問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經(jīng)貿(mào)部多次組織相關(guān)立法和政策研究。2002年11月初，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》。這是我國第一個(gè)有關(guān)外資并購的文件，其出臺(tái)意味著外資并購法治化已拉開序幕。當(dāng)然僅此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。筆者認(rèn)為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個(gè)方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對(duì)我國的地區(qū)性壟斷和行業(yè)性壟斷，以維護(hù)競爭秩序，保護(hù)民族工業(yè)。在立法中，基于保護(hù)本國企業(yè)成長、維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益的需要，可以規(guī)定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對(duì)限制競爭法》規(guī)定了對(duì)中小企業(yè)合并的容忍條款?！昂喜⑵髽I(yè)的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制。”“一個(gè)獨(dú)立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業(yè)可以不受限制地接受企業(yè)的兼并。”對(duì)非橫向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態(tài)度。我國在借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，可結(jié)合國情作適當(dāng)?shù)男薷?。比如在?duì)跨國公司是否形成壟斷的審查方面，我們可以采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即除了采用西方國家常用的競爭經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)外，還采用公共利益標(biāo)準(zhǔn)。前者須從市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)等多方面進(jìn)行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項(xiàng)企業(yè)合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會(huì)公共利益的，也應(yīng)被禁止。反之，如果一項(xiàng)集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應(yīng)予以批準(zhǔn)。
（2）嚴(yán)格外資并購審批制，加強(qiáng)對(duì)重大外資并購的監(jiān)管，對(duì)重大跨國并購加以限制。
第一，規(guī)范上市公司收購，建立相應(yīng)的法律監(jiān)管機(jī)制。特別是貫徹落實(shí)信息披露制度，推行定期報(bào)告制度和合并報(bào)告制度，將外資并購的事先監(jiān)管與持續(xù)性監(jiān)管相結(jié)合，使審查機(jī)關(guān)及時(shí)掌握外資兼并狀況和發(fā)展規(guī)模，以便作出相應(yīng)的決策，規(guī)范跨國公司的行為。此外，還應(yīng)研究制訂收購要約制度、強(qiáng)制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。第二，應(yīng)區(qū)分不同行業(yè)，對(duì)重要行業(yè)外國人持有的股權(quán)加以限制。我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)重要行業(yè)外資并購的統(tǒng)一審查，包括實(shí)質(zhì)性審查和程序性審查。實(shí)質(zhì)性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質(zhì)、目的、動(dòng)機(jī)和對(duì)本國經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續(xù)。對(duì)此，可以引進(jìn)外國有關(guān)股權(quán)集中度的定期報(bào)告制度。例如，美國對(duì)外國政府、企業(yè)、個(gè)人持有的涉及工業(yè)技術(shù)和國防機(jī)密企業(yè)的股權(quán)，要求其必須聲明放棄經(jīng)營權(quán)，只能保留分配利潤的權(quán)利；還規(guī)定外國人在電報(bào)企業(yè)的合營公司或衛(wèi)星通訊公司中所占股權(quán)不超過20%；在航空和海洋運(yùn)輸業(yè)中所占的股份不得超過25%.第三，對(duì)跨國公司通過在華子公司或分支機(jī)構(gòu)濫用市場優(yōu)勢、影響我國國內(nèi)市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體規(guī)則”加以控制。因?yàn)榭鐕咀庸净蚍种C(jī)構(gòu)受到其母公司的控制或支持，已經(jīng)或可能嚴(yán)重影響國內(nèi)市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體而加以控制。
（3）協(xié)調(diào)和完善配套制度。
首先應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律制度的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上加以發(fā)展和完善。應(yīng)協(xié)調(diào)《公司法》、《證券法》、《外商投資企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法的相關(guān)規(guī)定，使其在實(shí)踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業(yè)法》中的“授權(quán)資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實(shí)繳資本制”，嚴(yán)格外資的出資時(shí)間和出資數(shù)額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業(yè)。其次應(yīng)加速國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制和產(chǎn)權(quán)制度的改革，培育產(chǎn)權(quán)市場，發(fā)展中介機(jī)構(gòu)，健全與國際慣例接軌的會(huì)計(jì)審計(jì)制度、國有資產(chǎn)評(píng)估制度，以加強(qiáng)外國投資監(jiān)管、提高引資績效，避免國有資產(chǎn)的流失。
總之，當(dāng)前我國外資并購所表現(xiàn)出的種種動(dòng)向，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有積極作用，又存在負(fù)面影響。我們只有在繼續(xù)實(shí)行對(duì)外開放的基礎(chǔ)上，借鑒西方成功的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際針對(duì)性地加強(qiáng)有關(guān)外資并購政策制度的研究、建構(gòu)和實(shí)施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進(jìn)和利用外資中趨利避害，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全和可持續(xù)發(fā)展。
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1.評(píng)估目的
一般來說，外資并購確定成交價(jià)格需經(jīng)過評(píng)估、定價(jià)、談判、成交四個(gè)階段。資產(chǎn)評(píng)估的目的并不是確定最終成交價(jià)，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評(píng)估報(bào)告使用者（如外資主管部門及國有資產(chǎn)管理部門）提供參考依據(jù)。因此，我們應(yīng)該對(duì)外資并購中資產(chǎn)評(píng)估的作用給予客觀評(píng)價(jià)，不應(yīng)高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實(shí)務(wù)中，很多并購當(dāng)事人委托評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評(píng)估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對(duì)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)指手畫腳，將評(píng)估結(jié)果達(dá)到其要求作為委托評(píng)估機(jī)構(gòu)或支付評(píng)估費(fèi)用的前提條件。
2.評(píng)估范圍
在實(shí)施評(píng)估前，明確資產(chǎn)評(píng)估的范圍也是十分重要和必要的，因?yàn)樵u(píng)估的目的和范圍決定了評(píng)估工作的組織和評(píng)估方法的選擇。評(píng)估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)評(píng)估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應(yīng)納入評(píng)估范圍的資產(chǎn)包括被并購企業(yè)的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和負(fù)債，同時(shí)應(yīng)考慮被并購企業(yè)的商譽(yù)；在部分并購的情況下，資產(chǎn)評(píng)估的范圍則只包括一項(xiàng)或幾項(xiàng)資產(chǎn)。此外，交易性質(zhì)、交易架構(gòu)、交易方案及交易稅負(fù)等因素都會(huì)影響到評(píng)估范圍的確定。許多評(píng)估機(jī)構(gòu)在對(duì)企業(yè)并購的評(píng)估過程往往只注重對(duì)有形資產(chǎn)的評(píng)估，而忽略了對(duì)無形資產(chǎn)（尤其是商譽(yù)）的評(píng)估，導(dǎo)致了評(píng)估結(jié)果不公允乃至國有資產(chǎn)的流失。
3.評(píng)估機(jī)構(gòu)
外資并購中的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)必須為中國境內(nèi)依法設(shè)立的具有相應(yīng)資質(zhì)（如國有資產(chǎn)評(píng)估）的評(píng)估機(jī)構(gòu)，該等評(píng)估機(jī)構(gòu)一般由并購當(dāng)事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和審計(jì)機(jī)構(gòu)不能為同一個(gè)機(jī)構(gòu)。
4.評(píng)估方法
資產(chǎn)評(píng)估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產(chǎn)評(píng)估師執(zhí)行企業(yè)價(jià)值評(píng)估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評(píng)估對(duì)象、價(jià)值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評(píng)估基本方法的適用性，恰當(dāng)選擇一種或多種資產(chǎn)評(píng)估基本方法。企業(yè)價(jià)值評(píng)估中的收益法，是指通過將被評(píng)估企業(yè)預(yù)期收益資本化或折現(xiàn)以確定評(píng)估對(duì)象價(jià)值的評(píng)估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現(xiàn)法；企業(yè)價(jià)值評(píng)估中的市場法，是指將評(píng)估對(duì)象與參考企業(yè)、在市場上已有交易案例的企業(yè)、股東權(quán)益、證券等權(quán)益性資產(chǎn)進(jìn)行比較以確定評(píng)估對(duì)象價(jià)值的評(píng)估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業(yè)比較法和并購案例比較；企業(yè)價(jià)值評(píng)估中的成本法也稱資產(chǎn)基礎(chǔ)法，是指在合理評(píng)估企業(yè)各項(xiàng)資產(chǎn)價(jià)值和負(fù)債的基礎(chǔ)上確定評(píng)估對(duì)象價(jià)值的評(píng)估思路，以持續(xù)經(jīng)營為前提對(duì)企業(yè)進(jìn)行評(píng)估時(shí)，成本法一般不應(yīng)當(dāng)作為惟一使用的評(píng)估方法。
很多資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)按照企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價(jià)值進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，筆者認(rèn)為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規(guī)定所要求的“國際通行的評(píng)估方法”。判斷資產(chǎn)的價(jià)值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本?？匆粋€(gè)企業(yè)值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續(xù)經(jīng)營，是看它最終的贏利能力。筆者認(rèn)為，在三種評(píng)估方法中，往往可以根據(jù)實(shí)際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗(yàn)證方法。
5.評(píng)估結(jié)果
評(píng)估是一個(gè)藝術(shù)，為了最終得到各方的認(rèn)可，要經(jīng)過很多溝通、討論。在討論過程當(dāng)中，評(píng)估師要始終保持其獨(dú)立性。如果出現(xiàn)重大變化或評(píng)估報(bào)告有效期(國內(nèi)一般為一年)已過，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行評(píng)估。請(qǐng)注意，評(píng)估報(bào)告日期和外資并購成交日可能存在較長時(shí)間，專業(yè)律師起草并購合同時(shí)應(yīng)考慮到并購對(duì)價(jià)的調(diào)整問題。此外，在外資并購成交價(jià)格低于評(píng)估價(jià)格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認(rèn)可，在此情況下并購當(dāng)事人應(yīng)事先與相關(guān)外資及/或國資部門進(jìn)行充分溝通。
6.國有資產(chǎn)
隨著我國30年來對(duì)外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進(jìn)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進(jìn)入中國各大產(chǎn)業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結(jié)果往往造成市場力量的集中，進(jìn)而產(chǎn)生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。
（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。
外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運(yùn)用市場機(jī)制，通過全球市場上資金和信息的流動(dòng)實(shí)現(xiàn)資本有效配置的過程。
（二）外資并購中的壟斷傾向
從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現(xiàn)了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實(shí)施的對(duì)境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對(duì)或者相對(duì)的控股權(quán){1}；外資并購著眼于品牌控制，導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產(chǎn)品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個(gè)單獨(dú)的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對(duì)一個(gè)產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個(gè)階段的產(chǎn)品或者相關(guān)聯(lián)的企業(yè)進(jìn)行橫向的并購?fù)顿Y，或者是對(duì)產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務(wù)等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對(duì)我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品控制，導(dǎo)致國內(nèi)市場競爭加劇，對(duì)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整帶來極大的負(fù)面影響。
二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性
（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害
1．外資并購有可能危及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)安全
大量外商并購我國眾多重點(diǎn)行業(yè)的龍頭企業(yè)，產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴(yán)重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)企業(yè)的生存，國家對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會(huì)影響到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟(jì)安全。
2．外資并購抑制民族品牌和民營經(jīng)濟(jì)的成長
從這幾年外資并購的實(shí)踐看，實(shí)力雄厚的跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)后，大多設(shè)法將企業(yè)原有的核心技術(shù)和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強(qiáng)勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會(huì)處于被動(dòng)的弱勢地位{2}。
3．外資并購有可能影響國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新
跨國公司對(duì)東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術(shù)轉(zhuǎn)移到東道國，沒有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會(huì)在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對(duì)手成長的需要，往往通過對(duì)行業(yè)主導(dǎo)廠商的并購，增強(qiáng)技術(shù)壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權(quán)和濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)等行為，壓制東道國競爭對(duì)手企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新{3}
4．外資并購有可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失
我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產(chǎn)的保值增值，但從現(xiàn)實(shí)情況來看，外資并購國有企業(yè)導(dǎo)致的國有企業(yè)大量無形資產(chǎn)、土地使用費(fèi)、國家稅收等的流失非常嚴(yán)重。
（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法
在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經(jīng)濟(jì)政策重點(diǎn)。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對(duì)限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對(duì)企業(yè)并購作了明確規(guī)定。
三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評(píng)析
（一）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀
目前調(diào)整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺(tái)的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。
（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷
第一，法律體系缺失。制定法律對(duì)外資并購反壟斷加以規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一個(gè)系統(tǒng)工程，但在我國的立法實(shí)踐中卻沒有這樣一個(gè)完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互配合，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。
第二，立法層次及效力位階偏低。我國現(xiàn)有的關(guān)于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴(yán)格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現(xiàn)行立法的權(quán)威性和普遍適用性大大降低。
第三，現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)公司并購規(guī)定過于原則，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)。規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對(duì)企業(yè)合并規(guī)制的實(shí)體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實(shí)際操作中無法可依的現(xiàn)象。
【摘要】近年來，外資并購中國企業(yè)成為外商在華投資的主要方式。外資并購產(chǎn)生了壟斷的傾向并且對(duì)我國造成了一定的危害。通過對(duì)當(dāng)前外資并購中存在的突出問題予以剖析，提出我國在外資并購的反壟斷法規(guī)制方面的內(nèi)容應(yīng)予以完善。
【關(guān)鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規(guī)制
【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.
【英文關(guān)鍵詞】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations
一、我國外資并購中的壟斷傾向
隨著我國30年來對(duì)外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進(jìn)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進(jìn)入中國各大產(chǎn)業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結(jié)果往往造成市場力量的集中，進(jìn)而產(chǎn)生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。
（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。
外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運(yùn)用市場機(jī)制，通過全球市場上資金和信息的流動(dòng)實(shí)現(xiàn)資本有效配置的過程。
（二）外資并購中的壟斷傾向
從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現(xiàn)了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權(quán)的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實(shí)施的對(duì)境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對(duì)或者相對(duì)的控股權(quán){1}；外資并購著眼于品牌控制，導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產(chǎn)品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個(gè)單獨(dú)的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對(duì)一個(gè)產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個(gè)階段的產(chǎn)品或者相關(guān)聯(lián)的企業(yè)進(jìn)行橫向的并購?fù)顿Y，或者是對(duì)產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務(wù)等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對(duì)我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品控制，導(dǎo)致國內(nèi)市場競爭加劇，對(duì)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整帶來極大的負(fù)面影響。
二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性
（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害
1．外資并購有可能危及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)安全
大量外商并購我國眾多重點(diǎn)行業(yè)的龍頭企業(yè)，產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴(yán)重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)企業(yè)的生存，國家對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會(huì)影響到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟(jì)安全。
2．外資并購抑制民族品牌和民營經(jīng)濟(jì)的成長
從這幾年外資并購的實(shí)踐看，實(shí)力雄厚的跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)后，大多設(shè)法將企業(yè)原有的核心技術(shù)和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強(qiáng)勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會(huì)處于被動(dòng)的弱勢地位{2}。
3．外資并購有可能影響國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新
跨國公司對(duì)東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術(shù)轉(zhuǎn)移到東道國，沒有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會(huì)在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對(duì)手成長的需要，往往通過對(duì)行業(yè)主導(dǎo)廠商的并購，增強(qiáng)技術(shù)壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權(quán)和濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)等行為，壓制東道國競爭對(duì)手企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新{3}
4．外資并購有可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失
我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產(chǎn)的保值增值，但從現(xiàn)實(shí)情況來看，外資并購國有企業(yè)導(dǎo)致的國有企業(yè)大量無形資產(chǎn)、土地使用費(fèi)、國家稅收等的流失非常嚴(yán)重。
（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法
在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經(jīng)濟(jì)政策重點(diǎn)。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對(duì)限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對(duì)企業(yè)并購作了明確規(guī)定。
三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評(píng)析
（一）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀
目前調(diào)整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺(tái)的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。
（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷
第一，法律體系缺失。制定法律對(duì)外資并購反壟斷加以規(guī)制應(yīng)當(dāng)是一個(gè)系統(tǒng)工程，但在我國的立法實(shí)踐中卻沒有這樣一個(gè)完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互配合，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。
第二，立法層次及效力位階偏低。我國現(xiàn)有的關(guān)于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴(yán)格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現(xiàn)行立法的權(quán)威性和普遍適用性大大降低。
第三，現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)公司并購規(guī)定過于原則，現(xiàn)實(shí)操作性不強(qiáng)。規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對(duì)企業(yè)合并規(guī)制的實(shí)體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實(shí)際操作中無法可依的現(xiàn)象。
四、外資并購反壟斷法規(guī)制的完善
（一）我國外資并購法律規(guī)制體系的模式選擇
在我國目前的法學(xué)理論界，對(duì)外資并購反壟斷規(guī)制法律體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式設(shè)想。一是“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，由內(nèi)外有別的“雙軌制”立法模式向內(nèi)外統(tǒng)一的“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨，因而應(yīng)制定一部國內(nèi)企業(yè)并購與外資并購?fù)瑫r(shí)適用的法律，作為并購法律制度的基礎(chǔ)。但外資并購與境內(nèi)并購畢竟存在差異，在基本法律制度中以例外規(guī)定的方式加以調(diào)整即可。二是“雙軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對(duì)較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)，因而，對(duì)外資并購和國內(nèi)并購應(yīng)當(dāng)分別立法加以規(guī)制。
對(duì)國內(nèi)并購和外資并購在某些方面采取不同的規(guī)制措施源于國家利益。雖然兩者引起的壟斷無論發(fā)生機(jī)制還是市場結(jié)果都沒有差異，但外資并購會(huì)造成某一領(lǐng)域市場的控制權(quán)由外國企業(yè)控制，這對(duì)東道國政府而言是絕對(duì)不可容忍的，它可能會(huì)導(dǎo)致國家駕馭經(jīng)濟(jì)的能力下降，這也就使得東道國必然會(huì)采取一些較為嚴(yán)厲的措施避免這一結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，對(duì)外資并購的反壟斷規(guī)制還會(huì)涉及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投資環(huán)境的國際評(píng)價(jià)以及與資本輸出國政府之間政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系等，比國內(nèi)并購要繁雜得多的利益因素。另一方面，我國是以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織的，當(dāng)然可以按照規(guī)定享受發(fā)展中國家成員應(yīng)享有的權(quán)利，運(yùn)用允許的手段，合理合法地對(duì)我國市場和相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)。只要這些措施沒有對(duì)外資并購反壟斷規(guī)制方面構(gòu)成根本的、實(shí)質(zhì)性歧視，被控制在國際規(guī)則允許的范圍內(nèi)，就不會(huì)違反“國民待遇”的原則和我國的入世承諾。因此，對(duì)外資并購的反壟斷，應(yīng)當(dāng)確立不同于國內(nèi)企業(yè)兼并的、特殊的反壟斷法律機(jī)制。當(dāng)然《反壟斷法》作為基礎(chǔ)性法律是不可或缺的，我們應(yīng)以該法所確立的基本原則和基本制度為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)行有關(guān)外資并購的行政規(guī)章進(jìn)行整合，對(duì)外資并購反壟斷確立不同于內(nèi)資并購反壟斷的特殊規(guī)則加以調(diào)整。
（二）外資并購反壟斷法規(guī)制的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)完善
判斷企業(yè)并購是否屬于反壟斷法規(guī)制的范圍，必須要明確企業(yè)并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。
《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經(jīng)營者的集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：1．參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對(duì)市場的控制力；2．相關(guān)市場的市場集中度；3．經(jīng)營者集中對(duì)市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；4．經(jīng)營者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響：5．經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；6．國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素。
從該規(guī)定可以看出確定相關(guān)市場、市場集中度應(yīng)當(dāng)作為判定壟斷構(gòu)成與否的關(guān)鍵。而這一點(diǎn)在我國的《反壟斷法》中，僅作了概括性的規(guī)定，使得壟斷行為的認(rèn)定缺乏可操作性，并造成了整體審查機(jī)制的模糊和邏輯性缺失。在歐美立法均將市場集中度或市場份額作為基點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)是否損害有效競爭進(jìn)行認(rèn)定，最終確定并購行為是否構(gòu)成了應(yīng)被禁止的壟斷行為的大趨勢下，我國《反壟斷法》的此種做法，無疑會(huì)給審批實(shí)踐帶來一些問題。
為了界定相關(guān)市場，美國和德國的反壟斷機(jī)構(gòu)都發(fā)展了“產(chǎn)品市場”和“地域市場”的概念，即認(rèn)為產(chǎn)品和地域是劃分相關(guān)市場的核心要素。如果說產(chǎn)品市場是從橫向上對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行分析的話，那么地域市場就是從縱向上對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行分析，只有兩者結(jié)合才能最終確定相關(guān)市場的范圍。我們也可借鑒他們的做法在認(rèn)定相關(guān)市場時(shí)將產(chǎn)品市場和地域市場加以綜合考慮。
衡量市場集中度有多種指標(biāo)，其中最常用的是市場集中率、市場份額和赫芬達(dá)爾指數(shù)。我國在界定市場集中度時(shí)應(yīng)采用哪個(gè)指標(biāo)呢？中國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，但從長遠(yuǎn)來看，尤其是隨著市場的完善和統(tǒng)計(jì)事業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步，采用赫芬達(dá)爾指數(shù)更為精確，更能反映市場的集中程度。
（三）并購豁免制度的完善
參考美國與歐盟在豁免制度上的立法，我國的并購反壟斷規(guī)則也應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的豁免機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)有效況競爭的保護(hù)和促進(jìn)，培養(yǎng)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，從而對(duì)外資并購的不當(dāng)擴(kuò)張形成事實(shí)上的遏制作用。
我國《反壟斷法》第28條和《并購規(guī)定》第54條規(guī)定了企業(yè)合并的豁免條件但內(nèi)容規(guī)定籠統(tǒng)，缺乏操作性，對(duì)企業(yè)的指導(dǎo)性也不強(qiáng)。因此，可以借鑒國外一些通行的豁免制度與司法執(zhí)法實(shí)踐。一般來說，企業(yè)合并豁免可包括以下事由：
1．破產(chǎn)公司原則
合并一家瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，可以對(duì)其將要廢置的成本進(jìn)行新的利用重組，從而更加有效地分配市場資源。同時(shí)，這種合并可能或并不能產(chǎn)生事實(shí)上的市場支配力量的增強(qiáng)或獲得，而以另一種方式存在的該被并購的破產(chǎn)企業(yè)反而有可能對(duì)改善市場競爭條件起到積極作用。
2．提高經(jīng)濟(jì)效率
目前很多國家的反壟斷規(guī)制實(shí)踐都存在這樣一種情形，如果被方能夠證明合并所提高的效率超過其反競爭所帶來的負(fù)面效應(yīng)，就可以免于法律制裁。我國企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率狀況并不樂觀，如果將提高經(jīng)濟(jì)效益作為并購的豁免理由，在一定程度上可以有效促進(jìn)我國企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率的提升。
3．提高國際競爭力
隨著經(jīng)濟(jì)的全球化和一體化，各國企業(yè)的競爭領(lǐng)域拓展到外國甚至是全球。各國都認(rèn)識(shí)到一國如果實(shí)行嚴(yán)厲的反壟斷政策，則不利于本國企業(yè)的發(fā)展和壯大。本國企業(yè)與其他企業(yè)在國際市場上的競爭將處于下風(fēng)，最終會(huì)降低一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，削弱一國在國際上的地位。作為一個(gè)發(fā)展中國家，積極提高我國企業(yè)在國際市場上的競爭力是我國改革開發(fā)政策的重要目標(biāo)之一，而給予有利于提高國際競爭力的并購以豁免，則對(duì)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)起到了促進(jìn)作用。
【參考文獻(xiàn)】
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