時間：2023-02-28 15:56:22
序論：在您撰寫法律經濟學時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
[關鍵詞]行為法經濟學 法律經濟學 理性選擇理論 經濟理性 法律實踐
一、前言
法律經濟學（Law and Economics）——一個法學和經濟學整合的邊緣學科，經過短短四十多年的蓬勃發(fā)展，已經在法學、經濟學理論研究領域及社會經濟和法律實踐領域顯現(xiàn)其日益強大的影響力、生命力。一般認為，科斯的《社會成本問題》一文（1960）（注：科斯：《社會成本問題》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994 年。）的發(fā)表，開辟了法律經濟學的新時代；波斯納《法律的經濟分析》一書（1972）（注：波斯納：《法律的經濟分析》（第四版），中國大百科全書出版社，1992年。）的出版，則標志著法律經濟學進入蓬勃發(fā)展期。隨著法律經濟學研究的深入，我們注意到，法律經濟學在運用經濟學的理論和方法（注：目前法律經濟學涉及的經濟理論主要包括：微觀經濟學、福利經濟學、公共選擇理論、交易費用分析、比較制度分析等，其中微觀經濟學理論是法律經濟學的經濟基礎；其方法主要有：實證分析、規(guī)范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化與歷史分析、個人主義與集體主義分析等。）研究傳統(tǒng)法律問題，并因此而激發(fā)人們極大興趣的同時，也逐漸引發(fā)了人們一些質疑。典型的例證是，一些學者從質疑有限理性理論到行為經濟學的形成再到行為法經濟學概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他們在該文中首先使用了“ 行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）”概念。）他們將矛頭指向法律經濟學的一個重要理論根基——理性選擇理論。他們認為經濟學的理性選擇理論具有嚴重的缺陷，以此為基礎產生的結論即使不應是直接拒絕，也是值得懷疑的。其中，行為法經濟學論者直接把焦點放在以波斯納為代表的主流法律經濟學上。到底行為法經濟學對目前的主流法律經濟學將產生何種影響？主流法律經濟學如何應對行為法經濟學所揭示的主流法律經濟學的局限性？法律經濟學將何去何從？如何把行為法經濟學應用到我國法律實踐？本文試圖通過分析行為法經濟學與傳統(tǒng)法律經濟學之間的沖突與協(xié)調來探討以上問 題。
二、行為法經濟學的概念
行為法經濟學的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）對經濟學中的“理性經濟人”作出了系統(tǒng)的批評（注：西蒙：《管理行為》，北京經濟學院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在隨后的一系列學術研究中完善了這一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）認為當事人在經濟決策過程中面臨認知和計算能力兩方面的局限性。“有限理性”的提出，引發(fā)了經濟學家和心理學家開始聯(lián)袂研究經濟行為的發(fā)生機制和實際決策過程如何影響最終作出 的決策。到20世紀70年代，丹尼爾?？崧―aniel Kahneman）和阿莫斯。特維爾斯基（ Amos Tversky）通過吸收實驗心理學和認知心理學等領域的最新研究成果，把心理學和經濟學有機結合起來，重構了西方主流經濟學（特別是新古典經濟學）中的理性選擇模型，形成了真正意義上的“行為經濟學”學派。（注：2001年美國經濟學會最高榮譽—— 克拉克獎章得主馬修。拉賓（Matthew Rabin）、諾貝爾經濟學獎得主貝克爾（Gary S.Becker）、阿克洛夫（George A.Akerlof）、卡尼曼為行為經濟學的代表人。）隨著“經濟 學帝國主義”向法學研究領域的延伸、法律經濟學研究領域的擴張——從市場行為領域到非市場行為領域，法律經濟學背后的經濟理性選擇理論（主要是新古典主義經濟學）的局限開始引起法律經濟學界的注意。如托馬斯。尤倫（1997）《法和經濟學中的理性選擇》一文中對理性選擇理論的批評，（注：作者強調，最近研究認知心理學者和熟悉這方面知識的經濟學者們根據實驗性的與理性選擇理論難以印證的結果提出了一些問題，他們至少從以下四個方面對理性選擇理論的含義提出了疑問：（1）當精心設計的試驗中的主體知道對合作剩余的分享有違廣泛接受的公平理念時，他們似乎拒絕互利的交換；（2 ）在另一些需要進行若干個階段的交易的試驗中的主體似乎并不設計理性的策略；（3）由于有限理性，絕大多數決策者的選擇背離了理性選擇理論的預計，例如那些從事相同價值的拍賣的主體成了“贏者詛咒”的獵物，并且人們保持著這種狀態(tài)，盡管一項其他的選擇可能有利得多；（4）并不像理性選擇理論預示的那樣，實驗證明人們對不確定的結 果不采取決定。）特別是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律經濟學的行為方向 》一文的發(fā)表，標志著行為經濟學正式進入法學研究領域——行為法經濟學開始闖進主流法律經濟學的視野，并悄然啟動了法律經濟學界的“行為革命”。
行為法經濟學將心理學的研究視角和理論引入到法律經濟學分析中，其焦點落在主流經濟學的某些基本假設與人類的真實行為不一致。他們認為建立在反映非現(xiàn)實的人類行為的基本假設上的分析結論（注：包括經濟分析與法律經濟學分析。）會導致錯誤的預測，通過運用從心理學、實證研究、行為實驗中得到的經驗材料和理論方法來全面驗證理性選擇理論，揭示了眾多“反常現(xiàn)象”。大部分學者公認的行為法經濟學定義為：運用行為科學和心理學的成果更好地解釋法律所追求的目標以及實現(xiàn)這些法律目標的手段，提高法律經濟學的預測力和解釋力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他們在該文中首先使用了“行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行為法經濟學的主要觀點是在質疑理性選擇理論中的理性預期、（注：理性預期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由盧卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等學者完善，他們完善了20世紀60年代以前對預期的定義和建模，并得到廣泛的應用，最終形成理性預期學派，成為新古典經濟學中的主流。這里說的新古典主義經濟學，嚴格來說，指的是理性預期新古典主義經濟學。）效用最大化、穩(wěn)定偏好、擁有充分的信息處理能力四大假設的基礎上，（注：詳細論述可參看Thaler（1996），Doing Economics Without Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do Economics？（Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.））提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利，這些因素會使人們作出與理性選擇理論相背的決策 ——即“反?，F(xiàn)象”。具體分析及法律例證如下：
1.有限理性。有限理性突破了主流法律經濟學、經濟學中的“理性經濟人”的假設， （注：對“理性經濟人”持異議的論述最早可追溯到經濟學家凡勃倫，而西蒙的有限理性論可謂對理性經濟人或理性選擇理論的最權威的批評之一。以科斯、威廉姆森等為代表的新制度經濟學從交易費用角度對基于理性經濟人假設的理性選擇理論進行了批評，放松了“制度不相關假設”，阿羅等信息經濟學家對“完全信息”假設提出了質疑，開創(chuàng)不完全信息的經濟學分析，博弈論則進一步放松了“獨立決策”的假設。此外社會學、經濟心理學等都對理性選擇理論提出了批評?；羝孢d：《現(xiàn)代制度主義經濟學宣言》，北京大學出版社，1993年。）主張以“有限理性”假設作為分析基礎。行為法經濟學認為人類行為偏離理性選擇理論的無限理性主要體現(xiàn)在兩方面：（1）決策過程中的真實判斷行為表現(xiàn)出與理性預期所推斷的無偏預測的系統(tǒng)偏差，即有限理性會導致人做出判斷 誤差。啟示和偏見（Heuristics and Biases）通過影響行為人對未來時間的概率判斷， 來改變行為人的最終決策。這在行為法經濟學中早已觀察到，并進行了分析。啟示具體包括了代表性啟示、現(xiàn)成性啟示；偏見包括過于自利偏見（Self-serving Bias）、自信偏見、偏見的自我強化、“事后諸葛亮”偏見、固執(zhí)先見、潛意識偏見等。（注：代表性啟示指行為人夸大事件現(xiàn)象與本質之間的認識趨勢而錯誤地做出判斷；現(xiàn)成性啟示指人們是通過很容易想起的事例來判斷概率，結果造成較高權重被分配給突出或容易記住的信息。自利偏見、自信偏見、偏見的自我強化主要指行為人常盲目認為能夠進一步改善自身的利益，或人們往往只按照自身的觀念來表述信息或描述事實等?！笆潞笾T葛亮”偏見、固執(zhí)先見、潛意識偏見則分別指人們在事件真實發(fā)生后所做的概率判斷常高于 實際概率，先入為主，行為人的潛意識偏見會導致其作出錯誤的概率判斷。參見魏建《行為經濟學與行為法經濟學：一個簡單介紹》，《新制度經濟學研究》2003年第2期。） （2）人類決策偏離了理性選擇理論中的預期效用理論。（注：預期效用理論是傳統(tǒng)經濟學 分析的奠基石之一。）其中稟賦效應（Endowment Effect）是偏離預期效用理論的最典型 例子。此外，框架效應（Framing Effect）、沉沒成本（Sunk Cost）與稟賦效應一樣，都 對人類決策產生影響，使得人類決策行為有時出現(xiàn)與最大化目標不一致的現(xiàn)象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（發(fā)表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理論”（Prospect Theory）作為預期效用理論的替代，提出了著名的框架效應理論以及基本點，指出人們 在不同的基準點上表現(xiàn)出來的風險態(tài)度不一，而預期效用理論認為人們的風險態(tài)度不會隨著基準點的變化而不同。稟賦效應說明行為人對擁有的財產功利評價要高于對不擁有 的同樣財產，損失厭惡就屬于稟賦效應的一種。）
2.有限意志。行為經濟學已經強調，限于有限意志，人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體效用相一致的行為。行為法經濟學將有限意志歸結到（1）習慣、傳統(tǒng)、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。這三類因素導致行為人無法有效控制自己的整體效用、無法對多重效用目標進行排序，最終令決策偏離效用最大化軌跡。如嗜好與習慣的形成。
3.有限自利。行為人無論是在經濟活動中還是在法律事務中，其行為除了表現(xiàn)出不同類型的有限理性、有限的意志力外，還會表現(xiàn)出有限自利。貝克爾等學者的研究表明個體決策在更多的情況下是受社會規(guī)范、道德規(guī)范等影響，并沒有完全追求自我利益的實現(xiàn)，而且追求了自我利益以外的東西，比如“公平”、“社會認可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人們對公平的偏好應該納入經濟決策等行為決策分析中。（注：可參見 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性選擇理論與法經濟學的發(fā)展》一文。）
4.行為法經濟學在法律中的應用。有限理性、有限意志、有限自利理論在經濟學中已經開展了一系列的研究——行為金融學的發(fā)展可見一斑，其在法律經濟學中的前景明朗。行為法經濟學試圖將以上論斷融合到法律程序、法律實體以及和法律體系的分析和改善之中。目前行為法經濟學已經開始將有限理性、有限意志、有限自利方面的理論運用到法律經濟分析中。其研究成果主要體現(xiàn)在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他們在該文中首先使用了“行為法經濟學（Behavioral Law and Economics）”概念。）：
（1）將有限理性分析納入到行為人決策過程中需要對不確定事件進行概率判斷的法律分析。如環(huán)境立法涉及代表性啟示和現(xiàn)成性啟示的分析；關于訴訟當事人就法院審判結果進行談判可用自利偏見、稟賦效應進行分析；政府對相關法律法規(guī)的宣傳和教育除了可用代表性啟示和現(xiàn)成性啟示的分析外，還能用自信偏見來研究；契約談判的失敗分析，可以融入自利偏見分析；法律事實或法律規(guī)則的研究都涉及事后諸葛亮偏見等。
（2）在涉及對法律后果進行評估的法律行為決策（如制定法律和設定法律程序）分析中增加有限理性研究。具體體現(xiàn)在：政府對相關法律法規(guī)的宣傳和教育需要對稟賦效應、損失規(guī)避進行探討；合同法中的強制性條款分析也離不開稟賦效應的分析。
（3）通過有限理性分析，鑒別侵權法的嚴格責任和過失的效率選擇因素：預防是單方的還是雙方的。因為認知能力的錯誤判斷和局限及對于風險理性行動暗示了預防是單方的還是雙方的之間的區(qū)別。如果損害雙方都采取了防范措施，損害將不太可能發(fā)生，從而減少了發(fā)生事故的社會成本，但是損害雙方不一定有經濟學所假設的算計能力。即是說，處理不確定的結果的認知的局限性可能是決定預防是單方的還是雙方的，相應的應選擇過失責任還是嚴格責任的獨立因素。
（4）有限自利理論應用大部分集中在行為人將偏離正常決策軌道的環(huán)境，如為了追求公平與正義等法律規(guī)范所倡導的價值而愿意承擔額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。又如訴訟過程中訴訟雙方各自為追求勝訴或對已有利的判決等而力求通過自身的努力（包括賄賂法官）來尋求改變法庭審判結果的機會，以及法律嚴禁通過市場交易規(guī)則（即使這些交易對當事人而言符合成本效益原則）手段來購買人身和精神產品等。
三、行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞
我們不難看出，行為法經濟學以行為經濟學為理論基石。而主流的法律經濟學——以波斯納為代表的芝加哥學派，乃是經濟理性主義假說的主要主張者，認為法律主體會以一種理性主義的方式而為法律行為，以新古典主義經濟學為理論基石。行為法經濟學與主流法律經濟學爭論的焦點自然而然地落在經濟理性——理性選擇理論的有效性之上，這也是行為經濟學與主流經濟學的爭論焦點。具體來說，行為法經濟學與主流法律經濟學的觀點碰撞，集中在理性選擇理論假設條件上——理性預期、效用最大化、穩(wěn)定偏好、充分的信息處理能力。
（一）理性的程度
在弄清楚行為法經濟學對主流法律經濟學的沖擊之前，有必要分析“理性”之一概念。理性經常被認為是區(qū)別人與動物的自覺的合乎邏輯的行為過程。傳統(tǒng)的理性定義主要關注的是一種做出決定的行為過程。理性、自覺等概念在哲學家、社會學家、心理學家 、經濟學家那里爭議很大。新古典主義經濟學家將理性作為一種技術性術語來描述經濟主體的行為特征——行為人擁有必要的能力和知識去做一致的、效用最大化的選擇，更技術性地說，他們將理性定義為滿足偏好完備性公理、反省性公理和傳遞性公理（注：具體分析請參考平新喬《微觀經濟學十八講》，北京大學出版社，2001年，第1—14頁。），屬于完全理性。由于在學術中精確性的要求，理性概念逐漸脫離了其習慣用法而變的模糊化。經濟學家中對于這一前提性假設是否成立仍有爭議。行為經濟學家發(fā)現(xiàn)，經濟主體的具體行為往往不是新古典主義經濟學認為的那么理性的。（注：波斯納的認為，這些無理性行為只是偶然現(xiàn)象，因而不能被理論化。然而心理分析理論認為無理性行為并不像波斯納認為的那樣是任意的，拉康認為那是一種固定的可預見的心理結構。此外，還可以從哲學認識論、經濟認識論角度分析理性概念。馬濤：《理性崇拜與缺憾 ——經濟認識論批判》，上海社會科學院出版社，2000年；米塞斯：《經濟學的認識論問題》，經濟科學出版社，2002年。）總的來說，我們可以將“理性”定義為一種行為方式，這種行為方式滿足（1）適合實現(xiàn)制定的目標，（2）而且在給定條件和約束的限度之 內，這也可稱為是對經濟理性的定義。
回到主流法律經濟學和行為法經濟學中的理性概念。波斯納為代表的主流法律經濟學將法律經濟學的實質定義在研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學思潮，其堅持利益最大化原則，依賴效率標準來衡量法律制度，認為行為人具有完全理性。（注：值得注意的是，波斯納并不認為所有的個人都是理性人，也不認為新古典主義經濟學的這些假設必然是真的，但堅持理性選擇模型是已被經驗、實證研究所證明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律經濟學中所說的完全理性與新古典主義經濟學中所說的存在差別，前者以制度相關為前提，后者以制度不相關為前提。可參看波斯納《法律的經濟分析》（第四版），中國大百科全書出版社，1992年，第12—20頁。）而行為法經濟學中的“有限理性”理論，認為行為人受認知能力和知識等因素限制，只能實現(xiàn)有限的理性。顯而易見，主流法律經濟學與行為法經濟學均承認“理性”概念，分歧在于理性的程度?！断M者權益保護法》第8條確保消費者的知情權，第16條至25條對經營者的義務進行了明確規(guī)定；《產品質量法》第26條至39條就生產者、銷售者的產品質量責任和義務作出具體規(guī)定；這些法律的設定正是基于消費者的理性有限而不是完全理性，從而真正地保證了消費者的合法權益。同樣，各國對證券市場上的信息披露都作出嚴格的規(guī)定和監(jiān)管，其基本假設也是現(xiàn)實的有限理性投資者。
正如西蒙所說，理性選擇主義者看重選擇的結果而非過程，行為而非心理；行為經濟學所主張的有限理性屬于經驗主義的理性，偏重過程而非結果，心理而非行為。新古典主義經濟學的理性分別與行為法經濟學中的這種經驗主義的理性相區(qū)別，可以分別稱其為實體主義與程序主義（或客觀主義與主觀主義）的二元對立。程序主義理性認為人們只能在其知識與信息的限度之內做出選擇，它需要社會學和心理學的背景?？梢哉f，行為法經濟學的理性程度假設更符合現(xiàn)實世界人類行為模式，也道出了主流法律經濟學的完全理性假設的缺陷。
（二）偏好
法律經濟學提供了一套與傳統(tǒng)法學
迥然不同的分析方法
法律經濟學的產生基于兩個前提條件：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性;第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統(tǒng)法學所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統(tǒng)法學思維不同的方向。
法律經濟學講什么 法律經濟學是用經濟學的方法和理論分析法律的形成、結構、效果、效率及發(fā)展的學科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經濟分析的方法來加以分析和解釋的。經濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經濟分析中的數量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求。
歸納整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。
法律經濟學還運用福利經濟學、公共選擇理論、博弈論及其他有關實證和規(guī)范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經濟學充滿生機。
均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求
均衡是個數學概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。
法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質量、數量、體系化方面都不能滿足經濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、反不正當競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關企業(yè)法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規(guī)都亟待完善。法律經濟學的應用和發(fā)展，將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。
效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標
效率是經濟學所要研究的一個中心問題，法律經濟學的核心概念是“效率”。效率應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當比例的案件不能在法定期間內審結。
根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。
法律經濟學在我國的發(fā)展趨勢
法律經濟學已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學的固有結構。法律經濟學的發(fā)展將促進中國法律改革。
早在20世紀80年代初，國內就有法律人倡導關注法律經濟學,?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經濟學思潮而是有關經濟基礎和上層建筑關系的政治經濟學原理對于法學研究的意義和作用，其在國內首創(chuàng)“法經濟學詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯(lián)書店上海分店和上海人民出版社聯(lián)合推出的“當代經濟學文庫”首次譯介了一批法律經濟學經典,③并很快被經濟學界所吸收消化。不過，經濟學界擅長用數理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經濟學”的“黑板法學”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發(fā)生變化，就不能很好地解釋和解決中國現(xiàn)實生活中的真實法律現(xiàn)象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統(tǒng)的道德評判理路以及并不精通數理分析短板的雙重影響，不僅對經濟學侵入法學領域所帶來的革命性變革難以應對，進退失據,而且對法律經濟學的一些基本原理以及具體規(guī)則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態(tài)之中，能夠深切領會法律經濟學開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發(fā)表的論文中列舉一例?:前些年北京大學蘇力教授從案例研究入手的法律經濟學論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內法理學界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經濟學的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權利有效配置的命題,則由于部門法理學的局限性，未及充分討論法律經濟學原理原則在法律學界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。
筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創(chuàng)新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業(yè)理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養(yǎng)成法科學生精通高等數學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數理分析優(yōu)勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現(xiàn)實。而且，即使教育部立即改革法學專業(yè)課程設置,增加高等數學課程數量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發(fā)掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創(chuàng)思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發(fā)揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。
本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優(yōu)劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數理分析的科斯原創(chuàng)性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。
二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較
法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優(yōu)勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。
從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現(xiàn)代經濟學,經濟學已經呈現(xiàn)出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統(tǒng)法學在方法論上擁有統(tǒng)一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現(xiàn)實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找?guī)妆緝蓚€學科的經典讀物作比較,就可見一斑。
龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規(guī)范裁決為手段對權益加以保護的科學?！雹芏牡つ崴箘诎５碌葎t認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱?！雹诟鸷榱x的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問?！?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區(qū)分開來,不僅初學者不知所云，即使專業(yè)法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。
以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現(xiàn)實，解釋不了新的法律現(xiàn)象;發(fā)源于德國的利益法學派無疑對傳統(tǒng)的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規(guī)范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優(yōu)勢不及經濟學,進而出現(xiàn)經濟學界可能解釋所有法律現(xiàn)象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現(xiàn)象背后的一個深層原因。
經濟學的情況則完全不同。只要是正規(guī)的經濟學教科書,對于經濟學的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經濟學(第7版)》認為:微觀經濟學“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現(xiàn)代經濟中，消費者、個人和企業(yè)在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經濟學描述消費者、個人和企業(yè)所面臨的權衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經濟學(第5版)》將微觀經濟學定義為“關于家庭和企業(yè)如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究?！逼渲行脑硎亲顑?yōu)化一他們在給定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經齊學原理一微觀經濟學分冊(第5版)》中，則更是將經濟學簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經濟學教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經濟學(第19版)》對此稍作拓展:經濟學研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據他的觀點，經濟學定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經濟研究的領域業(yè)已囊括人類的全部行為及與之有關的全部決定。經濟學的特點在于，它研究問題的本質，而不是該問題是否具有商業(yè)性或物質性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產生的資源分配與選擇問題,均可納入經濟學的范圍,均可以用經濟分析加以研究。經濟分析是一種統(tǒng)一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經濟學之所以有別于其他社會科學而成為一門學科關鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩(wěn)定的綜合假定及其不折不扣的運用便構成了經濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業(yè)、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關經濟學定義(經濟學，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經濟學成為一門研究人類選擇的學科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經濟學本質一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。
“naturalrights”在漢語中被譯為“自然權利”、“天賦人權”或“天然權利”。它的根據是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學里的自然法理論，自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，它來源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認為來自自然并由自然來規(guī)定的標準或規(guī)則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時自然法高于人為法或任何社會契約，是一切正義的來源和依據。［4］它超越實在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個理論并不是完美的。因為自然權利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對本性的標準也不同，從本性中衍生出來的需求又五花八門。同時，對于每個人如何憑借自己的本性，通過既存的法律來對他人、對社會、對國家主張權利也眾說紛紜。所以通常人們仍然認為，權利需要依托實在法才能得以確立和實現(xiàn)，即使有超越法定權利的權利，也需要通過國家法律來實現(xiàn)。［5］但是在第二次世界大戰(zhàn)期間，法西斯以法律、秩序為名施行殘酷暴行，使人們意識到:每個人都應該享有一些與生俱來的權利，這些權利無論政治制度或法律規(guī)定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權利”與普通權利之間或“基本權利”之間也會發(fā)生沖突。
二、權利限制的界限
按照康德的理念，自由的個人是引導其實現(xiàn)自我生活方式的最佳人選。為了實現(xiàn)自由，人們需要行使權利。但并不是所有權利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權利會發(fā)生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權利依據價值高地而排出位階。在他看來，權利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務”為理由而取舍權利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個人的權利，也就是賦予立法機關對于善的選擇以特權?！保?］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學者還是贊成限制權利的，因為事實證明，個人權利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權利和自由。但是關于權利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關于權利的沖突和權利的限制，最主要的就是區(qū)分哪些權利絕對不能侵犯，哪些權利優(yōu)于其他，哪些權利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權立法中的“不可克減的權利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權利。例如《公民權利和政治權利國際公約》中列舉的七項權利:生命權(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監(jiān)禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權利與一般權利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據。這樣的方法將所有權利進行人為位階劃分，把權利分為上位法和下位法，以達到保護較優(yōu)權利，化解權利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權利”與可克減權利的依據是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權利主要是針對國家而制定的義務。但是我們所謂的權利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權利與權利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權利，特別是非物質性權利發(fā)生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制。”［7］對此，他的解決方式是:當權利發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先保護高位階權利(如反映公共利益的言論自由權)，因此而犧牲較低位權利(如私人權利的肖像權)也無需予以賠償。因為社會必然有風險，總得有人來承擔風險的損失或代價?！皩⑦@種代價通過法律轉移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的?！保?］蘇力先生認為這種沖突權利配置效率觀念是美國經濟學家科斯的法律經濟學思想的核心，即避免更大傷害或實現(xiàn)產出最大化，認為這是其對法學的最大貢獻之一。那么這種權利配置效率觀是否具有普適性?
三、法律經濟學與科斯定理
科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產生“公害”及其類似工商業(yè)企業(yè)行為時，傳統(tǒng)的做法就是要求企業(yè)對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權利并不絕對，權利和權利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權利并不意味著界定和保護了另外一種權利。如果我們不事先假設哪一方的權利更重要，就會發(fā)現(xiàn)無論法院支持哪一種權利，都必然會損害另一種權利?！八哉嬲膯栴}是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經濟學家認為，對經濟增長起決定性作用的不是技術性因素，而是制度性因素。制度經濟學作為法律經濟學的理論基礎，為實現(xiàn)法律制度的效率最大化提供理論依據。傳統(tǒng)古典經濟學假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優(yōu)選擇，實現(xiàn)資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經濟問題和決定種種資源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，將傳統(tǒng)經濟學的生產要素分配轉化為權利配置，并得出如下結論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的?！钡怯捎凇袄硇詡€人”為基礎的經濟學前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據權利的相互性和利益的分配，現(xiàn)有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調控還是政府管理，每一項機制的變化都會產生成本，我們應當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創(chuàng)了新的研究方向，但是直接將其運用到權利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業(yè)，忽視了兩者的差別。企業(yè)相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執(zhí)行，而是對于社會公眾在規(guī)則選擇時付出的機會成本。沖突權利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領域，特別是難以估價的精神領域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權創(chuàng)設法律，只能遵守并運用既存法律。而現(xiàn)有的法律制度安排是多方博弈的結果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現(xiàn)存的制度一般規(guī)定，除特殊情況［12］外應該保護既存的合法權利，侵害方承擔賠償義務。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權的觀點不符，與權利配置效率觀不符?？梢哉f，《秋菊》劇組仍應該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經濟學分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的資源優(yōu)化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優(yōu)勝劣汰進行權利優(yōu)化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現(xiàn)的。［13］
四、結語
法律經濟學提供了一套與傳統(tǒng)法學
迥然不同的分析方法
法律經濟學的產生基于兩個前提條件：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性;第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統(tǒng)法學所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統(tǒng)法學思維不同的方向。
法律經濟學講什么?法律經濟學是用經濟學的方法和理論分析法律的形成、結構、效果、效率及發(fā)展的學科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經濟分析的方法來加以分析和解釋的。經濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經濟分析中的數量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求。
歸納整個法律經濟學理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。
法律經濟學還運用福利經濟學、公共選擇理論、博弈論及其他有關實證和規(guī)范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經濟學充滿生機。
均衡是法律經濟學和中國法律改革的共同要求
均衡是個數學概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。
有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。
法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質量、數量、體系化方面都不能滿足經濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強調涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當前市場經濟需要的基本法律框架看，財產權法、反不正當競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關企業(yè)法律、適應市場經濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結社自由等與市場經濟相應的法律法規(guī)都亟待完善。法律經濟學的應用和發(fā)展，將推進這種適應市場經濟的法律體系的建立。
效率是法律經濟學和中國法律改革的共同目標
效率是經濟學所要研究的一個中心問題，法律經濟學的核心概念是“效率”。效率應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。
從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當比例的案件不能在法定期間內審結。
根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。
法律經濟學在我國的發(fā)展趨勢
法律經濟學已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學的固有結構。法律經濟學的發(fā)展將促進中國法律改革。
股東派生訴訟的目的一是以法律的公平正義為前提，通過維護公司的利益，間接保護自己的合法權益；二是通過對侵害公司利益的人進行制裁，提高小股東的地位和影響，有效制約和監(jiān)督大股東和公司管理人員，從而促進公司法人治理結構的完善。法律經濟學的規(guī)范經濟效率標準非嚴格的帕累托最優(yōu)，而是更為寬泛的卡爾多一?？怂剐省Ｖ饕蛟谟?，“帕累托最優(yōu)”往往只能適用于市場中的自愿交易場合，而在許多社會活動中，法律規(guī)定的權利是無法在市場上交易的，或者是無法通過市場自愿交易來轉換的。
所謂卡爾多一希克斯效率(Kaldor—Hickseffi—ciency)是一種非自愿的財富轉移的具體結果，在社會的資源配置過程中，只要在資源重新配置過程中獲得利益的人所增加的利益足以補償(并不要求必須實際補償)在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。
卡爾多一希克斯有效性標準是潛在的帕累托改進。按照科斯定理，如果交易成本為零，個人之間的談判可以保證卡爾多一?？怂剐首兂涩F(xiàn)實的帕累托效率?，F(xiàn)實中交易成本為正，就可能使得潛在的帕累托改善無法成為現(xiàn)實的帕累托改善。所以實際上經濟學家一般采用卡爾多一?？怂箻藴?，即總財富最大化標準來思考現(xiàn)實問題。
股東派生訴訟制度的設立與應用正是以此效率為標準，訴訟過程中原告前期擔保、收集信息、訴訟以及公司自身資源的消耗所產生的花費交易費用小于派生訴訟為公司長期帶來的利益，經過合理訴訟后，將懲罰有礙公司利益方的行為，最終公司治理結構得到改善，公司相關利益方的境況都會因此而“自然而然地”獲得補償。為了充分說明該制度的卡爾多一希克斯效率，本文將股東派生訴訟以訴訟有效程度和保護有效程度作為主因素展開分析，以股東使用派生訴訟制度的有效程度為橫軸，股東派生訴訟最終起到保護作用的有效程度為縱軸構造直線坐標系，將該制度所達到的卡爾多一希克斯效率劃分為四種類型，即強有效、強無效、弱有效、弱無效，分布于直線坐標系的四個象限，如圖1所示。
坐標橫軸表示派生訴訟合理使用的有效程度，正方向表示合理訴訟的狀態(tài)，即意味著股東具備提起資格(持股時間與數量滿足條件)，提起派生訴訟遵循相關法律法規(guī)規(guī)定，嚴格遵從派生訴訟提起前置程序原則、善意公正原則、董事經營判斷原則等原則。負方向表示派生訴訟制度被濫用的情形，具體有可能會出現(xiàn)三種情形：(1)投機訴訟，原告股東與律師與董事串謀獲取個人利益而提起；(2)騷擾性訴訟，股東提訟非以維護公司利益為目的，而是為了爭奪公司控制權而提起；(3)勒索訴訟，違背訴訟制度宗旨，利用此制度謀取非法利益而提訟提起。
縱軸正方向表示有效保護，即因對公司實施不正當行為而負有民事責任的當事人受到懲罰并為其不正當行為做出補救的情況。負方向表示無效保護。即派生訴訟未得到應得補救成果或濫訴未得逞的情況。
如圖1所示，本文認為處于第一象限的情形卡爾多—希克斯效率強有效，派生訴訟合理實施，訴訟結果得到應得救濟，整體福利增進；而相對第二象限定義為卡爾多一?？怂剐蕪姛o效，濫訴卻保護得逞，保護了不正當的訴訟請求利益，最終造成資源浪費；第三象限則為弱有效狀態(tài)，也可定義為卡爾多一?？怂剐实募傧?，雖然最終結果濫訴未得逞，維護了法律的公平正義，但從經濟學角度來看，濫訴本身浪費了資源，福利并未改進。而第四象限則意味著法律制度對合理訴訟的限制過分嚴格，導致訴訟符合基本要件，但最終利益未能得到保護，造成弱無效狀態(tài)，相對強無效狀態(tài)未造成更大的損失。因此處于第一象限是股東派生訴訟法律原則與經濟效率均達到最優(yōu)的狀態(tài)。其他各象限在改進的情況下可最終轉化到第一象限。虛箭頭代表在訴訟有效程度不變的情況下，可能發(fā)生的轉化；實箭頭代表卡爾多一?？怂剐实膬?yōu)化方向。
二、
1960年科斯發(fā)表《社會成本問題》，奠定了法經濟學的基礎，“科斯定理”同時也被認為是法經濟學產生的直接理論基礎。1973年波斯納出版《法律的經濟分析》，運用經濟分析方法對幾乎全部法律領域進行了全面的分析，標志著法經濟學的形成。法經濟學(LawandEconomics)是在經濟學假設的前提下，運用經濟學的分析方法和理論框架分析法律制度形成、運用是否能有效配置資源、降低交易成本、提高社會福利。
從理論上講，凡是理性的東西都可以用經濟分析的方法來加以分析、解釋。分析解釋需滿足經濟學的兩點假設：(1)理人假設，即每個個體的行為都是理性的，追求自身效用最大化，即都是“自利的理性最大化者”；(2)資源是稀缺的，相對于個體的需求來說資源是有限的，一切經濟社會活動都是為了追求效率，有效配置資源。法律制度實質上是一種經濟制度，為此法律制度的設立與運用是在符合公平正義的原則下追求某種程度上的效率。諾思認為，設立法律制度的目的在于創(chuàng)造交易秩序和減少交易中的不確定性，從而降低交易成本。所以法律經濟學作為一門交叉學科，是運用經濟學的理論模型，分析方法對法律制度規(guī)范和法律運行過程中的成本效益進行分析，考查法律制度的影響或結果是否滿足“帕累托最優(yōu)”或“卡爾多一?？怂箻藴省?，是否能夠替代市場降低交易費用，從而驗證法律制度的有效性，并在法律制度在取得預期目標無效率時，制定更有效率的規(guī)則來實現(xiàn)效率和目標價值。
對股東派生訴訟制度進行法律經濟學分析，目的就在于研究股東派生訴訟制度的構建和應用是否能提高整個社會資源利用的效率，更有利于股東權益之間實現(xiàn)均衡。所謂股東派生訴訟(又稱股東代表訴訟、衍生訴訟、傳來訴訟)，是指當公司的董事、監(jiān)事、高級管理員等主體侵害了公司權益，而公司怠于通過訴訟追究其責任時，由具備法定條件的一個或多個股東為了公司的利益，以自己的名義代表股東提起的訴訟。該訴訟制度首創(chuàng)于英國，1843年福斯訴哈波特爾(FossV.Harbottle)案和1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案中的FossV.Harbottle規(guī)則及其“例外規(guī)則”標志著股東代表訴訟制度的初步形成。之后各國紛紛效仿，日本20世紀40年代末引入，我國臺灣地區(qū)也在其公司法中明確規(guī)定了該訴訟制度，而美國的該訴訟制度最為完善，股東發(fā)動派生訴訟追究責任者不單單限于公司董事，更是擴及到公司所有各類高級管理人員以及公司外部人。2005年我國修訂的新《公司法》152條正式確立了股東代表訴訟制度，規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東，在特定情況下，有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟?！?/p>
股東派生訴訟在法律上的意義以及公司治理實踐中的作用，國內外已多有研究，普遍認為股東派生訴訟的應用有利于保護中小股東權益，制衡優(yōu)勢股權地位的控股股東，調動中小股東參與經營管理的積極性，最終提高公司治理水平。但就其經濟分析甚少，而用“經濟分析法學不是傳統(tǒng)法學所講的尋求法和社會問題的”科學“或正確答案，而是一個包容各種不同的意識形態(tài)之間相互競爭的理論體系，通過比較、評價和選擇意識形態(tài)界定法和經濟學的對話過程，從而導致法的結構和內容方面的真正變化。”，本文正是基于這樣的理念，試圖從股東派生訴訟的有效利用程度與由此制度產生的最終保護程度出發(fā)，分析股東派生訴訟制度從經濟學角度而言，所能達到的卡爾多一?？怂剐?。
三、股東派生訴訟卡爾多一?？怂剐实母倪M
如上分析，得知只有在第一象限克爾多—?？怂剐蕪娪行В傻墓秸x與經濟學的理性效率均滿足。而其他象限則未達到同時滿足，強無效失去公平正義，最終激勵濫訴，造成整體利益的損失。弱有效則維護公平正義，前期交易費用未得補償，經濟效率未達到。而弱無效合理的公平正義要求未滿足，達到經濟效率的范圍縮小。所以要達到強有效狀態(tài)的途徑有兩條：一是在維護公平正義的前提下，改進經濟效率；二是在有經濟效率的前提下，實現(xiàn)公平正義，拓展經濟效率的范圍?？偨Y國內學者對防止濫訴所提措施主要有對原股東資格做出適當限制、訴訟提起前“竭盡內部救濟”、對原告訴訟設置合理的擔保費用、以及被告責任的約束等，而在保護有效性方面也多從法律制度規(guī)范方面提出對策。
為了改進卡爾多一?？怂剐?，除了從法律層面完善制度設定外，還應從節(jié)約交易費用，激勵或懲罰角度采取措施。為此要從派生訴訟提起的原因即公司利益受到侵害這一狀態(tài)采取措施，對可能損害公司利益的主體，如監(jiān)事會、董事會以及公司外部人員或機構采取事前預防提高其做出不當行為的交易成本、做出不當行為后有效懲戒防范類型狀態(tài)的再度發(fā)生。
參考文獻：
[1]章曉洪，股東派生訴訟研究[D]，西南政法大學，2006：12—19。91-93
[2]2005年修訂現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》[z]
[3]錢弘道，法律的經濟分析方法評判[J]，法制與社會發(fā)展，2005(3)：121—122
[4]漢斯·范登·德爾，本·范·韋爾瑟芬，民主與福利經濟學[M]，陳剛，譯，北京：中國社會科學出版社，1999：31-36
[5]汪躍平，我國股權司法救濟之現(xiàn)狀及其完善對策[J]，改革與戰(zhàn)略，2005(2)：60-63
邏輯起點在學科的分類和體系建設中起著基礎作用，是各個學科理論體系中的“第一個概念”。它是一門學科研究中最基本、最簡單的質的規(guī)定，不但構成了該學科研究對象中最基本的單位，而且也包含了整個學科理論發(fā)展中最核心的矛盾，正是邏輯起點的不同導致了各個特定學科之間理論邏輯結構的差異。作為法學與經濟學交叉學科研究領域的法律經濟學，其學科的獨特性首先就在于它所設定的邏輯起點的獨特性。在這一學科領域中，學者們一般都從嚴格的方法論個體主義立場出發(fā)將邏輯起點設定為“理性選擇”（rationalchoice），也即將社會中的個體假定為總是遵循理性最大化的原則做出自己的選擇。這種最初起源于經濟學領域中的理論假設被譽為法律經濟學“最初也是最基本的關鍵性發(fā)展”[1]，它提供了迄今為止最為全面和最具邏輯連貫性的個體決策行為模式，這或許也是法律經濟學在20世紀中葉之所以得以勃興的主要原因之一。然而，對于“理性選擇”本身的內涵即使在經濟學領域內也不是一個沒有爭論的話題，特別是20世紀末葉以來，“理性選擇”理論更是遭到了諸多反面證據的沖擊，這使得這個法律經濟學的邏輯起點顯得越來越面目模糊。鑒于此，本文致力于理清經典法律經濟學理論中理性選擇的內涵，并分析理性選擇理論在20世紀末遭受的諸多反證，進而論述一種對其缺陷進行補充的理論——社會規(guī)范理論。
一、一張普洛透斯似的臉——什么是理性選擇？
理性選擇理論本是新古典微觀經濟學分析的基石，得益于加里·；貝克爾（GaryBecker）從20世紀中葉開始的一系列努力[2]，這一理論假設突破了經濟學領域的藩籬，向其他社會科學領域拓展，并獲得了極大的成功，其中最明顯的例證就是法律經濟學的迅速崛起。不過，雖然貴為新古典微觀經濟學分析的基石，但究竟什么是理性選擇卻仍然是經濟學研究領域中一個頗富爭議的問題，這些爭議自然影響到法律經濟學領域，使理性選擇具有了一張普洛透斯似的臉。
（一）經濟學中的“理性選擇”
經濟學中關于理性選擇最廣義的理解定位于對“一致性”（consistent）的強調，也即認為如果一個選擇的做出是謹慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以認為它是理性選擇。這意味著當人們在做出選擇時，對自己的行為進行了思考與權衡，對行為的目的有著清醒的認識和前后一致的追求，對達成目的的方式有過認真的選擇，賦予了這個選擇合理的正當化理由，其中沒有蘊涵著任意和不可理喻的行為。但是這種廣義上的理解顯得非常寬泛、抽象、不精確。事實上，根據這種廣義上的理解很難區(qū)分理性的選擇和非理性的選擇，因為幾乎所有人類的行為都可以通過事后的“解釋”而被證明是謹慎并且前后一致，換句話說這種解釋無法證偽（falsification），任何人類行為都可以符合這種理解，因此它解釋了一切又沒有解釋一切，最終淪為詭辯術。
由于存在以上的缺陷，這種基于“一致性”的理解更多出現(xiàn)在經濟哲學的討論文獻中，而在普通的經濟學研究領域內中最常見理解是將理性選擇定義為：在各種約束條件之下，有著遞延性偏好（transitivepreference）的人們尋求最大化自身效用（maximizetheutility）的行為[3]。此處的約束條件具體是指時間、自然條件、認知能力、貨幣等約束人們選擇做出的條件，從更抽象的層面確定理性選擇行為存在的最優(yōu)條件（optimality）則是[4]：行為方式必須是在給定行為人信念（belief）的前提下可以滿足行為人偏好的最優(yōu)途徑；信念必須是在給定的行為人所掌握的信息的狀況下最優(yōu)的信念；信息則必須是在行為人偏好的強度內所能搜集到的最全面的信息；遞延性偏好是指當假設有三個對象A、B、C時，如果選擇者的偏好序列為A＞B，并且B＞C，那么根據偏好的遞延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表現(xiàn)為B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一個具體的例子就是：我喜歡蘋果多于喜歡梨，而喜歡梨有多于喜歡香蕉，那么如果我的偏好具有遞延性，則我喜歡蘋果肯定多于喜歡香蕉；對于“效用”的理解在經濟學領域內與理性選擇本身一樣是由多種觀點匯萃的集合體，不過一般情況下經濟學家在使用這個詞匯時主要指主觀預期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解為人們通過獲取最大貨幣量從而在心理上的滿足。當然，在近代隨著經濟學的發(fā)展及適用領域的拓寬，經濟學家將諸如榮譽感、道德感等非物質形態(tài)利益的最大化導致人們心態(tài)上的滿足也納入了效用最大化的范圍之內。這種狹義上的理解是經濟學領域內認同面最廣的關于理性選擇理論的觀點，多數主流的經濟學家都將其作為勿庸質疑的理論分析前提，并且對法律經濟學影響最大的無疑也正是這種解釋。
（二）法律經濟學中的“理性選擇”
在吸收經濟學中理性選擇理論的基礎上，法律經濟學從四個角度發(fā)展了本學科研究領域中的理性選擇概念，由此形成了法律經濟學領域內對于理性選擇的四種理解[5]，不同的法律經濟學者在研究過程中總會有意或無意的使用其中一種或一種以上的含義。
1．解釋性含義（definitionalversion）。這是法律經濟學中對理性選擇最廣意義上的理解。波斯納在回應行為主義法律經濟學挑戰(zhàn)的論文中明確表達了這種意義上的理性選擇觀念，他指出自己在使用“rationality”時為它確定的內涵是：“為選擇者的目的選擇最好的方法”[6]，這種理解并不具體解釋個體最大化的“目的”是什么，也不具體解釋個體為達成“目的”所使用的方式是什么，而是將“理性選擇”行為理解為選擇“達成目的的適當方式”（suitingmeanstoends），由此推出極端的結論就是“當理性被理解為以最小的成本達成個體的目的（比如老鼠的生存和繁殖）時，老鼠與人同樣具有理性”[7]。與上述經濟學中對理性選擇的第一種理解一樣，法律經濟學中這種最廣意義上的理解是無法證偽的，因為行為的“目的”和“方式”都只能通過對行為本身的觀察得以發(fā)現(xiàn)，“理性選擇”行為也只能根據人們行為本身進行判斷。但是正如波斯納在其經典的法律經濟學教科書中所指出的：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者[8]，可見他已經先設了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行為都可以被理解為是最大化自身目的，這樣即便是令人無法理喻的怪異行為也可以通過對行為本身的觀察而得出是符合行為人的目的，這明顯是一種同義反復（tautological）的解釋[9]，同樣是解釋了一切行為而實際上又沒有解釋任何行為，因此不具有對個體行為方式的基本預測能力。
2．預期效用含義（expectedutilityversion）。這是法律經濟學中對理性選擇次廣義上的理解，這種理解認為理性選擇主要指人們尋求最大化其自身的預期效用（expectedutility）。這與上述經濟學領域內對理性選擇理論的狹義理解相等同，并且這是也是法律經濟學家們最為普遍接受的觀點[10]。這種理解表明了行為人在進行選擇時必定會在待選項之間進行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通過對比行為預期效用與所付成本之間的數量關系來選擇可以最大化其預期利益同時最小化其預期成本的選項。因此，這種理解在一定程度上定義了行為人實現(xiàn)行為目的的“方式”（成本效益的對比），不過它仍然沒有明確行為目的的內涵，也就是說沒有明確行為人效用函數的內容，因此行為人效用函數的內容可以無限擴大，難以特定化，這樣也就導致了可以通過增加效用函數的變量來解釋人的一切行為，因此它的預測能力受到很大程度上的削弱。但由于它畢竟定義了行為的方式，所以相對上述第一種理解來說仍狹義了許多。
3．自利含義（self-interestedversion）。這是法律經濟學中對理性選擇狹義上的理解。這種理解進一步明確了行為人的行為目的，也就是界定了行為人效用函數的內容，這種行為目的或效用函數的內容就是“自利”（self-interest）。理性選擇的行為在這種理解中表現(xiàn)為行為人的“自利”行為，因此只要觀察行為人的行為是否對其本人有利就可以判斷行為人的行為是否理性的，如果行為本身對行為人不利而行為人仍然實施該行為，就可以斷定為非理，也即可以證偽。這種理解在法律經濟學研究中常與上述第二種對理性選擇的理解混用。按照這種理解，法律經濟學認為法律制度的設置主要就是通過對行為人自身利益的影響來調整行為人的行為，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律經濟學從兩個方面豐富了理性選擇理論的內涵，其中第一個方面就是它強調了人們的最大化計算受到法律制度設置（特別是法律制度中法律責任的設置）的巨大影響[11]。這種理解對人的行為有很強的預測能力，能得出許多可證偽的行為預測，但這種理解往往很容易遭到實踐中利他現(xiàn)象的反證，又顯的并不是十分可靠。法律經濟學學者也曾試圖將“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯納就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快樂（還有痛苦）也可能是自我滿足的一部分”[12]。然而這種整合將在很大程度上削弱此種理解的預測能力，從而走向另外一個極端并與第二種理解相等同。
4．財富最大化含義（wealthmaximizing）。這是法律經濟學中對理性選擇最狹義的理解。這種理解將行為目的或者說效用函數的內容限制在貨幣的數量之上，認為法律約束之下行為的主要目的就是實現(xiàn)擁有貨幣量的最大化。幾乎所有關于企業(yè)經濟組織的實證主義法律經濟學分析都隱含了對理性選擇的這種理解，而波斯納在其早期（20世紀70年代至80年代初）更是將這種理解延伸至規(guī)范主義法律經濟學領域，將其作為法律經濟學研究的規(guī)范性標準[13]。
二、諸多的反證——理性選擇理論受到的質疑及其對法律經濟學的影響
對理性選擇理論的質疑一直都存在[14]，特別是從20世紀80年代以來，認知心理學（cognitivepsychology）和實驗經濟學（experimentaleconomics）的許多研究都對理性選擇假設提出了挑戰(zhàn)，并由此對傳統(tǒng)法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。歸納來看，理性選擇假設遭遇的反證以及對法律經濟學造成的影響主要集中在以下幾個方面：
（一）有限理性的反證
有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他認為個體的理性并非具備無限性，更經常的情況是個體無法獲取‘完全信息’（perfectinformation），因此會面臨多種選擇，并且究竟何種選擇可以最大化個人利益并不明確。因此，與其說個體是在實行理性的最大化行為，到不如說是個體在按照實際情況的變化和發(fā)展，不斷的調整自己的行為策略最終達到一種令自己滿意的狀況（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不斷得到認知心理學和實驗經濟學的證實，從目前的研究成果來看，有限理性主要從兩個方面對理性選擇理論構成了的顛覆，這兩個方面分別是“個體判斷錯誤”和“個體決策做出時對預期效用理論的偏離”：
1．個體判斷錯誤
個體判斷的錯誤主要表現(xiàn)在個體認知事物過程中產生的諸多偏見（bias）之上，其中對于法律經濟學中的理性選擇假設最有可能產生影響的偏見包括：（1）樂觀偏見（optimismbias）。個體常會傾向于認為自身發(fā)生不利事件的幾率會低于一般的幾率，比如人們常會認為自己發(fā)生交通事故的幾率要低于社會上交通事故發(fā)生的一般幾率；（2）后見偏見（hindsightbias）。這主要表現(xiàn)在個體常會認為剛剛發(fā)生過的事情出現(xiàn)的幾率會更高，比如人們如果剛剛目睹了一件交通事故的發(fā)生，那么往往會高估交通事故發(fā)生的可能性。后見偏見與法律領域聯(lián)系的非常密切，因為在法官對案件進行裁判過程中常會遇到需要判斷涉案事實發(fā)生的可能性和可預測性的問題；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。這主要指個體在衡量事件發(fā)生的可能性時，常會根據自身的熟悉程度進行判斷，而不是理性的進行判斷；（4）鐵錨現(xiàn)象（thephenomenonofanchoring）。這主要指個體在進行數量估計時常會圍繞一個并不相關的參考點進行，從而得出錯誤的結論。比如在商品買賣中，如果買家對某一商品的開價為1000元，那么即使該商品的價格遠低于這個數字（比如只值100元），個體在進行還價過程中也往往會以1000這一數量為參考點進行，而不會偏離的太遠。
傳統(tǒng)的法律經濟學分析一般都預設了個體作為理的主體能夠做出最有利于自己的選擇，并在此基礎上分析認為自由交換可以達到資源最有效率的配置，因此法律相對于個體偏好來說是處于次要地位的，其作用應在于促進和保證個體偏好的自由表達，從而促使自由交換的發(fā)生，以實現(xiàn)社會資源最有效率配置的規(guī)范性目的。然而上述個體判斷會產生諸多錯誤的研究結論表明，個體并非象傳統(tǒng)法律經濟學分析預設的那樣能夠準確無誤的作出最有利自己的選擇，比如有學者的研究表明由于“可得性探索”現(xiàn)象的存在，借貸者會因為以前成功的歸還了借款的經驗而高估自身償債的能力，從而背負超過自己承受能力的債務。一個明顯的例子就是在美國，許多房屋的擁有者由于“可得性探索”偏見的影響而低估了無法償債的可能性，因此承擔了過多的物業(yè)套現(xiàn)貸款（home-equitydebt）[15]。又比如由于樂觀偏見的存在，使得合同的當事人有可能會低估毀約的風險而進行一項不必要的風險交易、訴訟當事人也可能會高估自己勝訴的機會而在訴訟上花費過多的成本等等。這些都表明存在的個體選擇并不一定能達到社會資源的有效率的配置，相反的情況則是普遍存在的，這也成為有些學者主張法律家長主義（paternalism）的重要理由[16]。
2．個體決策做出時對預期效用理論的偏離
個體不但常常會出現(xiàn)判斷錯誤的情況，而且在決策過程中也常表現(xiàn)出對理性選擇假設的偏離，其中最著名的反證就是稟賦效應（EndowmentEffect）現(xiàn)象。稟賦效應指當某種物品歸屬于某人之后這個物品對于此人的價值就會增長，也就是說該人出售該物品所希望獲取的價格會比購買該物品所愿意付出的價格高，簡單的說即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大約為2：1左右。這種情況也可以稱為“厭惡失去”（LossAversion），即個體在放棄自己擁有的財產時所減少的效用一般要大于取得等量財產所獲得的效用?！皡拹菏ァ钡碾[含意思是“現(xiàn)狀偏好”（StatusQuoBias），即人們有著維持現(xiàn)狀的強烈偏好[17]。稟賦現(xiàn)象的存在使得即便在理想的條件下，人們也不會如預期效用最大化的理性選擇假設所預測的那樣行為，這就給立基于理性選擇假設的傳統(tǒng)法律經濟學造成了強烈的沖擊，傳統(tǒng)法律經濟學所得出的許多結論在稟賦現(xiàn)象面前顯示出了它們的缺陷。
例如根據傳統(tǒng)的法律經濟學分析，法律權利的初始配置一般由兩種途徑：第一種是“模擬市場路徑”（marketmimicking），即將法律權利配置給最珍視它們的個體，這是因為經典的科斯定理認為當交易成本為零時，法律權利的初始配置是不重要的，法律權利最終會歸于最珍視它們的個體手中[18]，傳統(tǒng)法律經濟學者在此基礎上指出既然交易成本為零的情況本身是一種假設，那么為了降低交易成本，法律權利的初始配置就應該給最珍視它們的個體[19]。但是，稟賦效應的存在使這一結論顯的不那么可靠了，因為在傳統(tǒng)法律經濟學家的論證中，隱含的前提是認為WTP=WTA，也即假設了個體放棄自己擁有的財產時所減少的效用要等于取得等量財產所獲得的效用，換句話說就是這種論證假設了同一物品對于同一個體的效用是一樣的。然而正如稟賦效應所顯示的，WTP并不等于WTA，傳統(tǒng)法律經濟學的論證因此在其前提假設上就存在嚴重的缺陷；第二種傳統(tǒng)法律經濟學分析所展示的法律權利配置路徑是“市場推動路徑”（marketfacilitating），即由于很難確定究竟哪個個體對于法律權利的珍視程度最高，因此應將法律權利配置給能夠以最低成本轉讓法律權利的個體，然后通過市場的力量來使法律權利轉移給最珍視它的人[20]。稟賦效應的存在使得這種論證的路徑也存在問題，因為WTA大于WTP意味著法律權利的轉移并非象經典的科斯定理所預測的那樣順利，當法律權利配置給個體后，由于WTA的存在使得法律權利往往會留在法律權利初始配置的個體手中，而并不會被轉讓，社會資源也就不會象傳統(tǒng)法律經濟學家預測的那樣通過市場交換達到最有效率配置的目的。
（二）有限自利的反證
如上文所述，理性選擇的自利含義也是傳統(tǒng)法律經濟學分析中常用的一種前提假設，但是目前已經有越來越多的證據表明個體并非總是傾向于自我利益最大化的，許多情況下會出現(xiàn)個體寧愿自身利益受損也不愿做某些行為的情況，這其中似乎存在某種超越個體自利的力量在引導個體的行為。其中最為顯著的兩個反證如下：
1．基本的“公正”觀念對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，當理性人面臨“合作剩余”（cooperativesurplus）為正數時就會選擇合作，因為這樣符合自身的利益。所謂的合作剩余是指合作者通過合作所得到的純收益（即扣除合作成本后的收益，包括減少損失額）與如果不合作或競爭所能得到的純收益（即扣除競爭成本后的收益，也包括減少損失額）之間的差額。傳統(tǒng)法律經濟學分析的基礎——科斯定理也正是基于這一點建構自己的理論框架。這表明，理性選擇假設認為如果人們之間進行合作那么肯定會存在合作剩余，如果不合作則不會存在合作剩余。但是目前已經有許多證據表明，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會違背理性選擇的假設，做出不合作的選擇。其中最為顯著的例子是實驗經濟學家設計的“威脅游戲”（ultimatumgame）[21]，這種游戲也可以稱之為“威脅交易游戲”（ultimatumbargaininggame）[22]，這種實驗顯示當利益分配方式顯著的偏向一方時，另一方即使在接受這種分配方式可以得到利益、拒絕這種分配方式則會一無所獲的情況下仍然會選擇后者，可根據標準的理性選擇假設另一方則應該選擇前者[23]。這種實驗結果表明了在人的行為過程總會存在某種最基礎的“公正”觀念，這種觀念常導致人們的行為方式與理性選擇假設所預測的行為方式相異。因此并不是所有的選擇都是在經過理性計算之后以效用最大化為目標而實施，簡單的說就是一些雖然符合效用最大化但“顯失公正”的選擇不會被人們所認同。
2．公共產品投資現(xiàn)象對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，對于公共產品（比如道路、橋梁等）來說，由于它很難排除為其付出成本者以外的人享用，或者說這種排除行為本身的成本過高，因此理性選擇的人將會選擇避免為公共產品付出私人成本，而更傾向于“搭便車”（freeride）的行為。然而實驗經濟學家的實驗則表明這種預測并不完全正確，他們的實驗表明即使在明知不付出成本仍然可以從公共產品中獲利的情況下，仍然有大約40%—50%的人會選擇向公共產品進行投資。即便是相同的實驗重復多次，進行投資的人雖然會減少，但卻從沒有結果顯示這些人數降至為零[24]。
以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外還存在某些力量作為個體行為的驅動力，這些力量被學者們稱為社會規(guī)范（socialnorms）。一些傳統(tǒng)的法律經濟學家們也已經注意到了這個問題，比如斯蒂文·；帥福（StevenShavell）等人在進行侵權法的經濟學分析時，就注意到存在一些關于盡量避免傷害他人以及在造成傷害之后對其進行彌補的社會規(guī)范，不過他們與此同時也認為雖然這些社會規(guī)范會增進社會福利，但是侵權法本身則可以給社會帶來額外的收益[25]。另一些法律經濟學家們則由此發(fā)展了作為傳統(tǒng)法律經濟學分析補充的社會規(guī)范理論（本文第三部分將詳述）。
（三）其他反證
除了以上兩種主要的反證之外，還存在其他對于理性選擇理論的反證。比如個體總是具有有限的意志力，個體一般都會了解吸煙對人體的危害，從理性選擇的角度出發(fā)戒煙應該成為人們的首選項，但普遍的事實情況則相反。這種有限的意志力還表現(xiàn)在個體常無法堅持已經制定好的計劃任務，比如人們常會根據專家的指導而制定一套詳細且完善的健身計劃，但許多人在明知堅持實施健身計劃會有利于自身健康的情況下（自我效用最大化），仍然會放棄堅持履行計劃。除此之外，經濟學領域中的研究還表明理性選擇理論隱含的一個前提條件——遞延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事實，相反則存在所謂的偏好悖論（preferencereversals）的現(xiàn)象[26]。這些反證的存在目前還較少為法律經濟學研究所吸收，但可以想見法律經濟學研究的深入必然離不開對這些問題的回答。
三、理性選擇假設的一種補充——社會規(guī)范理論
由于理性選擇理論面對如此之多的反證，經濟學領域中也有對其的反思與修正，例如針對“稟賦效應”的現(xiàn)象的存在，實驗經濟學家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理論（prospecttheory）意圖取性選擇理論，不過這些修正的理論對法律經濟學的影響甚微。當然法律經濟學家們對此也并非視而不見，上述理性選擇理論的反證使得以理性選擇理論為邏輯起點的傳統(tǒng)法律經濟學分析顯的越來越不可靠，從20世紀90年代早期開始，一些法律經濟學學者開始尋求可以彌補理性選擇假設的途徑，其中最為重要的理論成果集中在社會規(guī)范理論的發(fā)展之上[27]。
社會規(guī)范理論所力求應對的是有限自利現(xiàn)象對理論選擇理論的反證。正如上文所說，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會選擇不合作，同時即使在明知不付出也可以獲取利益的情況下，人們也會選擇對“公共產品”進行投資。這種有限自利的現(xiàn)象反映在法律領域中主要表現(xiàn)為在很多情況下，人們即使知道不遵守法律的規(guī)定不會受到懲罰卻仍然會遵守法律的規(guī)定，法律所意圖設立與維持的社會秩序即使在法律缺位的情況下卻仍然會存在，這就促使一些學者開始放松對傳統(tǒng)法律經濟學分析邏輯起點的固守，擴寬法律經濟學的分析視野，將“無需法律的秩序”納入到研究的范圍中[28]，發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)法律經濟學分析無法解釋的現(xiàn)象可以通過引入社會規(guī)范的存在加以解釋，從而逐步形成社會規(guī)范理論。
社會規(guī)范理論主要研究社會規(guī)范對人的行為的影響。社會規(guī)范一般指一個社會對于某種行為同意與不同意的態(tài)度，特別是指人們應該如何做或不應該如何做的態(tài)度[29]。埃里克·；波斯納則認為社會規(guī)范是一種行為的常規(guī)或者說是行為的規(guī)律性，它幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量，并且來源于個人理性自利行為的互動[30]，是在信號傳遞——合作模型基礎上個體之間博弈的結果。如果說理性選擇理論指導下對人的定義可以稱為“經濟人”（homoeonomicus）的話，那么社會規(guī)范理論指導下對人的定義則可以稱為“社會人”（homosociologicus）。這兩種類型的“人”有著很多的區(qū)別：前者的理論鼻祖是亞當·；斯密（AdamSmith），后者的理論鼻祖是埃米爾·；涂爾干（EmileDurkheim）；前者的視角是著眼于未來或說是未來導向的（future-oriented），并且是條件反射性的（conditional），而后者的視角則是回溯到過去，且不是條件反射性的（即使是條件反射性的，也不是未來導向的）；前者總是在不斷的適應變化的環(huán)境，總是在尋求發(fā)展，而后者則對周遭環(huán)境不敏感，即使出現(xiàn)了更好的行為選擇也會堅持循規(guī)蹈矩；前者會被諷刺為以自我為中心、孤僻的原子體，而后者也會被諷刺為社會力量的肆意；前者最經典的行為表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而對于后者最經典的行為表述是“做X或者不要做X”，更復雜一些的行為表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某種行為）。上文中提到的人們心中存在的某種基本的“正義”（fairness）觀念就是一種典型的社會規(guī)范，人們在這種社會規(guī)范引導下所做出的行為往往與理性選擇理論所預測的行為相異。埃爾斯特曾將社會規(guī)范歸納為以下八種[31]：即消費規(guī)范（Consumptionnorms），比如有關服裝的樣式、進餐的方式等規(guī)范；排斥“反常”行為的規(guī)范（Normsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥、排斥互相殘殺的規(guī)范；規(guī)范資金使用的規(guī)范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用錢購買公車排隊的位置；互惠規(guī)范（Normsofreciprocity），比如互相贈送禮品；報復規(guī)范（Normsofretribution）；工作規(guī)范（Worknorms），這是在工作場所中常形成的非正式規(guī)范，比如目前常見的所謂《辦公室法則》；合作規(guī)范（Normsofcooperation），包括了“日?？档轮髁x”（everdayKantianism）即只有當合作對所有人有利時才選擇合作和“公平規(guī)范”（normoffairness）即只有當大多數其他人都合作時才選擇合作；分配規(guī)范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在實驗中人們寧愿選擇一無所獲，也不愿意接受在他們看來不公正但至少有所得的資金分割建議。
社會規(guī)范支配下的行為常與純粹的理性選擇假設所預測的行為相矛盾，也就是說社會規(guī)范支配下的行為并不符合人們效用的最大化計算。這也就部分的解釋了為什么人們即使在明知違反法律不會受到懲罰時也常常會選擇遵守法律的規(guī)定，也同時部分的解釋了為什么在社會中會存在許多“無需法律的秩序”：這都是因為社會規(guī)范的制約使然。社會規(guī)范的存在使人們即使在“獨處”時也能“善其身”，使秩序即使在“無法”時也能“顯其形”。
但是，還有一個重要的問題是，既然遵守社會規(guī)范不符合效用的最大化，那么人們?yōu)槭裁催€會遵守社會規(guī)范呢？對此存在兩種解釋，即“尊敬”型解釋和“內化”型解釋：
第一：“尊敬”型解釋：理查德·；麥克亞當斯（RichardMcAdams）認為原因在于人們希望獲得他人的“尊敬”，他指出人們之所以遵循社會規(guī)范是因為他們不但重視行為本身的品質（qualities），同時也重視社會對行為的認同以及他人對自身的尊重，如果遵循社會規(guī)范那么自身的行為就能得到社會的認同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之則失去社會的認同并遭到他人的唾棄[32]。這種解釋實際上是將社會規(guī)范納入到個人的效用函數之中，即納入了理性選擇理論的框架內，認為社會規(guī)范有助于行為人辯明行為的成本與效益[33]，也就是說將社會認同和他人的“尊敬”作為行為的效益，而將社會的不認同和他人的唾棄作為行為的成本進行衡量計算。根據這種解釋可以理解許多現(xiàn)象，比如在美國社會人們進餐后普遍有將小費（tip）放在桌子上給服務員的規(guī)范，根據這種解釋可以認為人們之所以將小費留在桌上是因為如果不給小費的話，那么如果被旁人知道就會看不起自己。將其運用到法律領域中也一樣：比如許多人來說，某些輕微的懲罰性法律所規(guī)定的懲罰措施（比如罰款五元）遠及不上違反法律規(guī)定的行為所獲得的自身效用的滿足，但是人們仍然不會去輕易違反這些法律。根據“尊敬”型解釋，這是因為雖然法律規(guī)定的懲罰措施使人們付出成本并不高，但是違反法律規(guī)范的行為本身卻會受到他人的鄙夷與譴責，所以人們才會選擇遵守法律的規(guī)定。不過這種解釋無法解決這樣一個問題：那就是許多美國人在外旅游時，無須擔心自己不給小費的行為會被旁人知道（因為熟人都不在身邊），同時也無須擔心不給小費會導致服務員下次為自己服務時降低服務質量（因為下次在接受同一服務的可能性很?。麄內匀唤o服務員小費。這種解釋同樣無法說明為什么在獨處或者身處陌生環(huán)境時，人們并沒有遭到受人鄙視的壓力卻仍然選擇遵守輕微的懲罰性法律的規(guī)定，這個問題可以通過第二種解釋來解決。
第二：“內化”型解釋：另一種更為合理的解釋是由埃里克森等人所提倡的“內化”型解釋?！皟然毙徒忉屨J為人們之所以遵守一些甚至是與他們直接利益相違背的社會規(guī)范是因為“內化”（internalize）了其所處社會的社會規(guī)范。根據這種解釋，是羞恥心（shame）和自責（guilt）使人們自動的選擇遵守社會規(guī)范，也就是說美國人之所以在沒有熟人看到的情況下仍然給服務員小費是因為他們已經將這種社會規(guī)范“內化”（internalize），而并不是因為害怕第三方的譴責才遵守社會規(guī)范。據此人們之所以自覺遵守輕微的懲罰性法律規(guī)定也是因為這種遵守的本身已經“內化”為人們內在的行為習慣，如果將其推而廣之也就可以解釋為什么在一些法治發(fā)達國家，人們的守法意識為什么這么強?？梢姟皟然毙徒忉尡取白鹁础毙徒忉岋@得更有理論說服力，同時也更體現(xiàn)了社會規(guī)范理論之于理性選擇理論的相對獨立性。
但是，如果從廣義上看，仍然可以將“內化”型解釋納入理性選擇理論的框架，因為“羞恥心”和“自責”也可以視為人們行為所需付出的成本，也就是說對違規(guī)范的成本在這種解釋框架中并不象“尊敬”型解釋那樣來自于外在的社會，而是來自于違反者本身。正因為此，埃里克森將“尊敬”型解釋和“內化”型解釋的區(qū)別理解為社會規(guī)范是由第三方（third-party）促成還是由單方（first-party）促成之間的區(qū)別[34]，而考特將兩者的區(qū)別理解為對社會規(guī)范“外發(fā)性遵從”（adventitiousconformity）和“原則性遵從”（principledconformity）之間的區(qū)別。當然，更有可能的解釋是人們遵守社會規(guī)范的行為不但是希望獲取社會認同或者避免遭他人唾棄的結果，而且也是人們對社會規(guī)范“內化”的結果，這也同樣說明社會規(guī)范理論仍然與理性選擇有著千絲萬縷的聯(lián)系，社會規(guī)范理論與理性選擇假設之間并不存在截然的對立，它并沒有否認理性選擇的重要性，被普遍接受的觀點是人的行為受到理性選擇和社會規(guī)范的同時影響，許多人的行為都是理性計算和社會規(guī)范共同作用的產物[35]，因此社會規(guī)范理論只是理性選擇假設的補充，尚難以取性選擇理論在法律經濟學中作為邏輯起點的地位。
注釋:
[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.
[2]其中最為杰出的著作是[美]加里·貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，三聯(lián)書店上海分店、上海人民出版社，1995年版。
[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.
[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).
[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).
[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[8][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第3頁。值得指出的是波斯納對理性選擇假設的運用有一個發(fā)展變化過程，并遵循了他的實用主義法理學思想，沒有固守某種剛性的定義，而是隨著論證問題的需要進行不斷的調整，這也是他的批評者們詬病的要點之一。
[9]ArthurAllenLeff在19世紀70年代早期對波斯納《法律的經濟分析》一書的評論中就是立基于此對其進行質疑。SeeLeff,supranote1.
[10]比如著名的法律經濟學教科書《法和經濟學》就采用這種觀點，參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，上海財經大學出版社2002年版，第11頁。
[11]第二點是在法律經濟學看來，人們之間所有的矛盾沖突——比如侵權行為人和被侵權人——都至少潛在的產生了某種特定的市場，在其中人們可以通過討價還價（bargaining）達成一種穩(wěn)定的互贏的一致意見。參見HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).
[12][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第4頁。
[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).
[14]經濟學領域內比較著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《經濟學觀察雜志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上發(fā)表的以“anomalies”命名的一系列文章，對研究中發(fā)現(xiàn)的許多與理性選擇理論相異的現(xiàn)象進行了專題研究。
[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).
[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).
[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).稟賦效應是科尼曼等實驗經濟學家研究的成果，這些實驗經濟學家曾選擇了一些實驗者，分成兩組，并給其中一組的實驗者一些物品，比如咖啡杯，同時給另一組實驗者一些錢。接著將兩組實驗者兩兩配對，并告知實驗者可以進行用手中的物品和錢進行交換，并且這種交換可以反復多次。最后統(tǒng)計交換行為發(fā)生的次數，以及兩組實驗者各自的賣價和買價并進行對比。根據預期效用最大化理性選擇假設的預測，由于物品滿足個體的效用值不同，那么交易將發(fā)生，并且物品最終會停留在那些認為它對本身最有價值的人手中，并且可能會在原先被給予物品的實驗者手中，也可能會在原先給予錢的實驗者手中。同時由于并不知道實驗者個人的偏好如何，實驗經濟學家在實驗前預測至少有將近一半的配對組成員之間會發(fā)生交換。并且由于實驗中的交換會進行多次，配對組成員的身份會在買者和賣者之間相互轉換，因此實驗經濟學家認為實驗中產生的買與賣的價格不會相差很多。可是實驗的結果并不如事先預測的那樣，真實的結果是大約只有1/4的配對組成員之間發(fā)生了交換。更重要的是在實驗中發(fā)現(xiàn)，當實驗者作為賣者與買者時對物品的出價相差很大，比如如果實驗者A出價5元購買了一個物品，并且這個價格是他愿意出的最高價，這說明該物品對他的效用為5元。但是其后即使其他實驗者出價5元甚至高于5元（比如6元或7元），這個實驗者也沒有出售同一個物品。這說明該物品在實驗者購買時對于實驗者本身的效用值同得到后對于實驗者的效用值并不一樣，這其中的差異根據學者的研究發(fā)現(xiàn)大概是賣價的中間值的二倍，也就是說個體在購買物品時對物品的效用衡量與購買后對物品的效用衡量比例大約為1：2作用。這種實驗結果明顯與效用最大化理性選擇假設的預測結果不符合，體現(xiàn)了“稟賦效應”對個體選擇的特殊影響，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)據此曾試圖用“期望理論”(prospecttheory)來取代預期效用理論，并且成為行為主義法律經濟學發(fā)展的理論基礎之一。
[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).
[19]Kerkmeester,supranote13.
[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).
[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).
[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).
[23]在這種實驗游戲中一般設置了兩個實驗者A和B，兩個相互之間并不認識并且不能相互交流。實驗經濟學家提供20美元，并告知兩人實驗的規(guī)則是：首先有一方對這筆錢進行任意分割成兩份并選擇其中一份，將另一份留給對方，由另一方選擇是否接受這份，如果對方接受，則兩人可以分別得到這筆錢，但是如果另一方不接受自己給的那一份，那么兩個人都不能得到這筆錢。根據理性選擇假設的預測，實驗者A總會盡量的將錢分為多少不等的兩份并選擇其中多的一份，而實驗者B則總會選擇接受A的分配，因為這樣的結果總比拒絕所導致的一無所獲有利（也就是當存在合作剩余時理性人總會選擇合作），符合實驗者的效用最大化計算。但是實驗結果卻并不是這樣，同類實驗在不同的國家及不同的時間進行都得到了大致相同的結果：實驗者A在分割錢時大多數都選擇了五五分割，最自利的也選擇了七三分割，而并不是象理性選擇理論所預測的那樣大部分人會選擇諸如九一分割這種“一邊到”（lopsided）的分割方式。當然對于這種現(xiàn)象我們也可以通過理性選擇理論來解釋，也就是說可以解釋為實驗者A這樣做實際上也是為了實現(xiàn)預期效用的最大化，因為根據游戲規(guī)則實驗者B如果不接受的話那么他本人也會一無所獲。不過進一步細想下去，我們也可以發(fā)現(xiàn)當實驗者A之所以沒有選擇一邊倒的分割比例，是因為他也知道如果這樣分割則實驗者B將不會接受，也就是說實驗者A本身也明白一邊到的分割違反了某種他應該遵守的、超出自我效用最大化規(guī)則之外的規(guī)則。更一步說，在選擇分割的比例時，實驗者A肯定也考慮過實驗者B有可能的接受的份額，而這種份額確定的依據也是來源于自我效用最大化計算之外的某種至少他本人認為實驗者B很有可能接受的規(guī)則。當然更明顯的異于理性選擇假設的現(xiàn)象在于實驗者B也不象理性選擇理論所預測的那樣被動選擇接受分割的份額，大約25%的分割建議被實驗者B拒絕，其中及少數諸如九一分割這類建議毫無例外的被拒絕（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外還有一個更有趣的實驗稱為“專制游戲”(dictatorgame)，在這個實驗中，其他條件與“威脅游戲”相同，唯一不同的是當實驗者A對資金進行分割后實驗者B選擇接受與否并不影響實驗者A，也就是說無論實驗者B是否接受實驗者A分割給他的份額，實驗者A總能拿到錢。在這個實驗中，如果實驗者A是一個純粹的理性最大化自我效用者，可以預測到他就會選擇將資金進行一邊倒式的分割，并取得多數份額?？墒菍嶒灥慕Y果卻與此相反，大多數實驗者都沒有選擇進行一邊倒的分割方式，而總會給實驗者B留下相當數量的份額（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）
[24]實驗的過程是這樣的：實驗經濟學家給實驗者們每人發(fā)于同樣數目錢，并告知他們可以自主決定是否向一個名為“公共交換”(groupexchange)虛擬基金投資，無論投資與否以及無論投資多少都沒有限制。在這個過程中，實驗者們都不知道他人做出的決定是怎樣，僅知道的就是所有人都會遵守同樣的規(guī)則。之后實驗經濟學家告訴實驗者們“公共交換”中的資金會乘以一個大于1并小于實驗人數的數字，然后平均分給所有的實驗者，無論他是否向“公共交換”投資。因此實驗中“公共交換”可以被看作是現(xiàn)實中的公共產品，實驗中的實驗者則被看作是現(xiàn)實中公共產品的潛在投資者和消費者。根據理性選擇假設的預測，如果實驗者是最大化自我效用的，那么就沒有或者很少有實驗者會向“公共交換”投資，因為在這種規(guī)則下即使不投資也可能會得到回報甚至比投資者得到的更多。實驗的結果雖然并沒有完全理性選擇假設的預測，但是實驗中一般總有40%——50%的實驗者會進行投資，而同一過程如果反復多次，實驗結果雖然會與理性選擇理論所預測的類似，即進行投資的實驗者會減少，但其始終沒有減少到一個很低的比例，唯一的例外是實驗經濟學家在請維斯康辛州大學經濟專業(yè)的學生做實驗者時，進行投資的人員比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同樣，另一個實驗得出了更為有趣的結論，在這個實驗中實驗經濟學家在實驗前告知實驗者同樣的投資和分配過程重復10次，在此過程中觀察到進行投資的實驗者人數逐步下降。等到10次實驗進行完畢之后，實驗經濟學家宣布重新再開始一輪重復10次的實驗，有趣的現(xiàn)象就在這輪實驗開始時發(fā)生了：當這輪實驗開始時，雖然實驗者已經參加過第一輪的實驗并吸取了經驗，進行投資的實驗者人數比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）?？梢妼嶒灥慕Y論表明人們并不一定是從最大化效用的角度出發(fā)行為，而很可能總是在假設投資公共產品對自己有利（或者說是應該的）的前提下開始行為，直到在發(fā)現(xiàn)這種投資并不有利時才改變。
[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).
[26]實驗經濟學家的一個實驗證明了這一點：實驗經濟學家準備了兩份賭注，并告知實驗者選擇賭注A則有90%的機會獲取4美元的獎金，而選擇賭注B則有10%的機會獲取40美元的獎金。等實驗者選擇了賭注之后再詢問實驗者如果兩份賭注是兩張具有相應獲獎幾率的彩票，那么他們愿意分別以什么樣的價格購買這兩張彩票。實驗的結果是大部分人（大約是71%的實驗者）都選擇了賭注A，但當他們給兩個賭注分別定價時，大部分人（大約是67%的實驗者）對賭注B的定價卻高于對賭注A的定價,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)這是十分令人驚奇的，因為兩個賭注的預期效用分別是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可見從數學意義上賭注A的預期效用要略高于賭注B的預期效用。但是，當實驗者選擇賭注時大部分人選擇了賭注A，也就是說他們認為賭注A的預期效用比賭注B的預期效用高（這也說明實驗者在選擇時并非理性的計算后行動），可當實驗者給賭注定價時卻大部分定價都是賭注B高于賭注A，也就是說他們這時認為賭注B的預期效用高于賭注A的預期效用。如果人們的行為如理性選擇理論所主張的那樣是按照預期效用最大化進行的，那么實驗者在選擇賭注時做出的選擇和實驗者對兩個賭注進行定價的應該保持一致，可實驗結果卻顯示了兩者之間恰恰相反，這也就是所謂的偏好悖論現(xiàn)象。
[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).該理論發(fā)展的奠基者是瓊·埃爾斯特(JonElster)、羅伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯納(EricPosner)、凱瑟·森斯坦(CassSunstein)、羅伯特·考特(RobertCooter)等人
[28]其中最為卓著的研究由羅伯特·埃里克森做出，參見[美]R.C.埃利克森著，蘇力譯：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，中國政法大學出版社2003年版。
[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).
[30][美]埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004年版，第10頁。
[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).
[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
