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第1篇

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對話主體對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學(xué)科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

對話經(jīng)常被呼吁，但對話并非總能經(jīng)常進行。對話不是說話，它的實質(zhì)是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當(dāng)對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當(dāng)他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發(fā)生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績，也就是對其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質(zhì)，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對法學(xué)建設(shè)目標(biāo)的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的必然性

民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學(xué)，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學(xué)的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時跟進，作出相應(yīng)調(diào)整，對社會現(xiàn)象和現(xiàn)實未能做出相應(yīng)的及時的分析，更不用說理論指導(dǎo)?！皬姆▽W(xué)內(nèi)部，近年來中國法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對本學(xué)科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學(xué)界運用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問題?！盵②]憲法學(xué)界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書籍、文章《21世紀憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發(fā)展的相對封閉，憲法學(xué)主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學(xué)對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達的知識體系以及在市場經(jīng)濟下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無法成為民法學(xué)研究的知識資源，也使得民法學(xué)問題成為純粹的民法學(xué)者的問題，其他學(xué)科的學(xué)者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會科學(xué)乃至與自然科學(xué)進行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認為兩個學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解?！盵④]對于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念?！盵⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導(dǎo)致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對話的前提性共識已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實需要

由于當(dāng)下一些現(xiàn)實問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現(xiàn)實問題自然是對話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟成分應(yīng)該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經(jīng)濟成分進行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對話的導(dǎo)火索。而鞏獻田教授對物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對話產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實踐。

簡而言之，立法問題是現(xiàn)實發(fā)展的重大沖突?；凇皩W(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)直接影響立法水準(zhǔn)”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學(xué)術(shù)對話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發(fā)展的危險的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標(biāo)相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭?！俺帧埻敕▽W(xué)’觀點者對其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無法進行真正的交流和合作，這將對法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學(xué)者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨立王國?！倍斑@樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見?！盵⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數(shù)法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉(zhuǎn)型時期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實憲法責(zé)任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責(zé)任來予以救濟。對于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財產(chǎn)權(quán)，這一財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財產(chǎn)權(quán)”和“憲法財產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭，權(quán)利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟制度與經(jīng)濟成分的法律地位

經(jīng)濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟制度主要包括確認生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟管理體制和基本經(jīng)濟政策的制度。憲法對經(jīng)濟關(guān)系、特別是對生產(chǎn)關(guān)系的確認與調(diào)整構(gòu)成一個國家的基本經(jīng)濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產(chǎn)的保護領(lǐng)域，公共財產(chǎn)是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護私權(quán)利，而私權(quán)利也會受到公權(quán)力的影響。其實現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調(diào)整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責(zé)，或只負責(zé)發(fā)給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時可能發(fā)生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學(xué)科研究方法比較

民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學(xué)基本方法。但是長期以來，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是憲法與政治的關(guān)系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷?？傊@一問題是對當(dāng)前中國憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進入民事關(guān)系領(lǐng)域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經(jīng)濟制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此?！盵12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結(jié)果的認識上面。首先對話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識體現(xiàn)。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微??；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考?；蛟S我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失?；蛟S法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會帶動所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對話為名的會議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學(xué)會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話并非將來隨著物權(quán)法的出臺而終結(jié)。

互動與回應(yīng)是對話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場學(xué)術(shù)對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應(yīng)該承認，本次對話產(chǎn)生對法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個較為狹窄的領(lǐng)域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學(xué)研究出了問題。針對曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認為部門法的學(xué)科劃分過于狹窄，法學(xué)者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的?！彼Q這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨化的趨向?！盵14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學(xué)與其他部門法學(xué)都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門法學(xué)就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸?！盵15]

我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對話和交流中向前發(fā)展著?；蛟S我們也可以說：“法學(xué)理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

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4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

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9、王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

13、王利明：《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會有計劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。

[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第192頁。

第2篇

在我國民商法學(xué)領(lǐng)域，對保險法學(xué)的研究恐怕是最為薄弱的。保險法學(xué)研究的滯后、保險立法的不完善以及保險司法解釋的空白，給審判實踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠。而且，隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，保險案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調(diào)查研究得來的第一手資料，對當(dāng)前保險案件審理中迫切需要解決的幾個法律適用難題作了認真思考，提出初步意見。

一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定

《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹摲楸ｋU人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當(dāng)事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準(zhǔn)確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關(guān)內(nèi)容表示認可并接受約定義務(wù)的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險人對于免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關(guān)保險人責(zé)任免除條款，應(yīng)當(dāng)在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋?！?/p>

比較上述三種意見，關(guān)于保險公司“明確說明”義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負的說明義務(wù)是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險條款的性質(zhì)予以準(zhǔn)確把握。保險公司沒有必要就所有免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當(dāng)認定其盡到了明確說明義務(wù)。對于免責(zé)條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的履行

1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務(wù)。筆者認為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負有如實告知義務(wù)，作為保險人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認，應(yīng)當(dāng)是對投保人是否履行了如實告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認的，應(yīng)當(dāng)視為投保人已經(jīng)確認了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認填寫內(nèi)容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人末履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認填寫內(nèi)容，仍然不能作為認定投保人未履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務(wù)。對此，我國《保險法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫(yī)生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應(yīng)履行如實告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實告知義務(wù)的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫(yī)生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務(wù)，這是因為保險人所知及應(yīng)知事項，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識經(jīng)驗不足，對于檢查的結(jié)果未能作出適當(dāng)?shù)难芯颗卸?，或因故意或過失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應(yīng)知，投保人或被保險人對之不負告知義務(wù)?！惫P者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實告知義務(wù)，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導(dǎo)致保險人取消體檢程序。

三、關(guān)于以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同之效力認定及實體處理

《保險法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。”由于保險事故發(fā)生后保險人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時，被保險人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認定為有效合同。筆者認為：

1.應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《保險法》第56條的規(guī)定。該條強調(diào)的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。

2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應(yīng)當(dāng)嚴格按照《保險法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風(fēng)險，保護被保險人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實踐中不應(yīng)當(dāng)突破。當(dāng)然，在認定保險合同無效之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯大小合理分擔(dān)責(zé)任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認均應(yīng)明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業(yè)性保險公司，對保險合同的無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的締約過錯責(zé)任。在損失認定上，由于被保險人未簽名確認保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴利益損失問題。因此，實體處理上應(yīng)當(dāng)判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應(yīng)承擔(dān)其他賠償義務(wù)。

四、醫(yī)療保險是否應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則

保險界大多認為，醫(yī)療保險具有典型的損失補償性，應(yīng)當(dāng)適用與財產(chǎn)保險合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關(guān)于醫(yī)療費用給付問題的答復(fù)》，認為當(dāng)事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負賠償責(zé)任時，保險人不負給付醫(yī)療費責(zé)任’之約定，保險人應(yīng)負給付醫(yī)療費的責(zé)任。”從中可以反推出這樣的結(jié)論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負給付醫(yī)療費的責(zé)任。

在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的，醫(yī)療保險不應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據(jù)?！侗ｋU法》第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償?！痹摋l表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的情形下，醫(yī)療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險代位求償?shù)脑恚槐ｋU人將對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費用保險中被保險人無權(quán)將其對第三人擁有的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規(guī)定，保險合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項之規(guī)定，將其認定為無效。

2.在不涉及第三者責(zé)任的醫(yī)療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫(yī)療費用的一定比例給付醫(yī)療保險。如果被保險人參加了當(dāng)?shù)蒯t(yī)保，則保險公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經(jīng)考慮進去，則保險公司有權(quán)拒賠，否則被保險人將獲得不當(dāng)利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應(yīng)當(dāng)進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行的實務(wù)操作，無論被保險人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應(yīng)當(dāng)可以得出保監(jiān)會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫(yī)保這一情形作為費率厘定的依據(jù)。既然如此，保險公司當(dāng)然無權(quán)拒賠。

五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險的保險金

依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權(quán)的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權(quán)利?！侗ｋU法》第60條規(guī)定：“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”該條就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權(quán)利而非義務(wù)。而實踐中經(jīng)常發(fā)生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求支付保險金？

筆者認為，第三者責(zé)任險設(shè)定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應(yīng)當(dāng)是被保險人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險人不履行申請保險金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當(dāng)。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責(zé)任險應(yīng)得的保險賠償款問題的復(fù)函》中認為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請向保險公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當(dāng)理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執(zhí)行。

有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認為，應(yīng)對《保險法》第27條第1款的規(guī)定作準(zhǔn)確理解。該款規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅?！睆闹锌芍摽钕薅ǖ闹黧w是“被保險人或者受益人”，而不包括責(zé)任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規(guī)定的索賠時效對抗受害人。

[參考文獻]

第3篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第4篇

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當(dāng)時法學(xué)工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學(xué)的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學(xué)工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當(dāng)時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學(xué)研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學(xué)者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學(xué)家的觀點也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競爭的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會說，不正當(dāng)競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當(dāng)前的經(jīng)濟法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競爭的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學(xué)在世界法學(xué)舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學(xué)需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學(xué)工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當(dāng)初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學(xué)的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學(xué)會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學(xué)和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學(xué)理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國家尤其是美國為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟法在世界法學(xué)舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學(xué)者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經(jīng)濟法學(xué)家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準(zhǔn)確、清楚。

第5篇

1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機器，包括行政機關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點，也有學(xué)者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。

第6篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)

當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值

的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii

]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第7篇

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法學(xué)研究框架

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學(xué)科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據(jù)什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學(xué)科的成熟與科學(xué)程度的重要標(biāo)志。法學(xué)在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內(nèi)容-法律事實”為要素的法律關(guān)系研究框架，以“權(quán)利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經(jīng)濟法學(xué)作為新興學(xué)科應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法學(xué)研究框架，同時還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生能對傳統(tǒng)法學(xué)提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統(tǒng)法學(xué)沒有提出或解決的問題。法學(xué)界盡管對經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經(jīng)濟法學(xué)作為獨立學(xué)科卻無人質(zhì)疑，主要是由于它已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)法學(xué)的諸多研究框架。然而，人們對經(jīng)濟法學(xué)進行回顧和總結(jié)時，只重視各種觀點、學(xué)說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關(guān)注[1].本文擬從經(jīng)濟法學(xué)文獻中梳理出對傳統(tǒng)法學(xué)有所突破的研究框架，以吸引學(xué)界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架

經(jīng)濟法學(xué)比傳統(tǒng)法學(xué)更加重視經(jīng)濟與法律的關(guān)系，并基于這種關(guān)系來研究經(jīng)濟法律問題。這種研究是圍繞經(jīng)濟現(xiàn)象、經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的相互關(guān)系而展開的。

（一）經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟與法律的關(guān)系，首先是經(jīng)濟現(xiàn)象與法律的關(guān)系。經(jīng)濟現(xiàn)象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經(jīng)濟現(xiàn)象中得到最直觀的評價。經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從觀察和分析經(jīng)濟現(xiàn)象出發(fā)，來探求經(jīng)濟與法律互動的規(guī)律。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)特別重視經(jīng)濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟波動、金融危機等重大經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調(diào)性、反波動性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現(xiàn)象給經(jīng)濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應(yīng)將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟法學(xué)研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經(jīng)濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應(yīng)注意到并非所有經(jīng)濟現(xiàn)象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經(jīng)濟現(xiàn)象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現(xiàn)象，是由深層原因而表層原因所導(dǎo)致的現(xiàn)象。經(jīng)濟法學(xué)只應(yīng)研究這些經(jīng)濟現(xiàn)象，并依據(jù)以這類現(xiàn)象為對象的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策提出法律對策。經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經(jīng)濟法學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設(shè)計并尋求如何將其設(shè)計的制度法律化。

（二）經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟法作為對經(jīng)濟關(guān)系的“翻譯”，其“翻譯”質(zhì)量在很大程度上取決于對經(jīng)濟規(guī)律的認識，這就需要依賴于作為探索經(jīng)濟規(guī)律之科學(xué)的經(jīng)濟學(xué)。是故，經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)來說處于本原地位。無論是抽象的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論，還是具體的經(jīng)濟法中制度，都體現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的交融。（1）在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究中，許多學(xué)者越來越重視吸收經(jīng)濟學(xué)的理論營養(yǎng)，運用經(jīng)濟學(xué)原理來論證經(jīng)濟法的存在依據(jù)、基本假設(shè)、調(diào)整范圍、宗旨（或價值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經(jīng)濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經(jīng)濟法是確認和規(guī)范政府干預(yù)之法的本質(zhì)。又如從對政府的有限理性假設(shè)中，得出經(jīng)濟法所確認的國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟民主相伴同的適度干預(yù)。[2]（2）在經(jīng)濟法具體制度的研究中，經(jīng)濟學(xué)的滲透甚為普遍。①經(jīng)濟立法中的許多概念，是轉(zhuǎn)用原來為了把握經(jīng)濟事實而形成的概念或經(jīng)濟學(xué)上的概念[3]，如公開市場操作、預(yù)算、壟斷、經(jīng)營機制、產(chǎn)權(quán)、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念，必然要借助相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)原理。②許多經(jīng)濟法律制度建立和變遷的合理性及其內(nèi)容，都需要經(jīng)濟理論的支撐。如消費者的知情權(quán)和上市公司的信息披露義務(wù)，都能夠從信息不對稱理論中找到依據(jù)；又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營體制或混業(yè)經(jīng)營體制的選擇，也可以從當(dāng)時的金融風(fēng)險理論中找到解釋。③經(jīng)濟法體系設(shè)計是否具有合理性，需要運用經(jīng)濟理論來論證。如有學(xué)者依據(jù)國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性）采取三調(diào)節(jié)（強制、參與和促導(dǎo)）的理論，將經(jīng)濟法體系設(shè)計為市場規(guī)制法、國家投資經(jīng)營法和國家宏觀調(diào)控法三大塊[4].而筆者根據(jù)國有投資經(jīng)營是宏觀調(diào)控體系的有機組成部分的經(jīng)濟學(xué)原理，將國有投資經(jīng)營法列入宏觀調(diào)控法之中。④經(jīng)濟法律制度的運行績效，可以運用經(jīng)濟理論來評價。在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經(jīng)濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經(jīng)濟學(xué)的重要組成部分。經(jīng)濟法是規(guī)范經(jīng)濟行為之法，運用經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟行為所得的結(jié)論來檢視經(jīng)濟法律制度，以判斷其是否達到目的，更能客觀評價其優(yōu)劣。經(jīng)濟學(xué)是一門具有預(yù)測能力的學(xué)科，運用其理論和方法來分析現(xiàn)行或?qū)⒁朴喌慕?jīng)濟法律法規(guī)，既可以對經(jīng)濟法的實施效果作超前預(yù)測，又可以增強經(jīng)濟立法的超前性。應(yīng)注意的是，經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的相互作用，在部門經(jīng)濟學(xué)與部門經(jīng)濟法的關(guān)系中體現(xiàn)得尤為直接和明顯。

（三）經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系[5].經(jīng)濟與經(jīng)濟法的相互作用，是以經(jīng)濟政策為主要媒介的。對于經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從以下幾個層次來思考：（1）經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策的界限。主要是研究兩者在表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、穩(wěn)定程度、實施機制等方面的區(qū)別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經(jīng)濟政策的法律化。主要是研究經(jīng)濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權(quán)宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經(jīng)濟政策的目標(biāo)和基本精神由法律具體化，經(jīng)濟政策的具體內(nèi)容為法律所吸收；當(dāng)改革中出現(xiàn)立法空白領(lǐng)域時，某些經(jīng)濟政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統(tǒng)而直接適用。但這種“以政策代法”的現(xiàn)象必須從嚴控制。如根據(jù)稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉(zhuǎn)化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導(dǎo)和拘束人們行為的規(guī)范。（3）經(jīng)濟法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經(jīng)濟法中的不確定性規(guī)范需要由相應(yīng)的經(jīng)濟政策增強其確定性，給當(dāng)事人展示一種明確的預(yù)期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經(jīng)濟法的執(zhí)行力度受到經(jīng)濟政策的嚴重影響，如美國反壟斷法在20世紀60年代因風(fēng)行中小企業(yè)保護政策而執(zhí)行非常嚴格，70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴厲走向?qū)捤?。③?jīng)濟法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現(xiàn)了所謂的“軟法”現(xiàn)象。這在宏觀調(diào)控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術(shù)層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架中，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）經(jīng)濟學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化問題。這主要是如何適當(dāng)?shù)?jīng)濟學(xué)色彩、增加法學(xué)“濃度”，避免以經(jīng)濟理論來取代法學(xué)理論的傾向。（2）經(jīng)濟法學(xué)如何轉(zhuǎn)換和選擇經(jīng)濟學(xué)概念的問題。應(yīng)盡可能使用在經(jīng)濟學(xué)界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經(jīng)濟學(xué)概念，其法學(xué)含義應(yīng)同其經(jīng)濟學(xué)含義相通；當(dāng)立法中不得不使用有多種含義的經(jīng)濟學(xué)概念時，應(yīng)當(dāng)在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經(jīng)濟學(xué)含義。（3）合理使用法律經(jīng)濟學(xué)方法的問題。法律經(jīng)濟學(xué)從經(jīng)濟學(xué)意義上說，是以理性人、個人主義和完全競爭為假設(shè)的，運用法律經(jīng)濟學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意其在法學(xué)中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標(biāo)應(yīng)在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中準(zhǔn)確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應(yīng)當(dāng)以來源于我國實踐的數(shù)據(jù)資料為基礎(chǔ)，不宜照搬國外的調(diào)查文獻；經(jīng)濟分析工具應(yīng)當(dāng)盡可能從各種經(jīng)濟學(xué)科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經(jīng)濟學(xué)。（4）保持法學(xué)獨立品性的問題。經(jīng)濟法學(xué)在貼近經(jīng)濟理論與經(jīng)濟政策的同時，應(yīng)堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經(jīng)濟法學(xué)總是將研究重點放在對經(jīng)濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經(jīng)濟法學(xué)貼近生活、解釋實踐的特征，但是當(dāng)其一旦走向極端，就會背離法學(xué)應(yīng)有的嚴謹科學(xué)態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學(xué)本身應(yīng)有的主動性和獨立性，容易淪為純“政策注釋學(xué)”。

二、經(jīng)濟法規(guī)體系框架

經(jīng)濟法學(xué)界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法和社會保障法構(gòu)成的經(jīng)濟法規(guī)體系（或稱市場經(jīng)濟法律體系），是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的背景下，將傳統(tǒng)法律部門中有關(guān)經(jīng)濟的法律規(guī)范，按照市場經(jīng)濟體制的構(gòu)成進行重組所形成的法律體系框架。它體現(xiàn)了現(xiàn)代法以“經(jīng)濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統(tǒng)法律部門劃分-未能充分考慮到經(jīng)濟主題或經(jīng)濟體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經(jīng)濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經(jīng)濟體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調(diào)控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現(xiàn)代法規(guī)范經(jīng)濟的著力點，因而許多學(xué)者自發(fā)地利用經(jīng)濟法規(guī)體系框架來研究經(jīng)濟法律問題。如運用這種框架討論經(jīng)濟審判庭的存廢問題。市場經(jīng)濟體制中的經(jīng)濟糾紛（即涉及經(jīng)濟問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產(chǎn)糾紛；市場規(guī)制法中的反不正當(dāng)競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調(diào)控法中的政府采購糾紛、稅務(wù)征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現(xiàn)行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設(shè)置處理這類案件的專門機構(gòu)（如經(jīng)濟審判庭、社會法庭），并制定相應(yīng)的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎(chǔ)上，撤銷原經(jīng)濟審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭和交通運輸審判庭，相應(yīng)改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機構(gòu)改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經(jīng)濟和社會問題，提出法律對策，例如西部開發(fā)、擴大內(nèi)需、通貨膨脹（或緊縮）、發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等。

三、“主體-行為-責(zé)任”框架

現(xiàn)代經(jīng)濟法是公法與私法相融合的法律，其調(diào)整對象是個復(fù)雜系統(tǒng)，涉及多類關(guān)系、多方主體和多種行為。在該系統(tǒng)中，含有宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內(nèi)部等多類關(guān)系；這些社會關(guān)系在屬性、要件、運行規(guī)則等諸多方面不盡相同，但又相互關(guān)聯(lián)和制約；任一主體都處于多維關(guān)系中，在不同關(guān)系中相對各方主體處于不同地位，實施的行為具有不同的內(nèi)容和形式，受不同的法律規(guī)制。傳統(tǒng)的法律關(guān)系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權(quán)利義務(wù)來概括法律關(guān)系的內(nèi)容，而權(quán)利義務(wù)概念卻涵蓋不住法律關(guān)系中的權(quán)力因素，從而使現(xiàn)有法律關(guān)系學(xué)說只能解釋私法關(guān)系，不能合乎邏輯地解釋公法關(guān)系。經(jīng)濟法域中的社會關(guān)系，不僅有公法關(guān)系，而且還有公私法混合關(guān)系。作為主要是對私法關(guān)系（特別是交易關(guān)系）的一種理論抽象，法律關(guān)系框架對經(jīng)濟法域的社會關(guān)系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關(guān)系兼有權(quán)力關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的雙重屬性，其運行過程中含有多個環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運用法律關(guān)系理論框架來論述稅法問題時，不僅不能實現(xiàn)權(quán)力關(guān)系與債權(quán)關(guān)系的有機融合，消除它們在實踐運作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設(shè)計幫助不大。而稅制要素分析框架實質(zhì)上就是“主體-行為-責(zé)任”框架。

我們注意到，現(xiàn)代經(jīng)濟立法，如《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都不是按照法律關(guān)系框架，而是以主體、行為和責(zé)任作為其基本要素來進行設(shè)計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經(jīng)濟法律制度的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行研究時，也應(yīng)以“主體-行為-責(zé)任”框架為主、法律關(guān)系框架為輔。

在“主體-行為-責(zé)任”框架中，主體理論一般應(yīng)回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中，綜合其在所處多維關(guān)系中的主體資格，對其進行全方位、寬口徑定位，如既在實體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規(guī)制中定位，也在宏觀調(diào)控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時還應(yīng)當(dāng)考慮到在經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中主體定位所受到的諸如經(jīng)濟全球化（特別是加入WTO）、知識經(jīng)濟、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內(nèi)涵和內(nèi)容構(gòu)成，特定主體資格與相關(guān)主體資格的關(guān)系，以及法律主體與社會實體之間的關(guān)系，等等。（3）設(shè)定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài)，并按不同標(biāo)準(zhǔn)對主體進行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)（責(zé)任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經(jīng)營者、勞動者、消費者等市場主體；工商者業(yè)團體、消費者團體、勞動者團體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關(guān)于主體定位的立法分工，分析現(xiàn)行立法體例的特點和利弊，在既定體制下選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ健?/p>

行為理論主要是研究宏觀調(diào)控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規(guī)則，其中以行為的屬性、內(nèi)容、形式、目標(biāo)、效力等要素為重點。值得強調(diào)的是，經(jīng)濟法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質(zhì)性多而同質(zhì)性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質(zhì)性多而異質(zhì)性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經(jīng)濟法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別，二則可操作性不強，無助于各類行為的制度設(shè)計。因而，經(jīng)濟法中的行為理論，與其仿效民商法學(xué)或行政法學(xué)研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經(jīng)濟法律行為理論、政府經(jīng)濟行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設(shè)計。鑒于宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式，又具有經(jīng)濟行為的內(nèi)容，我們在研究時，必須注意其內(nèi)容和形式的對立統(tǒng)一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調(diào)控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時，既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責(zé)任理論一般應(yīng)研究三個問題：（1）責(zé)任形式的確定。既要研究民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任在經(jīng)濟法域中運用的特點，也要研究經(jīng)濟法域中出現(xiàn)的專業(yè)性制裁、道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型責(zé)任形式。（2）責(zé)任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合；也以行為為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，即分別研究市場規(guī)制、宏觀調(diào)控等制度中民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經(jīng)濟法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經(jīng)濟法域中的法律責(zé)任，也要研究經(jīng)濟法體系內(nèi)各部門如何就法律責(zé)任進行立法分工和協(xié)調(diào)。

特別指出的是，許多經(jīng)濟法學(xué)著作將經(jīng)濟法律關(guān)系理論作為經(jīng)濟法總論的主要內(nèi)容，但這種套用的民事法律關(guān)系理論變種只適宜于象民事法律關(guān)系那樣內(nèi)在結(jié)構(gòu)簡單的法律關(guān)系，對于內(nèi)在結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟法律關(guān)系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設(shè)計幫助不大而不便適用。鑒于法理學(xué)界已有以權(quán)利與權(quán)力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經(jīng)濟法學(xué)中嘗試采用“主體-行為-責(zé)任”框架，因為其中的主體、行為、責(zé)任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設(shè)計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學(xué)界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現(xiàn)在如公共欲望與私人欲望，公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟，公法與私法，權(quán)力與權(quán)利等方面。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài)，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中的法律問題時，普適性受到局限。實踐表明，政府與市場的關(guān)系并不是非此即彼的對立關(guān)系，它們往往通過一定的中介實現(xiàn)互動。在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，其在政府與市場互動構(gòu)架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔(dān)的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中經(jīng)濟民主的重要實現(xiàn)形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現(xiàn)實。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關(guān)聯(lián)的研究優(yōu)勢，又引導(dǎo)人們在宏觀大背景下把握經(jīng)濟法的社會公共性[11].這種框架已在現(xiàn)行立法有較多體現(xiàn)。如《證券法》（1998年）中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費者權(quán)益保護法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費者協(xié)會-消費者和經(jīng)營者”框架；《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年）中的“產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政部門-產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、質(zhì)量管理協(xié)會、消費者協(xié)會-消費者、用戶、生產(chǎn)商、銷售商”框架；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規(guī)中的“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)投資機構(gòu)-公司和國有企業(yè)（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè)）”框架；《勞動法》（1994年）、《勞動力市場管理條例》（2001年）等法律法規(guī)中的“勞動行政部門-職業(yè)介紹所-勞動者和用人單位”框架；《注冊會計師法》（1993年）等法律中的“財政部門-注冊會計師協(xié)會-注冊會計師”框架?？傊谶@種經(jīng)濟法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構(gòu)，社會中間層主體[12]包括社團類主體（如工商業(yè)者團體、消費者團體等）、交易中介類主體（如產(chǎn)權(quán)交易所、拍賣行等）、經(jīng)濟鑒證類主體（如會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等）和經(jīng)濟調(diào)節(jié)類主體（如商業(yè)銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經(jīng)營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究，至少應(yīng)注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經(jīng)濟法律問題的研究，但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點應(yīng)置于主體的制度設(shè)計。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內(nèi)部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現(xiàn)和原因，也要研究彌補這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務(wù)以及與政府、市場主體的關(guān)系不盡相同。在探討這種互動關(guān)系的共性的同時，必須分別研究各種互動關(guān)系的個性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現(xiàn)階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態(tài)并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應(yīng)當(dāng)以“三元框架”為目標(biāo)模式，在研究如何完善“二元框架”的同時，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認、確定、實現(xiàn)和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協(xié)調(diào)各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協(xié)調(diào)須以明晰法益主體為前提。經(jīng)濟法域中的法益具有復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，明晰其法益主體，需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或?qū)崿F(xiàn)，下同）主體框架。其要點包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致，有時并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時由自己代表，有時由他人代表。如個人利益，其歸屬主體是個人，一般由個人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機構(gòu)來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權(quán)益和勞動法中的勞動者權(quán)益都可以作自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結(jié)果有直接的或法律上的利害關(guān)系的人才能成為訴訟當(dāng)事人和第三人；后者如在消費者協(xié)會支持消費者提訟的案件中，消費者協(xié)會和消費者都是代表主體。（4）關(guān)于歸屬主體與代表主體的關(guān)系，存在著兩者統(tǒng)一的自我代表模式、兩者不統(tǒng)一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實現(xiàn)受害人利益，也實現(xiàn)公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產(chǎn)品標(biāo)簽上作警示標(biāo)注兩項訴訟請求，前項請求是實現(xiàn)自我利益，后項請求是實現(xiàn)公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質(zhì)代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產(chǎn)的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當(dāng)其行為符合國有資產(chǎn)利益時才是實質(zhì)上的國有資產(chǎn)代表。實踐中存在著許多國有資產(chǎn)代表實施的違背國有資產(chǎn)利益的行為，正是在此意義上才有“產(chǎn)權(quán)虛置”、“產(chǎn)權(quán)不明晰”之說。可見，要使形式代表轉(zhuǎn)化為實質(zhì)代表，存在諸多制約因素。

（二）當(dāng)事人-相關(guān)人框架。其要點包括：（1）當(dāng)事人之間的關(guān)系可分為同質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系和異質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系。后者包括強弱當(dāng)事人間的關(guān)系、個人與組織間的關(guān)系、行業(yè)與區(qū)域間的關(guān)系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關(guān)系等等。（2）相關(guān)人依不同標(biāo)準(zhǔn)，可分別作出特定相關(guān)人和不特定相關(guān)人（公眾）、直接相關(guān)人與間接相關(guān)人、顯性相關(guān)人與隱性相關(guān)人、當(dāng)代相關(guān)人與后代相關(guān)人、相當(dāng)個人與相關(guān)組織（行業(yè)、區(qū)域）等分類。（3）當(dāng)事人與相關(guān)人的關(guān)系是社會關(guān)系內(nèi)部與外部的關(guān)系。處于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中的各種社會關(guān)系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現(xiàn)。因而，法律在調(diào)整某種社會關(guān)系時，不能只是關(guān)注內(nèi)部各方當(dāng)事人之間的利益配置，還應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)事人與相關(guān)人間的利益配置。如在考慮股東利益時，至少還應(yīng)當(dāng)考慮消費者和勞動者的利益，甚至還應(yīng)當(dāng)考慮供應(yīng)商、相關(guān)的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關(guān)人。（4）當(dāng)事人與相關(guān)人的劃分是相對的。例如，在構(gòu)成同業(yè)競爭的甲、乙兩個企業(yè)與消費之間，就競爭關(guān)系而言，甲、乙企業(yè)為當(dāng)事人，消費者則為相關(guān)人；就消費購買關(guān)系而言，消費者與其中某企業(yè)為當(dāng)事人，另一企業(yè)則為相關(guān)人。相關(guān)人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當(dāng)代人也可以是后代人。（5）當(dāng)事人與相關(guān)人的相互影響有大小、正負和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計，無須考慮相關(guān)人問題。經(jīng)濟學(xué)中的外部性理論，就是對這種正負影響的最好說明，其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明，負外部性如環(huán)境污染。這種外部效應(yīng)既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當(dāng)事人與相關(guān)人的利益協(xié)調(diào)。就協(xié)調(diào)內(nèi)容而言，有補償和限制兩方面。補償即針對當(dāng)事人與相關(guān)人之間的正負影響而采取相應(yīng)的利益彌補措施，對產(chǎn)生負面影響者增加其負擔(dān)，如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金；對產(chǎn)生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財政補貼。限制即對產(chǎn)生負面影響者的行為自由給予適當(dāng)限制，如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協(xié)調(diào)方式而言，有協(xié)商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結(jié)構(gòu)中的獨立董事、壟斷企業(yè)的價格聽證）、訴訟（如賦予職業(yè)團體對職業(yè)者的支持權(quán)）、政府干預(yù)（如征稅、市場準(zhǔn)入）等多種方式。在追究法律責(zé)任時，對主觀制造負面影響者實行過錯責(zé)任（如濫用市場支配地位者）或嚴格責(zé)任（如制造假冒偽劣產(chǎn)品者），對客觀形成負面影響者（如環(huán)境污染損害者）實行無過錯責(zé)任。

（三）當(dāng)代人-后代人框架。其要點包括：（1）代際關(guān)系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關(guān)系。當(dāng)人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當(dāng)代人與后代人之間存在著嚴重的地位差別，當(dāng)代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而，具有“經(jīng)濟人”屬性的當(dāng)代人會損害后代利益?；诳沙掷m(xù)發(fā)展的目的，當(dāng)代人對后代人必須承擔(dān)不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責(zé)任。這也決定了經(jīng)濟法在調(diào)整手段上要創(chuàng)新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調(diào)整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。（3）當(dāng)代人對后代人承擔(dān)責(zé)任的實現(xiàn)方式?！敖?jīng)濟人”屬性會對當(dāng)代人向后代人主動（或自覺）承擔(dān)責(zé)任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當(dāng)代人中有人充當(dāng)后代利益代表，構(gòu)建代際利益協(xié)調(diào)機制。實踐表明，由政府和非政府公共組織來充當(dāng)后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個人來充當(dāng)這種代表。政府應(yīng)將后代利益納入其目標(biāo)體系，組織和動員當(dāng)代各種資源，為后展創(chuàng)造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應(yīng)支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機構(gòu)以保障后代利益的社會責(zé)任；等等。當(dāng)然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應(yīng)的訴訟主體資格作保障。但依我國現(xiàn)行立法，當(dāng)代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系時無權(quán)提訟。而有些國家已有當(dāng)代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此，我國立法也應(yīng)賦予當(dāng)代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系。

六、比較框架

比較研究對于面向經(jīng)濟全球化的經(jīng)濟法和作為新興學(xué)科的經(jīng)濟法學(xué)來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價優(yōu)劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設(shè)計的各種方案，并結(jié)合本國的實際作出抉擇。基于此，運用比較研究框架應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

（一）經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門的比較。經(jīng)濟法是現(xiàn)代興起的法律部門。對其進行定位時，首先應(yīng)處理好與傳統(tǒng)法律部門的關(guān)系，而這種關(guān)系只有通過與相關(guān)法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經(jīng)濟法與民商法、行政法等法律部門的聯(lián)系與區(qū)別，一直是經(jīng)濟法學(xué)的研究熱點。這在其他法學(xué)領(lǐng)域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層（如法律現(xiàn)象）的比較，而忽視了對深層（如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)）的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經(jīng)濟法的比較。這些都是在對經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門作比較研究時應(yīng)當(dāng)克服的缺陷。

（二）經(jīng)濟法的國際比較與區(qū)際比較。在經(jīng)濟法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統(tǒng)，臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統(tǒng)，香港地區(qū)有著英美法系的傳統(tǒng)；并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經(jīng)濟發(fā)達、市場經(jīng)濟成熟的特點。這在世界范圍內(nèi)是絕無僅有的。因而，這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發(fā)達經(jīng)濟與發(fā)展中經(jīng)濟、成熟市場經(jīng)濟與欠成熟市場經(jīng)濟在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較；既體現(xiàn)了世界性，也體現(xiàn)了中國特色。所以，國際比較與區(qū)際比較應(yīng)當(dāng)并重。在國際比較中，要根據(jù)中國的基本國情，來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經(jīng)濟是發(fā)展中大國的、由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經(jīng)濟。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉(zhuǎn)型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經(jīng)驗、學(xué)說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎(chǔ)，尋求適合中國市場經(jīng)濟特點的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌，又要應(yīng)對沖擊、保護本國利益的雙重任務(wù)。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達國家主導(dǎo)的既成事實，應(yīng)當(dāng)重視與英美、歐盟等發(fā)達國家的法制作比較研究，從中尋求我國經(jīng)濟法如何順應(yīng)經(jīng)濟全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負效應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進行比較研究，吸取其在應(yīng)對沖擊、保護本國利益方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，尋求我國如何作為發(fā)展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

（三）經(jīng)濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經(jīng)濟背景以及法條實施的社會經(jīng)濟效果進行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導(dǎo)致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設(shè)的機構(gòu)（特別是法院和仲裁機構(gòu)）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應(yīng)當(dāng)注意的是，法的可訴性不同于權(quán)利的可救濟性。有權(quán)利必有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動法》第10條規(guī)定的“通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會”的職責(zé)時，失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上，經(jīng)濟法領(lǐng)域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，如依《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）第3條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當(dāng)某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進行社會監(jiān)督”，但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為向法院的權(quán)利。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策，發(fā)行人民幣，經(jīng)理國庫，負責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測的職責(zé)。而當(dāng)中國人民銀行未能完全履行這些職責(zé)時，法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預(yù)算法》（1995年）第3條和第13條的規(guī)定，各級政府對實現(xiàn)本級預(yù)算的收支平衡負有職責(zé)，但當(dāng)政府未經(jīng)依法批準(zhǔn)甚至變更預(yù)算未能實現(xiàn)收支平衡時，雖然該法第73條作了可以對負有直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員追究行政責(zé)任的規(guī)定，但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)既要研究可訴性規(guī)范，也要研究不可訴性規(guī)范，還要研究這兩種規(guī)范的聯(lián)系，避免對實體法與程序法的人為割裂。

經(jīng)濟法的可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）評估經(jīng)濟法可訴性的效果。即對現(xiàn)行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經(jīng)濟法域的適用效果進行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補經(jīng)濟法可訴性缺陷的對策?？勺鲀煞N思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構(gòu)建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經(jīng)濟訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應(yīng)當(dāng)對這兩種思路的制度設(shè)計進行比較研究，探求增強經(jīng)濟法可訴性的可行方案。（3）相關(guān)問題的探討，如經(jīng)濟審判庭的存廢、勞動（或社會）法院的建立；等等。

經(jīng)濟法的不可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）不可訴性的現(xiàn)狀、成因及評價。在分析其現(xiàn)狀時，應(yīng)注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16]；有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經(jīng)濟法的權(quán)威性和強制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導(dǎo)致訴訟外救濟方式日趨增多的現(xiàn)代趨勢，從而正確認識經(jīng)濟法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補不可訴性的對策。對本應(yīng)可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究其如何向可訴性規(guī)范轉(zhuǎn)化；對客觀上本不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現(xiàn)。

正因為經(jīng)濟法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范，在進行案例研究時，不能只限于審判案例研究，還應(yīng)重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規(guī)范，并且往往是在“就法論案”的基礎(chǔ)上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經(jīng)濟、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應(yīng)的制度設(shè)計。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍，將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯(lián)系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統(tǒng)研究格局，將法律置于經(jīng)濟、政治、社會和生態(tài)的大系統(tǒng)中展開研究。經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門一個重要的不同點，在于不可訴性的規(guī)范較多。經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)法學(xué)更重視制度案例研究。再者，在體制轉(zhuǎn)型時期，制度的創(chuàng)新或重新設(shè)計更為頻繁，強調(diào)經(jīng)濟法學(xué)重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標(biāo)以及分析的側(cè)重點不同而造成的，無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值，但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認知目的、知識結(jié)構(gòu)、觀察視野、占有文獻等相關(guān)因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現(xiàn)代研究活動，因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協(xié)力。經(jīng)濟法學(xué)的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴謹?shù)姆治龉ぞ?，特別是缺少形式化且具有足夠適應(yīng)性的研究框架。加強對經(jīng)濟法學(xué)研究框架的總結(jié)和探索，有助于我國經(jīng)濟法學(xué)走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經(jīng)濟法研究》第1卷，北京大學(xué)出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經(jīng)濟法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經(jīng)濟法現(xiàn)代化的若干思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經(jīng)濟法原理》，上海社會科學(xué)院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關(guān)于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學(xué)者海德曼（Hedemann）認為，法學(xué)研究應(yīng)注意時代的精神，現(xiàn)代社會以“經(jīng)濟性”為其時代精神，“經(jīng)濟性”就是現(xiàn)代法的特征；具有這種現(xiàn)代法的特征，滲透著現(xiàn)代的經(jīng)濟精神的法就是經(jīng)濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經(jīng)濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經(jīng)濟法上的調(diào)制行為》，《北京大學(xué)學(xué)報》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經(jīng)濟法原理》（社會科學(xué)文獻出版社1999年版）中有關(guān)論述。

[12]關(guān)于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標(biāo)簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

[14][美]魏伊絲：《公平地對待未來人類》，汪勁等譯，法律出版社2001年版，第7—8頁。